Sentencia Penal Nº 125/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 12/2012 de 27 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION 16

MADRID

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 12 / 12

Origen: Sumario 3/ 12

Juzgado de Instrucción nº 14 de Madrid

Rollo de Sala nº 12-12, P.O.

PONENTE: ILMO. SR. D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES

La Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente:

SENTENCIA Nº 125/12

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Iltmos. Sres. de la Sección 16ª

Magistrados

D. MIGUEL HIDALGO ABÍA. ( Presidente)

D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES ( Ponente).

Dª. ROSA BROBIA VARONA.

En Madrid a veintisiete de Diciembre de dos mil doce.

VISTA en juicio oral y público ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial el rollo de Sala nº 12-12, P.O. seguido por delito de homicidio en tentativa en el que aparece como acusado Clemente , con NIE: NUM000 , nacido en Lambayeque ( Perú) el día NUM001 de 1979, hijo de Isabel y de José , representado por Procuradora Sra. Saint-Aubin Alonso, y defendido por Letrada Sra. Puente Armestre, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa se incoo en virtud de denuncia de perjudicado , habiendo sido instruida por el Juzgado de Instrucción número 14 de Madrid, llevándose a cabo las diligencias que se estimaron pertinentes y alcanzada la fase intermedia el Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de delito homicidio en grado de tentativa solicitando para el acusado la pena de siete años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con concurrencia de la atenuante de embriaguez del artículo 21.7 en relación al 21.2 y 20.2 del C. Penal , indemnización de 9.900 € a favor de Lázaro por las lesiones y de 90.867 € por las secuelas y costas. La defensa calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito de lesiones del artículo 148.1 en relación al 147 del C. Penal , concurriendo la eximente completa de embriaguez del artículo 20.2 del C. Penal , la de legítima defensa del artículo 20.4 del mismo texto legal y la atenuante de confesión del artículo 21.4 del C. Penal , solicitando la absolución de su cliente.

Segundo.- Formuladas acusación y defensa fue señalada vista oral para el día 20 de Diciembre de 2012 , llevándose a cabo el acto del juicio con el resultado que obra en el acta. Compareció el acusado , practicándose las pruebas propuestas por las partes conforme consta en acta. El Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones, si bien modificó un error material en relación a la cantidad solicitada en concepto de indemnización por secuelas que se fijó en 9.867 € y no en 90.867 € como se consignó en el escrito de conclusiones provisionales. La defensa en dicho acto elevó a definitivas sus conclusiones e informaron . Se concedió al penado el derecho a la última palabra.

Que el día 23 de Octubre de 2011, sobre las 17,35 horas, Clemente , de nacionalidad peruana, residente legal en España, cuyos datos ya constan, sin antecedentes penales, se encontraba en el domicilio de la CALLE000 NUM002 , NUM003 derecha de Madrid, vivienda que compartía con otras personas, entre ellas Lázaro , con quien mantenía además amistad.

Clemente se encontraba en el domicilio , sobre dicha hora, cuando llegó al mismo Lázaro procedente de la calle. Seguidamente y en la zona de entrada de la vivienda, se inició una discusión entre ambos , pues al parecer Clemente llevaba esperando a Lázaro cierto tiempo. La discusión subió de tono, llegando a agarrarse ambos mutuamente. En un momento dado la discusión cesó aparentemente y Clemente se dirigió a su habitación a la vez que decía: 'concha de tu madre , ahora te vas a enterar'. Seguidamente salió Clemente de la misma portando un martillo en una mano y un cuchillo en la otra y dirigiéndose de manera agresiva contra Lázaro enarbolando el martillo, le clavó el cuchillo en el muslo derecho de manera directa e intencionada, con tal fuerza que le seccionó la femoral, todo ello con la intención de acabar con su vida, siendo así que de no haber acudido con carácter urgente los medios asistenciales y de no haber sido intervenido quirúrgicamente de manera inmediata el perjudicado, el mismo hubiera perdido la vida.

El perjudicado cayó inmediatamente al suelo , semi inconsciente, sangrando de manera abundante y copiosa. Pese a ello el acusado abandonó a la víctima en el lugar, se marchó precipitadamente, siendo detenido casi dos meses después, el 19 de Diciembre de 2011, en un control rutinario, tras haber estado huído en Barcelona en casa de un familiar. El perjudicado fue socorrido por otra persona que habitaba la vivienda y que oyó la agresión.

