Sentencia Penal Nº 125/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 1, Rec 36/2011 de 07 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00125/2012

Rollo : 0000036 /2011

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000037 /2010

Órgano Procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de BETANZOS

SENTENCIA

ILMOS.SRES.

ÁNGEL MARÍA JUDEL PRIETO-Presidente

JUAN LUIS PÍA IGLESIAS-Magistrado

JOSÉ MARÍA SÁNCHEZ JIMÉNEZ-Magistrado

En A CORUÑA, a siete de Marzo de dos mil doce.

La Audiencia Provincial de esta capital ha visto en juicio oral y público, tramitado por el procedimiento abreviado la causa procedente del JUZGADO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de BETANZOS, por delito de TRÁFICO DE DROGAS, seguido contra Luis Enrique , con DNI Nº NUM000 , natural de Sofán (A Coruña), vecino de Sofán, CARBALLO, nacido el día 14-12-1969, hijo de José y de Dosinda, con antecedentes penales, de ignorada situación económica y en libertad provisional por esta causa, habiendo sido partes en el procedimiento: el Ministerio Fiscal como representante de la acusación pública; y el acusado que ha estado representado por el Procurador Sr. ARAMBILLET PALACIO y defendido por el Letrado D. GABRIEL SUAREZ SUAREZ, y habiendo sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MARÍA SÁNCHEZ JIMÉNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones fueron tramitadas por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Número Tres de Betanzos en virtud de Procedimiento Abreviado 37/2010, habiéndose seguido su tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes procesales, señalándose para la celebración del Juicio Oral el pasado día 5 de marzo, en que se celebró con la asistencia de las partes y acusado.

SEGUNDO.- El M. Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 inciso primero del C. Penal , en versión dada por L. O. 5/2010 de 22 de Junio, del cual era responsable en concepto de autor el acusado Luis Enrique en quien concurría la agravante de reincidencia del art. 22-8 y para el que solicitó fuese condenado a la pena de 6 años de prisión, con inhabilitación durante ese período para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, multa de 1796.58 euros, comiso de las sustancias intervenidas, y al pago de las costas procesales.

TERCERO. La defensa interesó, en el mismo trámite, la absolución, y subsidiariamente, caso de condena, la aplicación de las atenuantes de drogadicción del art. 21.2 y dilaciones indebidas del art. 21.6.

Hechos

1º).- El acusado Luis Enrique , nacido el 14 de diciembre de 1969 se encontraba cumpliendo diferentes condenas en el centro penitenciario de Teixeiro en el partido judicial de Betanzos (A Coruña), y al regresar de un permiso de salida a las 17 horas del día 6 de mayo de 2009 fue sometido a varias pruebas médicas al tenerse noticias de que podía transportar en el interior de su organismo distintas sustancias estupefacientes, siendo conducido a tales fines al Complejo Hospitalario Universitario de A Coruña por agentes de la Guardia Civil que previamente habían obtenido autorización judicial al efecto. En ese centro se le realizaron radiografías que evidenciaron la existencia de varios objetos en el interior de su abdomen, e instaurado por facultativos un proceso para su eliminación el acusado expulsó tres preservativos en cuyo interior había:

- 3,339 gramos de cannabis.

- 3,040 gramos de heroína con una riqueza del 22,74%.

- 1,224 gramos de cocaína con una riqueza del 15,70%.

- O,483 gramos de heroína con una riqueza del 56,37%.

- 0,159 gramos de cocaína con una riqueza del 96,90%.

- 16,132 gramos de resina de cannabis.

- 14 unidades de metadona.

- 106 unidades de trankimazín.

- 20 unidades de tranxilium.

Dichas sustancias, de las cuales al menos la heroína y la cocaína causan grave daño a la salud, las iba a transmitir a terceros y han sido valoradas en el mercado ilícito en 898,29 euros.

En el momento de los hechos el acusado tenía su capacidad de entender y querer levemente alteradas por efecto de los opiáceos, cuya dependencia data de junio de 1995, y estaba en tratamiento en el penal.

