Sentencia Penal Nº 125/2012, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 63/2012 de 10 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00125/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de SALAMANCA

Domicilio: GRAN VIA, 37-39

Telf: 923.12.67.20

Fax: 923.26.07.34

Modelo: 213100

N.I.G.: 37274 43 2 2010 0041851

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000063 /2012

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de SALAMANCA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000405 /2011

RECURRENTE: BANCO DE BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA

Procurador/a: ANA MARIA GARRIDO MARTIN

Letrado/a: JAIME CABRERO GARCIA

RECURRIDO/A: Esperanza , MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: ANA ISABEL INESTAL SIERRA,

Letrado/a: MARIA SPINA CARRERA,

SENTENCIA NUMERO 125/12

ILMO. SR. PRESIDENTE

DON ILDEFONSO GARCÍA DEL POZO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

DON J. ANTONIO VEGA BRAVO

DON JOSÉ ANTONIO MARTÍN PÉREZ

En la ciudad de Salamanca, a diez de octubre de dos mil doce.

La Audiencia Provincial de Salamanca, ha visto en grado de apelación las Diligencias de Procedimiento Abreviado núm. 405/11, del Juzgado de lo Penal número 2 de Salamanca, dimanante de Diligencias Previas núm. 2178/2010, instruidas en el Juzgado de Instrucción número 2 de Salamanca, sobre delito de ESTAFA.- Rollo de apelación núm. 63/12. - contra:

Esperanza , con DNI nº NUM000 representada por la Procuradora Sra. Ana Inestal Sierra y defendido por la Letrada Sra. María Spina Carrera.

Han sido partes en este recurso, como apelante BANCO BILBAO VICACAYA ARGENTARIA (BBVA), representada por la Procuradora Sra. Ana Mª Garrido Martín y defendida por el Letrado Sr. Jaime Cabrero García, y como apelados Esperanza , con la representación y asistencia letrada ya circunstanciadas, así como EL MINISTERIO FISCAL, en la representación que le otorga la ley, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON J. ANTONIO VEGA BRAVO.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 19 de enero de 2.012, por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Salamanca, se dictó sentencia en el procedimiento de referencia que contiene el siguiente FALLO:

" ABSUELVO a la acusada Esperanza del delito de estafa informática o blanqueo de capitales que se le venía imputando, con declaración de oficio de las costas del juicio."

SEGUNDO.- Contra referida sentencia se interpuso recurso de apelación por la Procuradora Sra. Ana Mª Garrido Martín, en nombre y representación de BANCO BILBAO VICACAYA ARGENTARIA (BBVA) solicitando la revocación de la sentencia recurrida dictando en su lugar otra por la que se condene a Esperanza como autora de un delito de estafa informática o de un delito de blanqueo de capitales por imprudencia grave. Por su parte por la Procuradora Sra. Ana Inestal Sierra, en nombre y representación de Esperanza , se impugnó el recurso presentado pidiendo su desestimación con expresa condena en costas a la parte recurrente. Igual solicitud de confirmación de la sentencia recurrida realiza el Mº FISCAL.

TERCERO.- Recibidas que fueron en esta Audiencia Provincial referidas diligencias se instruyó el presente rollo y se siguieron las disposiciones procesales de rigor. No habiéndose solicitado la práctica de la prueba y no estimándose necesaria la celebración de la vista, se pusieron las actuaciones de manifiesto al Ilmo. Sr. Magistrado para dictar resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La acusación particular fundamentó su recurso de apelación en el error de hecho en la valoración de la prueba, por entender que hay indicios bastantes en los autos para considerar que la acusada fue coautora en cuanto cooperadora necesaria de un delito de estafa, así como el error de derecho con infracción de los artículos 248.2 , 249 y 301.3 CP , por entender que de acuerdo con las pruebas obrantes en autos la acusada fue autora de un delito doloso de estafa, o subsidiariamente de un delito de blanqueo de dinero por imprudencia grave.

El Ministerio Fiscal y la defensa se opusieron a dicho recurso.