A consecuencia de la cuchillada recibida, el perjudicado Lázaro sufrió quebranto físico consistente en herida incisa profunda en cara anterolateral del primer tercio dista del muslo derecho de 5 cm. de longitud que secciona la arteria femoral superficial que precisó para su curación intervención quirúrgica necesaria y urgente para salvar la vida. Dicha intervención consistió en by-pass femoro-femoral ipsilateral, tardando en curar 99 días con incapacidad para sus ocupaciones, quedándole como secuelas cicatriz de 5 cm. en región lesionada, cicatriz quirúrgica de 10 cm. en primer tercio distal cara interior de pierna derecha y cicatriz quirúrgica de 30 cms. en cara interna de primer tercio distal muslo derecho, cicatrices que suponen un perjuicio estético moderado.

El acusado había ingerido bebidas alcohólicas hasta el punto de tener ligeramente mermadas sus facultades volitivas y cognoscitivas. El acusado no sufrió quebranto físico alguno.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados se deducen de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral y público, en especial de la propia declaración del acusado, de las manifestaciones testificales del perjudicado, de las declaraciones de los testigos que a dicho acto del juicio oral comparecieron y de la prueba pericial que en dicho acto del plenario se practicó. Igualmente la prueba documental incorporada al plenario sin oposición alguna de las partes cobra relevancia para destruir la presunción de inocencia del acusado.

Dedicaremos este primer fundamento jurídico a explicar los elementos probatorios que llevan a este Tribunal a la convicción expresada en los 'hechos probados'.

Partimos de una realidad innegable, que además ha sido reconocida por el propio acusado y es la de la existencia de una discusión y como, al final de la misma, el acusado propinó al perjudicado una cuchillada en el muslo derecho que, de no haber intervenido las asistencias médicas y de no haber sido operado urgentemente la víctima, habría acabado con su vida.

Decimos que tal extremo, el de haber propinado el acusado una cuchillada en el muslo al perjudicado, es una realidad innegable, pues , sin perjuicio de que en el propio acto del juicio oral el acusado expresa y literalmente admitió tal extremo, la defensa del acusado calificó finalmente los hechos como constitutivos de un delito de lesiones del artículo 148.1 del C. Penal ( empleo de medio peligroso) en relación al 147.1 del mismo texto legal .

Desde el punto de vista de los hechos y también jurídico, si bien a lo estrictamente jurídico nos referiremos posteriormente, son cuatro los aspectos concretos en los que difieren las partes y que sobre los que debe pronunciarse este Tribunal en este primer apartado. Tales aspectos concretos son :

a) la existencia de una intención o ánimo en el acusado de acabar con la vida del perjudicado.

b) la existencia de una previa agresión por parte del perjudicado que implicaría una reacción defensiva en el acusado.

c) la ingesta de bebidas alcohólicas en el acusado que supondrían una merma total de sus facultades volitivas o cognoscitivas y

d) la existencia por parte del acusado de una actitud de colaboración activa en el descubrimiento de los hechos o en la confesión de los mismos.

En cuanto a la primera cuestión de hecho, es decir si la intencionalidad del acusado era la de provocar quebranto físico en la víctima o la de acabar con su vida, varios datos objetivos conducen a este Tribunal a la convicción de que la intención del acusado era acabar con la vida del lesionado.

En primer lugar nos hallamos ante una agresión con un arma extremadamente peligrosa, como es un cuchillo, habiendo amagado primero el acusado la agresión con un martillo, lo que produjo un efecto de distracción en la víctima, para luego, de manera inopinada, propinar al mismo la cuchillada. En tal sentido es significativa la declaración del perjudicado, declaración objetiva y sin mayor animadversión que la propia de quien ha sufrido un hecho semejante, ya que , acusado y perjudicado eran amigos antes del hecho en cuestión. Señaló el perjudicado que efectivamente el acusado salió de la habitación, tras haber mantenido la discusión en el pasillo de entrada de la casa, portando un martillo en una mano , sin advertir inicialmente que llevara un cuchillo en la otra. Sigue diciendo el perjudicado que trató de evitar el golpe con el martillo, ya que con dicha mano del martillo pretendió agredirle y , a continuación, notó un golpe en la pierna y que empezaba a sangrar abundantemente , cayéndose al suelo. Obsérvese que el perjudicado no llega a ver el cuchillo y que el acusado, amaga con el martillo y de forma inopinada agrede, sin embargo, con el cuchillo que llevaba en la otra mano. No estamos hablando , por tanto, de un acto reflejo en una discusión, sino de una maniobra previa de distracción con el martillo en una mano, para asegurarse el resultado mortal con la cuchillada propinada con la otra mano. Algo muy próximo, por cierto, a la alevosía.

