Sentencia Penal Nº 125/2012, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7, Rec 8785/2011 de 06 de Marzo de 2012

Encabezamiento

Audiencia provincial de Sevilla

Sección Séptima

Rollo 8785-2011 (apelación sentencia) - 1 -

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN SÉPTIMA

SENTENCIA nº 125/2012

Rollo 8785-2011-2A (apelación sentencia P.A.)

P.A. 537-2010

Juzgado de lo Penal nº 12 de Sevilla

Magistrados:

Javier González Fernández. Presidente.

Juan Romeo Laguna. Ponente.

Enrique García López Corchado.

En Sevilla a 6 de marzo de 2012

Antecedentes

Primero : En fecha 13 de abril de 2011 el Juzgado de procedencia dictó sentencia que contenía los siguientes hechos probados : "El acusado Adriano mayor de edad y cuyos antecedentes penales no constan , el día 21 de mayo de 2009 , mantenía en la vía pública una discusión con terceras personas y al mediar su madre Da Montserrat , el acusado la agredió agarrándola por el brazo y por el cuello, sin que conste le causara lesiones.

Sobre las 18:45 horas del día 26 de mayo de 2009 , en el domicilio familiar sito en la PLAZA000 no NUM000 , P. NUM001 , A de San José de la Rinconada , el acusado comenzó a discutir con su madre y su hermano Gumersindo con los cuales convive , amenazando a su madre con que le iba a quitar la vida , al tiempo que daba golpes en una mesa. A continuación , cogió un pincho de hierro y se dirigió a su hermano diciéndole "sal de la habitación maricona con el palo , que te vas a enterar de lo que es bueno, de lo que te voy a hacer con el pincho" , al tiempo que hacía ademán de agredir a ambos con el mencionado pincho , por lo que tuvieron que refugiarse en un dormitorio , dando aviso a la Guardia Civil. Como consecuencia de estos hechos se dictó por el Juzgado una orden de alejamiento .

Sobre las 14:30 horas del día 27 de mayo de 2009 , agentes de la Guardia Civil acompañaron al acusado a retirar sus enseres personales del domicilio familiar , y mientras éste recogía sus cosas 5 no cesó de insultar y amenazar a su madre y hermano con expresiones tales como "os habéis quedado con todo mi dinero, de la cárcel se sale, hija de puta , perra, os voy a cortar la cabeza y no os vais a dar ni cuenta". Al ser recriminada tal actitud por los agentes de la Guardia Civil , el acusado le dio con su dedo en el pecho al agente no NUM002 y les dijo que eran unos chulos, que se aprovechaban de la ropa y que ya se verían en calle sin ropa, comenzando a manotear hacia los agentes ,por lo que tuvo que ser reducido y detenido."

Con base a dichos hechos se dictó el siguiente fallo :" Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Adriano como autor criminalmente responsable de un delito de maltrato en el ámbito familiar, del artículo 153.2 del Código Penal , a la pena, de CINCO MESES DE PRISION, CON LA ACCESORIA DE INHABILITACION ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA; PRIVACION DEL DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS POR TIEMPO DE UN AÑO; CONFORME AL ARTICULO 57.2 EN RELACIÓN CON EL ART.48.2 Y CON EL ART. 57.1 DEL CODIGO PENAL , PROHIBICION DE ACERCARSE A Montserrat , A SU DOMICILIO, LUGAR DE TRABAJO A UNA DISTANCIA NO INFERIOR A 300 METROS, Y A COMUNICAR CON ELLA POR CUALQUIER MEDIO O PROCEDIMIENTO DURANTE EL TIEMPO DE UN AÑO Y CINCO MESES.

Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Adriano como autor criminalmente responsable de dos delitos de amenazas en el ámbito familiar del artículo 171.5 del Código Penal , en relación con el art. 173.2, a la pena, por cada uno de ellos, de OCHO MESES DE PRISION, CON LA ACCESORIA DE INHABILITACION ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA; PRIVACION DEL DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS POR TIEMPO DE UN AÑO Y SEIS MESES; CONFORME AL ARTICULO 57.2 EN RELACIÓN CON EL ART.48.2 Y CON EL ART. 57.1 DEL CODIGO PENAL , PROHIBICION DE ACERCARSE A Montserrat Y A Gumersindo , A SU DOMICILIO, LUGAR DE TRABAJO A UNA DISTANCIA NO INFERIOR A 300 METROS, Y A COMUNICAR CON ELLOS POR CUALQUIER MEDIO O PROCEDIMIENTO DURANTE EL TIEMPO DE UN AÑO Y OCHO MESES.

Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Adriano como autor criminalmente responsable de dos faltas de amenazas del art. 620.2 del Código Penal , a la pena de 6 DÍAS DE LOCALIZACIÓN PERMANENTE por cada una de ellas.

Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Adriano como autor criminalmente responsable de una falta contra el orden público del art. 634 del Código Penal , a la pena de 20 DÍAS DE MULTA CON CUOTA DIARIA DE 6€, Y RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA EN CASO DE IMPAGO DE 10 DÍAS DE PRISIÓN.