SEGUNDO.- Así las cosas, es preciso indicar inmediatamente que sin duda alguna la conclusión a la que llega la sentencia impugnada es correcta, tanto desde el punto de vista fáctico, como jurídico. En efecto, los hechos objeto de juicio forman parte de un entramado mayor, de alcance incluso internacional, referente a las maquinaciones llevadas a cabo por medios informáticos para realizar una estafa y blanqueo de dinero, de suerte que una vez que se desconocen, como así es, el autor o autores en cuanto creadores de esa maquinación, el problema se centra en determinar si la única acusada, fue tan sólo un instrumento utilizado, sin su intención, por los verdaderos autores de dicha estafa y/o blanqueo de dinero, o si en realidad formó parte de esa maquinación o se introdujo en la misma con conocimiento de su ilegalidad. Intención que siempre ha sido negada por la acusada, por lo que habrá que acudir a los datos externos existentes, que han de ser concluyentes y estar suficientemente probados en la causa. En el presente caso, la inculpada siempre puso de manifiesto su creencia de estar realizando un trabajo legal, hasta que recibió una llamada de la Policía Nacional poniendo de manifiesto la ilicitud de las cantidades que recibía y cuya transferencia luego debía realizar por orden de la empresa para la que supuestamente trabajaba "Virgin Finance", empresa que se puso en contacto con ella través de su correo electrónico y le dio dos meses de prueba, y cuya existencia ella comprobó por medio de Internet, a cuyo efecto aportó a la causa toda la documentación concerniente a esa oferta de trabajo, la comunicación por correo electrónico con la empresa relativa a su selección y aceptación y la transferencia realizada a San Petersburgo. Documentación en la que no hay nada que denote que la inculpada tenía conocimiento o sospechaba de la ilicitud de la actividad. Sin olvidar que cuando dicha acusada recibió la llamada de la policía no realizó la transferencia pendiente, sino que reintegró el total de dicho importe, y el 5% que se había deducido como comisión por la primera transferencia realizada. Indicios todos ellos que a juicio de esta Sala desde luego no permiten, como con total acierto se ha dicho en la sentencia impugnada, concluir que la acusada forma se parte de esa maquinación fraudulenta. Ni tampoco que haya cooperado de manera necesaria y consciente a ella, ni siquiera que haya actuado por imprudencia grave en la comisión de un delito de blanqueo de dinero, único supuesto en el que la ley penal castiga por imprudencia tales hechos y que, la jurisprudencia en efecto reserva más bien para las personas que tienen un deber jurídico de actuar respecto a las trasmisiones internacionales de dinero. Lo que desde luego no es el caso de la acusada, la cual independientemente de sus estudios, acuciada desde luego por la necesidad económica que esos mismos estudios le producían, creyó de buena fe haber encontrado una oportunidad laboral que aprovechó hasta que le pusieron de manifiesto la ilegalidad de la situación, momento a partir del cual puso fin a la misma y devolvió incluso las cantidades cobradas en concepto de comisión. En este sentido el Tribunal Supremo Sala 2ª, S 4-6-2007, nº 483/2007, rec. 1931/2006 . Pte: Berdugo y Gómez de la Torre, Juan Ramón ha declarado que "la modalidad imprudente establecida en el art. 301.3 ("si los hechos se realizasen por imprudencia grave...) contrasta con la naturaleza dolosa del delito de blanqueo, con cuya inclusión el legislador desborda las previsiones contenidas tanto en la Convención de Viena ( art. 3.1) como en la Directiva Comunitaria 308/1991 ( art. 1º) y en la reciente Directiva 2005/60 (art. 1.2) que se refieren siempre a comportamientos realizados intencionadamente; aunque el Convenio relativo al blanqueo, seguimiento, embargo y decomiso de los productos del delito, hecho en Estrasburgo el 8.11.90, dejó a criterio de cada Estado Parte la tipificación de comportamientos imprudentes ( art. 6.3). Con esta formulación el Derecho español se inscribe en la línea de países como Alemania ( art. 261 CP EDL1995/16398), Bélgica (art. 505), Italia (Leyes 18-5-78 y 9.8.93) que establecía igual previsión.

Doctrinalmente resulta cuestionable que los tipos penales que incorporan elementos subjetivos del injusto, sean susceptibles de comisión imprudente sobre todo cuando, como sucede en el presente caso, el legislador no crea un tipo distinto en el que se describen las correspondientes conductas basadas en la infracción del deber de diligencia, a lo que no equivale la alusión a "si los hechos se realizasen por imprudencia grave" con lo que se hace una remisión al tipo doloso, aunque se hable de "hechos" y no de "conducta".