2º) El acusado fue condenado por sentencia firme el 24 de marzo de 2003 a la pena de 1 año de prisión como autor de un delito contra la salud pública, por sentencia firme el 9 de julio de 2004 a la pena de seis meses de prisión como autor de un delito de hurto cometido el 15 de abril de 2003, por sentencia firme el 19 del 4 de 2005 a la pena de prisión de 6 meses por un delito de atentado y otra también de prisión por delito de resistencia cometidos ambos el 5 de abril de 1998, por sentencia firme el 9 de noviembre de 2005 a las penas de 10 meses de prisión y seis meses de prisión, respectivamente, por delitos de robo con fuerza en las cosas cometidos el 29 del 6 de 2005, por sentencia firme el 22 de marzo de 2006 a la pena de seis meses de prisión como autor de un delito de hurto cometido el 23 de enero de 2003, por sentencia firme el 22 de marzo de 2007 como autor de un delito de robo con violencia cometido el 27 de octubre de 2002 a la pena de 2 años de prisión, por sentencia firme el 10 de abril de 2007 a la pena de 1 año y dos meses de prisión por un robo con fuerza cometido el 28 de agosto de 2005, por sentencia firme el 30 del 4 de 2007 a la pena de 6 meses de prisión como autor de un delito de robo con violencia cometido el 9 de agosto de 2008, por sentencia firme 1 de octubre de 2008 a la pena de 2 años y 2 meses de prisión como autor de un delito de robo con fuerza cometido 3 de diciembre de 2004, por sentencia firme el 22 del 4 de 2008 a la pena de 6 meses de prisión como autor de un robo con fuerza cometido el 16 de febrero de 2004, por sentencia firme el 10 de junio de 2008 a la pena de 1 año y 3 meses de prisión como autor de un delito de robo con fuerza cometido el 16 de febrero de 2004, y por sentencia firme el 1 de diciembre de 2009 a la pena de 1 año de prisión como autor de un delito de robo con fuerza cometido 9 de febrero de 2004.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se han declarado probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el inciso primero del art. 368 del Código Penal .

Sostuvo la defensa que las diferentes sustancias expulsadas del organismo del acusado tenían como destino el autoconsumo, penalmente irrelevante, y no el tráfico que le imputa la Fiscalía. La idea del acopio para satisfacer las necesidades durante la obligada reclusión carcelaria, expuesta por el acusado en la vista ( en sede de instrucción manifestó que la quería para "consumir cuando saliera de permiso" -folio123-), podría ser aceptada de no ser porque la forma en que estaba distribuida la droga evidencia cierta predisposición a su puesta en circulación, al conservar, por ejemplo, las pastillas de metadona sus envoltorios originales (toma fotográfica nº 9 del folio 61), o al estar divididas las dos clases de heroína según la distinta pureza de cada una de ellas con patente propósito de garantizar el contenido de cada uno de ellos -sobre la aptitud del indicio véase la STS de 21 de diciembre de 2011 , entre las más recientes-.

También porque la variada gama de sustancias poseídas sugiere la idea de estar dirigidas a un distinto tipo de consumidores, incluso teniendo en cuenta los tipos de droga que pudieran encontrarse entre las preferidas del acusado, según la documental aportada a instancias de su defensa, resultando las cantidades -en alguno de los casos- notoriamente altas para la autosatisfacción del poseedor -nos referimos a las 106 unidades de Trankimazín, por ejemplo-. Incluso los 3.040 y 0.483 gramos de heroína a que hicimos antes referencia son excesivos, al estar fijada la dosis mínima psicoactiva del producto en torno a los 0.66 mg.

Si a todo esto sumamos la testifical de los dos agentes que pusieron sobreaviso a los funcionarios del centro penitenciario, absolutamente categórica y sin contradicción de clase alguna, acerca del propósito oído al acusado, y lo absurdo de pretender introducir en el centro penitenciario sustancias que le estaban siendo dispensadas a aquél por los servicios del establecimiento (vid. Informe de 7 de abril de 2011), concluir que el destino de las drogas portadas en el interior del organismo era el tráfico y no el consumo propio no contraviene, en opinión de la Sala, pautas normales de deliberación racional.