SE LE CONDENA IGUALMENTE AL PAGO DE LAS COSTAS PROCESALES."

Segundo: Contra esta resolución interpuso recurso de apelación la representación jurídica de D. Adriano por los motivos que expone su escrito de formalización, el Ministerio Fiscal ha solicitado que se confirmara la sentencia recurrida.

Tercero: Remitida la causa a esta Audiencia, fue turnada a la sección séptima el 18 de noviembre de 2011, correspondiendo su ponencia al magistrado Juan Romeo Laguna.

SE ACEPTAN LOS HECHOS PROBADOS, si bien se suprimen los dos primeros párrafos del único hecho probado. NO SE ACEPTAN LOS FUNDAMENTOS JURIDICOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA, en todo lo que se opongan a los de esta resolución.

Fundamentos

Primero.- Si bien es cierto que los Tribunales de apelación gozan de facultades revisoras, no es menos cierto que tales facultades tan sólo han de ejercerse si se evidencia con toda claridad error en el Juzgado de la Instancia al fijar el resultado probatorio de la sentencia objeto del recurso, o bien, se haya prescindido de alguna prueba transcendente, de importancia patente y manifiesta, que aparezca recogida de modo elocuente en la causa, o se haya llegado a la declaración de probanza de un hecho importante a través de una ilógica interpretación del material probatorio que le sirva de soporte.

Las limitaciones mencionadas a las facultades revisorias tienen su fundamento en la facultad soberana del sentenciador de la instancia de valorar la prueba practicada, conforme señala el art.741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y en el principio de inmediación, que le permite "ver con sus ojos y oír con sus oídos" en gráfica expresión empleada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 30-1-1989 , las pruebas de índole subjetiva, de suerte que se halla en una situación privilegiada para ahondar sobre al prueba y llegar a la realidad material de los hechos enjuiciados.

En el recurso de apelación se solicita que en esta segunda instancia se practique prueba consistente en que el Centro Penitenciario de Sevilla remita historial médico relativo a la drogadicción del apelante, historial que si bien es anterior a la celebración del juicio, el letrado apelante desconocía su existencia. Con independencia de que la parte, es decir el acusado sí tenía conocimiento de ese historial clínico, su relevancia a la hora de resolver el recurso es nula, ya que, por las razones que más adelante se dirán, se decretará la absolución del apelante respecto a los delitos por los que viene acusado, siendo irrelevante la posible existencia de esa drogadicción respecto a las penas a imponer por las faltas en aplicación de lo dispuesto en el artículo 638 del C.P ..

Segundo.- La sentencia del T.S. de 14 de mayo de 2012 realiza un estudio del alcance del artículo 416 de la L.E.Cr . :

"Y en este sentido dos son las cuestiones capitales que han de abordarse, a saber: si, en efecto, tenía la denunciante derecho a acogerse a la dispensa que establece el artículo 416.1 de la Ley procesal y, en segundo lugar, las consecuencias de orden probatorio que de su silencio se derivaban, en concreto acerca del valor que, como consecuencia de tal circunstancia, cupiera atribuir a las declaraciones anteriores al acto del Juicio oral.

1) En cuanto a la primera de tales cuestiones no existe duda ninguna, en nuestro criterio, acerca de la posibilidad de ejercicio por Rosa del derecho a la dispensa de declarar ya que el acusado era su propio esposo, cumpliéndose por tanto las previsiones del artículo 416.1 en relación con el 707 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , hoy vigentes y de plena aplicación, que dispone que "Están dispensados de la obligación de declarar:

1. Los parientes del procesado en líneas directa ascendente y descendente, su cónyuge o persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial..." Y como se dijera ya, en idénticos términos, en nuestras Sentencias de 27 de enero y 10 de febrero de 2009 , anteriores por cierto a la aquí recurrida :"La libre decisión de la testigo en el acto del Juicio Oral que optó por abstenerse de declarar contra los acusados, de acuerdo con el art. 707 de la LECr , en relación con el art. 416 de la LECr , es el ejercicio de una dispensa legalmente atribuida, incompatible con la neutralización de su efecto mediante la valoración de la declaración sumarial. No haber hecho uso de esa dispensa en la declaración sumarial no impide su ejercicio posterior en cuanto mecanismo de solución de un conflicto entre deberes que bien puede subsistir y plantearse de nuevo en otra declaración, ni entraña renuncia a optar por la abstención de declarar como testigo en el juicio Oral, entre otras razones porque la distinta naturaleza que corresponde a la declaración sumarial, que no tiene carácter de actividad probatoria, y la que es propia de la testifical en Juicio Oral, que es verdadera prueba idónea para desvirtuar la presunción de inocencia, pone de relieve la posibilidad de usar de diferente manera la dispensa de declarar en testimonios de tan distintas consecuencias, que es lo que está presente en el fundamento de esa dispensa, concedida en función de las posibilidades de perjudicar con la declaración los intereses del pariente procesado o acusado." Por consiguiente, no cabe discutir en modo alguno el derecho de la denunciante a ejercer esa dispensa que la propia Ley le otorgaba cuando de él dispuso, sustituyendo una decisión libre y voluntaria de una persona mayor de edad y capaz por criterios de orientación tuitiva, cuando no impropiamente "paternalistas", en forma de facultades que el Tribunal se atribuye y que tienden a suprimir la libertad del ciudadano en la disposición y ejercicio de sus derechos.