La imprudencia punible ha de ser grave, es decir, temeraria. Así en el tipo subjetivo, dice la STS. 14.9.2005 EDJ2005/144813, se sustituye el elemento intelectivo del conocimiento, por el subjetivo de la imprudencia grave, discutiéndose acerca de cuál sea el origen del deber objetivo de cuidado exigible en el caso concreto y quiénes son los sujetos destinatarios de las reglas de prudencia. La norma no distingue en cuanto a los posibles destinatarias de las reglas de prudencia. La norma no distingue en cuanto a los posibles sujetos activos por lo que, en principio, pueden serlo cualquier persona que contribuya al resultado del blanqueo de bienes, siempre que ésta incurra en grave dejación del deber de diligencia exigible o meramente esperable de cualquier persona precavida.

No obstante, cabe sostener fundamente que el tipo reviste los caracteres de un delito especial, en la medida en que su comisión sólo estará al alcance de personas cuya conducta sea reprobable por la infracción de específicos deberes de cuidado que le sean exigibles legal o reglamentariamente, en consideración al desempeño de determinadas actividades con carácter profesional o funcionarial. Y en concreto a los sujetos obligados a que se refiere la Ley 19/93 EDL1993/19390 (art. 2), a quienes se imponen las obligaciones de identificación de clientes, examen de determinadas operaciones, comunicación de operaciones a la Administración y abstención de realizar operaciones sospechosas de ilegalidad (art. 3 de la Ley), con lo que el tipo imprudente es tipo penal en blanco que debe integrarse mediante remisión a dicha normativa administrativa, y en tal sentido, se pronuncia la STS. 17.6.2005 EDJ2005/116875.

Ahora bien en el caso presente, no podemos olvidar que esta Sala abandonó, hace tiempo, una concepción que exigiera un dolo directo sobre el conocimiento de la ilícita procedencia de los bienes, afirmando la suficiencia del dolo eventual para su conformación. Consecuentemente puede afirmarse ese conocimiento cuando el autor ha podido representarse la posibilidad de la procedencia ilícita y actúa para ocultar o encubrir o ayudar a la persona que haya participado en la ilícita actividad, sin que deba exigirse una concreta calificación, siendo bastante un conocimiento genérico de la naturaleza delictiva del hecho sobre cuyos efectos se actúa. En otras palabras, basta con un conocimiento de las circunstancias del hecho y de su significado social ( SSTS. 10.1.2000 EDJ2000/441 , 5.2.2003 EDJ2003/2087 , 22.7.2003 EDJ2003/80625 , 12.3.2004 EDJ2004/17476 , 9.10.2004 EDJ2004/152675 , 19.1.2005 EDJ2005/4963 , 14.9.2005 EDJ2005/144813).

Para la acreditación de los elementos del tipo subjetivo hemos de acudir a las inferencias lógicas extraídas de hechos objetivos que permitan acreditar su conocimiento, y en este apartado, tal como se ha señalado en el motivo primero, el Tribunal razona, con criterios de lógica, ese conocimiento a partir de los indicios que explicita".

Circunstancias que desde luego no concurren el caso presente por el solo hecho de que la acusada sea una estudiante de nivel universitario, sin olvidar que además en cuanto tuvo conocimiento por notificárselo la policía de la ilicitud de esa actividad cesó en la misma y devolvió incluso las comisiones cobradas.

Todo ello quede sin olvidar que en todo caso mediante su recurso la parte apelante no pretende sino que este Tribunal lleve a cabo una diferente valoración de las declaraciones emitidas en la instancia.

Desde este presupuesto, hemos de indicar con carácter general que el error en la valoración probatoria resulta de difícil estimación, pues la valoración llevada a cabo por el juzgador de la instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, con la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que por regla general deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el juez en cuya presencia se practicaron, pues es este juzgador, y no el de alzada, quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, sobre todo en la prueba de testigos, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido; pues de tales ventajas, derivadas de la inmediación, contradicción y oralidad en la práctica probatoria carece el tribunal de la apelación, llamado a revisar esa valoración en segunda instancia; lo que justifica, pues, que debe respetarse en principio el uso que haya hecho el juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente, tal como sucede en autos.