La solicitud de la defensa de llevar el hecho al tipo atenuado del segundo de los párrafos del art. 368, deducida vía informe y fuera, por tanto, de todo cauce que propiciaba la debida contradicción, no puede ser atendida conforme a reiterada jurisprudencia (entre la más reciente véanse las sentencias del TS de 23 de enero de 2012 y de 28 de julio de 2011 ) que viene exigiendo la inexcusable concurrencia de los dos requisitos que el legislador ha previsto siguiendo las pautas de lo acordado en el pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª de 25 de abril de 2005; y aunque el relativo a las circunstancias personales del autor pudiera ser apreciado aquí, no es dado, sin embargo, atribuir escasa relevancia o entidad al hecho de poseer, en la manera como estaba dispuesta y oculta tan variada, y en algún caso apreciable, cantidad de sustancias nocivas.

SEGUNDO.- Del mencionado delito es responsable, por haberlo realizado él mismo, el acusado Luis Enrique ( arts. 27 y 28 del C. P ).

TERCERO.- Concurren en la perpetración del delito la atenuante de grave adicción a las drogas del art. 21.2 del Código Penal y la agravante de reincidencia del art. 22.8 del mismo cuerpo legal .

La primera deriva, entre otros documentos, del informe del centro penitenciario que da cuenta del abuso de sustancias psicoactivas y, aunque no se haya propuesto pericial al respecto, de un trastorno de personalidad del informado.

La segunda de la abultada hoja penal obrante a los folios 134 a 146 de la causa, en la que figura una condena firme el 24 de marzo de 2003 a la pena de 1 año de prisión por delito contra la salud pública de los tipificados en el mismo capítulo que el que nos ocupa, y otras posteriores, varias de ellas ( por ejemplo las de 9 y 14 del 11 de 2005) por hechos cometidos después de la firmeza de la comentada, que impiden la concurrencia del segundo de los requisitos del número 2 del art. 136 en orden al reconocimiento del derecho a la cancelación de antecedentes, precepto al que remite el párrafo último del art. 22.8.

No concurre la invocada atenuante de dilaciones indebidas, pues aunque se observen lapsos de inactividad no imputables al acusado durante la tramitación de la causa, en su conjunto, hasta la fecha del juicio, no llega a demorarse tres años faltando, en consecuencia, el requisito relativo a lo extraordinario de la dilación, habiéndose producido en el ínterin la reforma legal que ha ocasionado la importante rebaja de las penas asignadas al tipo objeto de acusación.

CUARTO.- Todo responsable penalmente de un delito o falta lo es también de sus consecuencias civiles y del pago de las costas procesales por ministerio de la ley.

QUINTO.- En el proceso de determinación de las penas a imponer ( art. 72 C.P .), compensando racionalmente la atenuante y la agravante mencionadas, y valorando el número y naturaleza de los antecedentes obrantes (más incluso de los consignados en la lista del hecho probado) conforme dispone la regla 7ª del art. 66, consideramos prudente llevar la prisión a tres años y seis meses y la multa dejarla en la cifra de 1796.58 euros con 15 días de apremio personal, solicitada por la acusación pública, doble del valor asignado a la droga aprehendida, cuyo comiso se decreta debiendo dársele el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos legales citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación.

Fallo

Condenamos al acusado Luis Enrique , como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de tenencia de drogas que causan grave daño a la salud para el tráfico, concurriendo la atenuante simple de drogadicción y la agravante de reincidencia, a la pena de TRES AÑOS y SEIS MESES de prisión con inhabilitación durante ese período para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, MULTA de 1796.58 euros con 15 días de apremio personal caso de impago y comiso de la droga intervenida, así como al pago de las costas procesales.

Declaramos de abono el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa y désele a la sustancia el destino legalmente previsto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que unirá certificación al rollo de esta Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma podrán interponer, ante este mismo Órgano Recurso de Casación, en el plazo de cinco días.