En segundo término la zona donde incide la cuchillada es mortal de necesidad. Así lo expresaron los médicos forenses que acudieron al acto del juicio oral, que ratificaron el informe de sanidad emitido ( folio 170) y que explicaron el mismo. La cuchillada interesó y seccionó la arteria femoral. Las arterias, como vías sanguíneas principales del cuerpo humano, no están en la superficie, sino en zonas más profundas. Además la herida que nos ocupa no sólo seccionó la femoral, sino que alcanzó la zona del ano. Ello implica que estamos hablando de un golpe de abajo a arriba, extraordinariamente peligroso y casi mortal en la zona de la ingle donde incide. Es por cierto un movimiento muy característico de quien quiere acabar con la vida del otro, pues si la intención era lesionar, bastaba con un golpe superficial, con un golpe lateral en la pierna, con un golpe o cuchillada poco profundo. No es así. La cuchillada es profunda, muy fuerte, de abajo a arriba, en zona vital e interesando y seccionando una arteria esencial para la vida humana como es la femoral, situada en una zona protegida del cuerpo humano.

En tercer lugar las expresiones proferidas por el acusado: 'concha de tu madre, ahora te vas a enterar', denotan una agresividad verbal premonitoria de la intención que albergaba el acusado. No es una agresión que fuera continuación de una pelea previa, sino que hay un aparente cese de la disputa, unos momentos en los que el acusado va a su habitación y ya con el ánimo de acabar con la vida del otro, no sólo de lesionarle pues si fuera así lo habría intentado de manera consecutiva a la discusión previa, coge instrumentos altamente peligrosos y claramente destinados a provocar algo más que unas meras lesiones en la otra parte.

En cuarto lugar el resultado objetivo , de no haber mediado asistencia urgente e intervención quirúrgica inmediata, hubiera sido la muerte del perjudicado. Así lo señalan de manera expresa los médicos forenses en su informe evacuado en el acto del juicio oral. El acusado estuvo muy próximo a un desenlace fatal, tuvo que ser intervenido, pasó por situación crítica y tardó más de tres meses en curar.

En quinto y último lugar la actitud del acusado tras el hecho, también denota su intención homicida. El resultado de la agresión fue, inmediatamente, la caída al suelo del perjudicado, el sangrado abundante, copioso, espectacular, con las paredes manchadas de sangre a borbotones. Si la intención del acusado hubiera sido sólo la de lesionar, al tener inane y en suelo a su oponente, lo lógico hubiera sido tratar de ayudarle al comprobar que el resultado de su acción ha superado su intención. Antes al contrario le deja en el suelo , en una situación objetiva de desangrado vital y próximo a la muerte, coge el acusado sus efectos personales y se marcha de la vivienda, sin prestar ayuda, sin demandar auxilio ajeno , sin interesarse por su estado, todo ello con una clara intencionalidad, la de acabar con la vida del perjudicado, pues de no haber intervenido la testigo inquilina de la vivienda, la muerte hubiera sido segura.

La segunda gran cuestión, desde el punto de vista de los hechos, es si concurren los elementos fácticos de la legítima defensa. Hemos de indicar que en absoluto concurren dichos elementos fácticos. Ciertamente el propio perjudicado reconoce que hubo una discusión previa y que fruto de dicha discusión previa fue que se llegaron a agarrar mutuamente, ahora bien, no consta lesión alguna en el acusado que permita inferir la existencia de una agresión previa ilegítima sobre el mismo, que justificaría una necesidad de defenderse.

Por la prueba testifical practicada, no sólo en la persona del perjudicado, sino en la persona del agente de Policía Municipal NUM004 que compareció al acto del juicio oral y de la testigo Apolonia , inquilina de la vivienda y que no tiene especial relación con ninguna de las partes, se infiere que la discusión previa tuvo lugar en el pasillo de entrada de la casa. Así lo manifiesta el agente al señalar que al llegar a la vivienda vio al perjudicado en el suelo , nada más entrar, no en la cocina, con sangre a borbotones en dicha parte de la casa, no en la cocina. La testigo Apolonia señaló que la discusión la sintió u oyó, pues no salió de la habitación hasta sentir los gemidos de ayuda de la víctima, en el pasillo de entrada a la casa, contiguo a su habitación. También señaló que no oyó ruidos metálicos. Este último extremo es muy importante, pues el acusado asegura que la discusión fue en la cocina, lo que se ha demostrado incierto y que el perjudicado le lanzó una olla, que por lo expuesto también se ha demostrado incierto.