El Tribunal de apelación no puede prescindir absolutamente de la valoración que de las pruebas ha hecho el juez a quo para acoger la del recurrente o imponer la suya propia, salvo en aquellos supuestos en que la práctica de prueba en segunda instancia venga a variar el resultado valorativo de toda la practicada, o se aprecie un patente y evidente error del juzgado en su valoración.

Debe reiterarse que las relaciones, el nerviosismo, la dinámica del gesto, del silencio, del tono de voz, de los mismos titubeos, vacilaciones y contradicciones, interacciones entre las partes, amén de otros datos esenciales, en orden a comprobar la credibilidad del sujeto compareciente ante el órgano judicial, como integrantes de la psicología del testimonio, son factores de los que sólo puede disponer el juez o magistrado que vive el desarrollo del juicio en instancia encontrándose en una situación óptima para valorar la prueba de la cual esta sala no dispone, por lo que se debe entender más justa dicha valoración, conforme a las sentencias del Tribunal Supremo de fechas 15 de febrero de 1990 , 6 de junio de 1991 , 7 de octubre de 1992 y 3 de diciembre de 1993 .

TERCERO.- Pero además, en relación con la condena que se pretende de contrario, nos encontramos ante un pronunciamiento absolutorio, donde resulta en cualquier caso vedada tal revisión, por una ya abundante jurisprudencia constitucional.

La STC 167/2002 de 18 de septiembre de 2002 , donde el Pleno del Alto Tribunal, rectificando expresamente al amparo del artículo 13 LOTC su doctrina anterior sobre la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías como consecuencia de la eventual falta de inmediación en la valoración de la prueba por el órgano de apelación, confirmada luego por las SSTC 197/2002 , 198/2002 y 200/2002, de 28 de octubre ; 212/2002, de 11 de noviembre ; 230/2002, de nueve de diciembre ; 41/2003, de 27 de febrero ; o 68/2003, de nueve de abril ; establece la exigencia de respetar, en cuanto integran el contenido del derecho a un proceso con todas las garantías, los principios de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de las pruebas en la segunda instancia penal, con cita a su vez de la jurisprudencia del TEDH ( SSTEDH de 26 de mayo de 1988 -caso Ekbatani contra Suecia , & 32-; 29 de octubre de 1991 -caso Helmers contra Suecia, && 36,30,37 y 39; 29 de octubre de 1991 -caso Jan- Ake Anderson contra Suecia , & 28-; 29 de octubre de 1991 -caso Fejde contra Suecia , & 32- reiterada más recientemente en su sentencia de 21 de junio de 2000 -caso Tierce y otros contra San marino - y de 27 de junio de 2000- caso Constantinescu contra Rumania ).

En cuya consecuencia, en las Sentencias del Tribunal Constitucional mencionadas como la 197/2002 o la de 68/2003 , se afirma expresamente que los principios de inmediación y contradicción impedían a la audiencia valorar por sí misma una prueba testifical, si se produjo en primera instancia y no ante ella; de forma que producida una sentencia absolutoria en primera instancia y no practicada prueba en apelación, no es posible concluir sentencia condenatoria, como mera consecuencia de proceder el tribunal de alzada a valorar de diferente forma las declaraciones de denunciados, denunciantes o testigos, que no se practicaron ante el mismo.

Tal como resulta en autos, donde para concluir de conformidad con la parte apelante debería realizarse una diferente valoración de las declaraciones antes referidas de los sujetos intervinientes en los hechos objeto de enjuiciamiento que declararon en la vista oral de primera instancia; y conforme recoge la anterior doctrina constitucional, no resulta viable tal variación en esta alzada, al no haberse practicado prueba alguna, por lo que inexorablemente debe confirmarse la sentencia de instancia.

CUARTO. - Por aplicación del artículo 240 de la LECR , no se hace imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes, al no apreciarse temeridad, ni mala fe.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Ana Mª Garrido Martín, en nombre y representación de BANCO BILBAO VICACAYA ARGENTARIA (BBVA) , contra la sentencia de fecha 19 de enero de 2012 dictada por la Ilma. Sr. Magistrado- Juez del Juzgado de lo Penal número 2 de esta ciudad , en las Diligencias Penales de Procedimiento Abreviado núm. 405/1011 y de las que dimana el presente rollo, debemos confirmarla y la confirmamos en todos sus pronunciamientos , sin imposición de las costas de esta alzada .

Remítase certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia con copia de la misma para notificación a las partes, junto con los autos y archívese el presente rollo.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.