Finalmente no podemos hablar de legítima defensa al no existir agresión ilegítima, además de por la inexistencia de lesiones en el acusado, por el hecho , acreditado por la declaración del perjudicado y de la propia testigo Apolonia , de que la discusión, en un momento dado cesó temporalmente y el acusado se dirigió a su habitación, saliendo a continuación de la misma, ya con las armas en la mano. No estaríamos ante una legítima defensa, sino ante una venganza, pues al haber cesado la discusión, no cabe hablar de una necesidad de defensa por parte del acusado, que , con haberse quedado en su habitación, no habría tenido necesidad de defenderse.

La tercera gran cuestión, desde el punto de vista de los hechos, consiste en determinar si el acusado había ingerido bebidas alcohólicas y si tal ingesta había ocasionado en el mismo una leve merma en sus facultades volitivas , como sostiene el Ministerio Fiscal ( de ahí que pida la atenuante) o una merma absoluta como pretende la defensa ( pide la eximente completa). Entiende este Tribunal que sólo se ha acreditado la ingesta de alcohol en el acusado y que dicha ingesta le ha producido una ligera merma en sus facultades.

La ingesta de alcohol, además de manifestada por el propio acusado, fue reconocida por el propio perjudicado. Ahora bien, la forma de actuar del acusado en el momento del hecho, su actitud durante y después del hecho y el extremo de recordar perfectamente los hechos , más de un año después de sucedidos, demuestra que su afectación por el alcohol era mínima.

Difícilmente una persona fuertemente afectada por el alcohol, coge dos armas, amaga con una a modo de distracción y propina una puñalada con la otra. Difícilmente puede una persona afectada hasta la plenitud por el alcohol, tiene conciencia suficiente para dejar al perjudicado en el suelo, irse a su habitación, coger tranquilamente sus enseres y abandonar al moribundo a su suerte y es aún más difícil, que de haber estado en dicha situación de afectación máxima por el alcohol, recordara perfectamente los hechos, con todo detalle, catorce meses de sucedidos los acontecimientos.

Finalmente la cuarta gran cuestión es si el acusado, de alguna manera, colaboró con las autoridades, antes o después de conocer que la causa se dirigía contra el mismo. En absoluto es así. Como puede comprobarse por la prueba documental , el acusado fue detenido ( ver folio 23 de las actuaciones) prácticamente dos meses después de los hechos por la Policía Nacional en un control de identidad rutinario en plena vía pública, calle Saavedra Fajardo de Madrid. La detención se produce porque al haber sido identificado el acusado como autor del hecho, pese a haberse dado a la fuga como el mismo reconoció, había una orden de detención policial contra el citado. Al serle requerida la documentación en un control rutinario, apareció dicha busca y fue detenido. En su declaración en sede policial el acusado se niega a declarar y en su primera declaración en sede judicial manifiesta básicamente lo mismo que dijo en el acto del juicio oral. Por tanto no existe ningún acto de colaboración voluntaria del acusado, sino simplemente , tras dos meses huido en Barcelona, es detenido finalmente en Madrid y da su versión de los hechos en su primera declaración en sede judicial, al serle expuestos los cargos y las evidencias que pesaban contra él.

En suma se ha desvirtuado la presunción de inocencia del acusado con pruebas claras, razonables, practicadas con las garantías del juicio oral, sin que este Tribunal albergue duda alguna sobre la participación del acusado en el hecho y su intención delictiva.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de homicidio del artículo 138 del C. Penal en grado de tentativa de los artículos 16 y 62 del C. Penal . En efecto castiga el legislador a quien matare a otro como reo de homicidio. Consta acreditado que el acusado apuñaló al perjudicado de manera directa, intencionada, ocasionándole una herida, que hubiera sido mortal de no mediar la rápida y eficaz asistencia médica consistente en traslado urgente e intervención quirúrgica inmediata.

Como hemos señalado la defensa del acusado sostiene que no concurre dicha calificación de homicidio, sino la de lesiones de los artículos 148.1 y 147 del C. Penal . La diferencia estriba en la existencia de un ánimo de matar o de un mero ánimo de lesionar. Salvo en supuestos de confesión directa de tal ánimo de matar por parte del agresor, nuestra jurisprudencia en múltiples resoluciones ( Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de Enero de 2008 o de 21 de Enero de 2008 ,...) ha señalado que dicha intención, a falta de reconocimiento de la misma por el autor, cabe inferirla de diversas circunstancias: las relaciones previas entre agresor y víctima, el motivo de la agresión, las circunstancias objetivas de la agresión y el comportamiento de todos los que intervinieron en la misma, las manifestaciones del agresor en el momento del hecho, la personalidad del agresor, el arma empleada y como se empleó la misma.

Ya hemos hecho referencia en el fundamento jurídico anterior a los motivos por los que, objetivamente, concluimos que la intención del acusado era acabar con la vida del perjudicado. Resumidamente:

a) la agresión se produce con un arma extremadamente peligrosa como es un cuchillo, habiendo amagado previamente con otro arma que portaba en la otra mano ( un martillo) a modo de distracción.

b) la trayectoria de la herida es de abajo a arriba, impactando en una zona vital como es la ingle, afectando y seccionando una arteria principal como es la femoral.

c) la fuerza empleada en la agresión fue muy intensa, afectando a la zona vital del cuerpo anteriormente descrita.

d) las expresiones del acusado fueron de gran agresividad verbal y deseo de venganza justo antes de la agresión.

e) el resultado de la agresión habría sido irremisiblemente la muerte de no haber mediado asistencia rápida y urgente e intervención quirúrgica inmediata en estado crítico del paciente.

f) el acusado abandonó al perjudicado a su suerte , siendo consciente del riesgo para su vida y no obstante optando por la huída para así favorecer el resultado letal.

El grado de ejecución es el de tentativa de los artículos 16 y 62 del C. Penal . El acusado puso en su mano todo lo que razonablemente hubiera generado el resultado letal y sólo la eficaz asistencia médica evitó el desenlace fatal. No estamos hablando de un grado de ejecución embrionario, sino que el acusado hizo todo lo posible por matar al perjudicado, incluso la abandonó a su suerte tras el apuñalamiento. En consecuencia se impondrá la pena inferior en un solo grado, atendiendo a un grado de ejecución casi completo y a un evidente riesgo de muerte inherente a la acción llevada a cabo ( artículo 62 del C. Penal ), por lo que la pena básica sobre la que operarán las circunstancias modificativas será la de prisión de 5 a 10 años y sobre ella operarán las circunstancias modificativas

TERCERO.- Del citado delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado por su participación directa y personal en los hechos de conformidad a lo previsto en el artículo 28 del Código Penal vigente.

CUARTO.- En orden a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal sólo concurre y así lo recoge el Ministerio Fiscal , la atenuante simple analógica de embriaguez del artículo 21.7 del C. Penal en relación al 20.2 del mismo texto legal .

Para considerar eximente completa el estado de embriaguez o la intoxicación etílica , la jurisprudencia exige que la misma sea plena , fortuita y que produzca efecto total sobre la conciencia, es decir llegando a abolir plenamente las facultades volitivas y cognoscitivas. ( Sentencias del Tribunal Supremo de 19.4.95 ; 30.4.97 y 14.7.98 y de la Audiencia Provincial de Madrid de 25.9.96 ).

Es función , por tanto, de la defensa acreditar no sólo el estado de embriaguez plena y fortuita, sino también que tal embriaguez le ha ocasionado la abolición de las facultades volitivas y cognoscitivas.

Para que concurra la eximente incompleta nuestra jurisprudencia ( Sentencias del Tribunal Supremo de 25.1.95 , de 9.2.94 ..) exige que la embriaguez sea plena y no fortuita o no plena pero fortuita. En el presente caso no se ha acreditado tal estado de embriaguez plena y desde luego tampoco se ha acreditado que fuera fortuita. En resumidas cuentas se ha podido constatar que el acusado ingirió alcohol, pero no se ha probado lo fundamental , que es la afectación total o muy significativa de sus facultades volitivas a consecuencia de tal ingesta.

Tan sólo se ha acreditado, por lo expuesto en el primer fundamento jurídico y conforme solicita el Ministerio Fiscal una merma leve de las facultades volitivas del acusado a consecuencia de la ingesta de alcohol, por lo que sólo es de aplicación la atenuante simple de embriaguez y en absoluto la eximente completa o incompleta relacionada con dicha embriaguez.

Alega la representación letrada del acusado la eximente de legítima defensa. La sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo 470/05, de 14 de abril (RJ 2005/4355) compendia la jurisprudencia de dicho Tribunal para la apreciación de dicha eximente, señalando, en primer lugar que, tal como destaca la S. 1760/2000 de 16.11 (RJ 200010657), esta eximente se asienta en dos soportes principales que son, según la doctrina y la jurisprudencia, una agresión ilegitima y la necesidad de defenderse por parte de quien sufre aquella.

En este sentido cabe señalar:

a) Por agresión debe entenderse toda creación de un riesgo inminentemente para los bienes jurídicos legítimamente defendibles, creación de riesgo que la doctrina de esta Sala viene asociando por regla general a la existencia de un acto físico o de fuerza o acometimiento material ofensivo, ( Sentencias de 19 de abril de 1988 [RJ 19882821 ] y 16 de febrero de 1998 [RJ 19981459], y las en la primera citadas). Sin embargo, tal tesis no es del todo completa cuando se ha reconocido también que el acometimiento es sinónimo de agresión, y ésta debe entenderse no sólo cuando se ha realizado un acto de fuerza, sino también cuando se percibe una actitud de inminente ataque o de la que resulte evidente el propósito agresivo inmediato, como pueden ser las actitudes amenazadoras si las circunstancias del hecho que las acompañan son tales que permitan temer un peligro real de acometimiento, de forma que la agresión no se identifica siempre y necesariamente con un acto físico sino también puede prevenir del peligro, riesgo o amenaza, a condición de que todo ello sea inminente. Por tanto y según S. 30-3-93 (RJ 19932580), «constituye agresión ilegitima toda actitud de la que pueda racionalmente deducirse que pueda citar un riesgo inminente para los bienes jurídicos defendibles y que haga precisa una reacción adecuada que mantenga la integridad de dichos bienes».

b) La necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión ilegitima «constituye un juicio de valor sobre la proporcionalidad entre las condiciones, instrumentos y riesgos de la agresión y las propias de los medios y comportamiento defensivo», juicio de valor que se ha de emitir no tanto en orden a la identidad o semejanza de tales medios materiales como a las circunstancias del caso concreto, pues según la jurisprudencia «el Código en absoluto equipara la racionalidad del medio con la proporcionalidad del medio». Y es que se ha abierto paso a la idea de que, teniendo en cuenta las circunstancias de cada caso, hay que fijarse en el estado anímico del agredido y los medios de que disponga en el momento de ejecutar la acción de defensa, introduciéndose así, junto a aquellos módulos objetivos de la comparación de los medios empleados por agresor y defensor, el elemento subjetivo que supone valorar tales medios como aquellos que sean, desde el punto de vista del agredido razonables en el momento de la agresión, posición ésta que ha adquirido apoyo en la doctrina y en la jurisprudencia, que «no encuentra en el texto legal razón alguna que imponga en este punto de los medios unas exigencias objetivas e igualitarias que restringirían el ámbito de la legítima defensa», no descartándose, ni la valoración de la posible perturbación psicológica que de ordinario produce la agresión, ni la necesidad de acudir al doble patrón objetivo y subjetivo para establecer la proporcionalidad de los medios. Y es cuando la Ley habla de la necesidad de que el medio empleado ha de ser racional «ya está revelando una flexibilidad o graduación que no puede someterse a reglas predeterminadas por lo que no puede exigir a quien actúa bajo la presión de tener que defenderse la reflexión y ponderación que tendría en circunstancias normales de la vida para escoger los medios de defensa».

Por tanto para juzgar la necesidad racional del medio empleado en la defensa no solo debe tenerse en cuenta la naturaleza del medio, en si, sino también el uso que de él se hace y la existencia o no de otras alternativas de defensa menos gravosas en función de las circunstancias concretas del hecho. Se trata por tanto de un juicio derivado de una perspectiva «ex ante».

En este sentido se pronuncia, entre otras la STS 17.9.99 (RJ 19996627), al destacar que el art. 20.4 CP no habla de proporcionalidad de la defensa y el medio empleado, advirtiendo que la palabra «proporcionalidad» no ha sido empleada por el legislador, pues éste ha partido de una clara distinción entre defensa necesaria y estado de necesidad. Lo que la Ley expresamente requiere para la defensa es la «necesidad racional del medio empleado» para impedir o repeler la agresión. Esta necesidad hace referencia a la defensa que sea adecuada (racional) para repeler la agresión y defender los bienes jurídicos agredidos; en modo alguno entre los resultados de la acción de defensa y los posibles resultados de la agresión debe existir proporcionalidad, es decir, como precisan las SSTS 29.2 (RJ 20001154 ) y 16.11.2000 (RJ 200010657 ) y 6.4.2001 (RJ 2001 3348), no puede confundirse la necesidad racional del medio empleado con la proporcionalidad como adecuación entre la lesión que pueda ser causada con el empleo del objeto u arma utilizada, y la que se quiere evitar, pues la defensa está justificada en base a su necesidad y no por la proporcionalidad mencionada.

Sólo excepcionalmente, cuando la insignificancia de la agresión y la gravedad de las consecuencias de defensa para el agresor resulten manifiestamente desproporcionados, cabrá pensar en una limitación del derecho de defensa (los llamados límites éticos de la legítima defensa). STS 614/2004 de 12.5 (RJ 20043770) que reitera el criterio de que la acción de defensa necesaria debe ser considerada desde una perspectiva ex ante. Es decir, el juicio sobre la necesidad se debe llevar a cabo a partir de la posición del sujeto agredido en el momento de la agresión.

Podemos concluir, afirmando que contra el injusto proceder agresivo, la defensa ha de situarse en un plano de adecuación, buscando aquella proporcionalidad que, conjurando el peligro o riesgo inminentes, se mantenga dentro de los límites del imprescindible rechazo de la arbitraria acometida, sin repudiables excesos que sobrepasen la necesaria contraprestación.

En la determinación de la racionalidad priman fundamentalmente módulos objetivos, atendiendo no solamente a la ecuación o paridad entre el bien jurídico que se tutela y el afectado por la reacción defensiva, sino también a la proporcionalidad del medio o instrumento utilizado, empleo o uso que del mismo se hubiese realizado, circunstancias del hecho, mayor o menor desvalimiento de la víctima y, en general, sus condiciones personales, posibilidad del auxilio con que pudiera contar etc. sin desdeñar absolutamente aspectos subjetivos relevantes y de especial interés pues dada la perturbación anímica suscitada por la agresión ilegitima, no puede exigirse el acometido la reflexión, serenidad y tranquilidad de espíritu para, tras una suerte de raciocinios y ponderaciones, elegir finalmente aquellos medios de defensa más proporcionados, con exacto calculo y definida mensuración de hasta donde llega lo estrictamente necesario para repeler la agresión ( STS 14.3.97 [RJ 19972111]).

Proyectada dicha doctrina general sobre el caso que nos ocupa debe concluirse que no concurre la legítima defensa en el caso que nos ocupa. En primer lugar se ha constatado la inexistencia de una necesidad de defensa por parte del acusado. En la medida en que se ha acreditado, por la declaración del perjudicado y de la testigo Apolonia que el acusado y el perjudicado cesaron en la discusión y que el acusado, entonces, se dirigió a su habitación a por las armas, no existe necesidad alguna del acusado de defenderse. Con haberse quedado tranquilamente en su habitación nada habría ocurrido.

En segundo lugar no se ha acreditado la existencia de una previa agresión ilegítima por parte del perjudicado. El acusado no presentaba lesión alguna y se ha demostrado incierto, por la declaración del perjudicado, de la testigo Apolonia y del agente de Policía Municipal NUM004 , que la discusión trascurriera en la cocina y que por tanto el perjudicado arrojara una olla al acusado.

En tercer lugar tampoco concurre la racionalidad del medio empleado. Aún constando la existencia de una previa discusión entre acusado y perjudicado e incluso la previa existencia de empujones mutuos, resulta absolutamente desproporcionada la reacción del acusado, que , sin venir a cuento, se dirige a su habitación coge dos armas extremadamente peligrosas, un martillo y un cuchillo y mientras realiza una maniobra de distracción con el martillo, aprovecha para clavar el cuchillo en la ingle del perjudicado. No es un medio racional de defensa, máxime cuando la discusión en sí ya había cesado para entonces.

Por último alega la defensa la concurrencia de la atenuante de confesión del artículo 21.4 del C. Penal . Dicho precepto recoge la atenuante de haber procedido el culpable antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades.

Señala la Jurisprudencia del Tribunal Supremo como requisitos necesarios para estimar dicha circunstancia:

a) Que la infracción penal se confiese ante las autoridades competentes, interpretándose como autoridad judicial a sus agentes encargados de la investigación.

b) la confesión ha de ser veraz, cuando menos en los elementos esenciales del hecho delictivo cometido, no amañándolos de modo que se deformen sustancialmente.

c) la confesión ha de ser vertida por el propio sujeto responsable del delito, aunque utilice a otras personas para hacer llegar esa confesión a las autoridades.

d) la colaboración debe darse antes de conocer que el procedimiento se dirige contra él, entendiendo por tal las primeras diligencias policiales (STS 94/2378).

En el presente caso y por lo expuesto en el primer fundamento jurídico, el acusado no sólo no procedió a reconocer los hechos antes de conocer que el procedimiento se dirige contra él, sino que se da a la fuga, permanece huído durante dos meses y es finalmente detenido en un control rutinario. En su primera declaración en sede policial se niega a declarar y en sede judicial simplemente admite, ante la obvia evidencia, parte de los hechos , limitándose a ofrecer su versión particular e interesada de lo sucedido, que no coincide con lo declarado en los hechos probados.

Tampoco podemos considerar dicha atenuante por la vía analógica del artículo 21.7 del C. Penal , ya que el reconocimiento parcial de los hechos, insistimos, ante la evidencia del descubrimiento de la verdad desde dos meses antes de su detención, no implicó ningún tipo de 'ahorro' procesal, si se permite la expresión. Es decir no existe una colaboración eficaz del acusado en el descubrimiento del hecho que fuera voluntaria, significativa y reseñable.

En orden a la individualización de la pena , dentro del límite legal de los cinco a los siete años y seis meses de prisión sobre los que nos tenemos que mover al concurrir la atenuante simple analógica de embriaguez del artículo 21.7 en relación al 20.2 del C. Penal ( artículo 66.1.1 del C. Penal , mitad inferior de la pena ), opta este Tribunal por la pena de 7 años de prisión. Ello por las siguientes razones:

En primer término el grado de ejecución, aún siendo en tentativa , estuvo muy próximo a la consumación. Tan sólo la rapidísima intervención de las asistencia médicas por el aviso diligencia de la testigo Apolonia , evitó el resultado mortal. Aún así la situación del perjudicado llegó a ser crítica en algún momento.

En segundo lugar la mecánica de los hechos nos aproxima mucho a la concurrencia de la alevosía, lo que habría transformado la calificación del hecho de homicidio , en asesinato, calificación mucho más grave. El acusado sale de la habitación enarbolando un martillo , amaga con el mismo y finalmente agrede con el cuchillo, en una maniobra de distracción para asegurar el resultado.

En tercer lugar el acusado, lejos de atender al perjudicado o interesarse por su estado, se marcha del lugar, lo deja moribundo, sin ayuda alguna, a su suerte y aún permanece dos meses huido. Aún así este Tribunal no aplica la pena máxima, al carecer el acusado de antecedentes penales.

QUINTO.- El artículo 116 del Código Penal vigente determina que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios. La responsabilidad civil comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales, a tenor de lo previsto en el artículo 110 del citado texto legal .

En orden a la indemnización y habiendo sanado el perjudicado en 99 días , todos de impedimento, se aplicará la suma de 100 € por cada día de lesión con incapacidad laboral, tomando como referencia orientativa el Baremo contenido en el Real Decreto Legislativo 8/2004, obligatorio para siniestros de circulación, aumentado en un porcentaje del 30 al 50 %. Bajo el mismo criterio se indemnizarán las secuelas , consistentes en diversas cicatrices, que suponen perjuicio estético moderado, con una valoración de 10 puntos en el citado baremo, resultando , a razón de 900 € por punto, 9.000 €.

SEXTO.- El artículo 123 del Código Penal manifiesta taxativamente que las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Clemente como autor responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa del artículo 138 del C. Penal , en relación al artículo 16 y 62 del C. Penal , concurriendo la circunstancia modificativa atenuante analógica simple de embriaguez del artículo 21.7 del C. Penal en relación al artículo 20.2 del C. Penal , a la pena de siete años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas del juicio. Se le abonará al acusado el tiempo de privación de libertad. Deberá indemnizar a Lázaro en la suma de 9.900 € por las lesiones y en 9.000 € por las secuelas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, que deberán anunciar en el plazo de cinco días contados desde la última notificación.

Así por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

E./.

PUBLICACIÓN . Leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la suscribieron, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha , por ante mí el Secretario de lo que doy fe.-