Máxime cuando ese derecho, según nos recuerda la STS de 22 de febrero de 2007 , no persigue otra finalidad que la de otorgar una dispensa precisamente al propio testigo para que resuelva el conflicto que eventualmente pudiera planteársele entre su deber legal de decir la verdad y el vínculo de solidaridad y familiaridad, cuando no afectivo, que le uniera con el acusado. Advirtamos que es la propia Constitución la que proclama, en su artículo 24.2 , que "La ley regulará los casos en que, por razón de parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos." Sin que tal derecho, por otra parte, deba vincularse, según parece sostener la Resolución recurrida, con la subsistencia de los lazos de afectividad o, incluso, con la convivencia, ya que, como tiene dicho sobre esta cuestión la también importante STS de 26 de marzo de 2009 , cuya extensa cita a nuestro juicio resulta del todo justificada en este momento: "El legislador, conforme a la pauta conferida por el constituyente ( artículo 24 de la Constitución ) exime de la obligación de declarar conforme al artículo 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al cónyuge del procesado y manda al Juez instructor que le advierta de tal derecho. La exención de la obligación de declarar se reitera en el artículo 707 para el momento del juicio oral. La exención suele justificarse desde el principio de no exigibilidad de una conducta diversa a la de guardar el silencio. Tal fundamento es también el que justifica la exención de responsabilidad penal ante la eventual imputación de responsabilidad criminal a título de encubrimiento. Así resulta del artículo 454 del Código Penal . La razón de la no exigencia de una conducta diversa del silencio por relevación de la obligación de testimonio se ha encontrado, según las circunstancias del hecho enjuiciado, ora en los vínculos de solidaridad entre el testigo y el imputado, acorde a la protección de las relaciones familiares dispensada en el artículo 39 de la Constitución , ora en el derecho a proteger la intimidad del ámbito familiar, o asimilado, con invocación del artículo 18 de la Constitución .

2) Dicho lo anterior, procede ahora elucidar la posibilidad legal de otorgar virtualidad a las declaraciones prestadas por la denunciante ante la Policía, primero, y a su ratificación de las mismas ante el Juez de Instrucción, después.

Es cierto que la dispensa ejercitada en el Juicio Oral no elimina ni la realidad de la declaración sumarial ni su validez; pero también es verdad que precisamente su validez y eficacia originaria como mera diligencia sumarial sin valor probatorio es la que la dispensa luego ejercitada en el Juicio Oral no modifica. Lo que sí impide es que se trasmute ese inicial valor como mera diligencia sumarial sin valor de prueba en una verdadera prueba de cargo testifical, después de que la dispensa atribuida al testigo ha sido ya ejercitada en sentido contrario, negándose el testigo a declarar contra el pariente acusado." Tesis que se han reiterado incluso en la última Resolución de esta Sala, la tan reciente STS de 5 de marzo de 2010 ya mentada, que, a su vez, invoca otras Resoluciones semejantes como las SsTS de 17 de diciembre de 1997 y la de 27 de noviembre de 2000 o las del Tribunal Constitucional 331/96, de 11 de abril , y 1587/97 , de 17 de diciembre,"...en orden a que no puede leerse una declaración sumarial de un testigo cuando éste hace uso de su derecho a no declarar en el acto del juicio oral...", a las que cabría, a su vez, añadir otras anteriores como la también STS de 11 de abril de 1996 . Por otra parte, y a los solos efectos de completar y consolidar una vez más esta doctrina, para evitar cualquier duda al respecto, habrá que insistir así mismo, de nuevo en los mismos términos en los que lo hacen las repetidas SsTS de 27 de enero y 10 de febrero de 2009 , que: "Tampoco autoriza la incorporación de la diligencia sumarial el art. 714 que permita la lectura de la declaración prestada en el sumario cuando no sea en lo sustancial conforme con la prestada por el testigo en el Juicio Oral. Precepto justificado para medir la credibilidad de la verdadera prueba que es la del Juicio Oral a través de las explicaciones que el testigo da sobre la contradicción, y que por lo mismo exige como presupuesto que la contradicción se produzca. Es obvio que cuando el testigo pariente dispensado de declarar hace uso de esa facultad y no declara, nada dice en el Juicio Oral y ninguna contradicción se puede apreciar en su silencio, que nada afirma ni niega, respecto a lo declarado en el sumario."

En definitiva, reconocido, con base en las razones que ya han quedado expuestas, el derecho de la denunciante a eximirse de prestar declaración en el acto del Juicio oral, haciendo uso de la dispensa que al respecto le otorga el artículo 707 de la Ley procesal, en relación con el 416.1 de ese mismo Cuerpo legal , con la clara y voluntaria intención de que sus manifestaciones no constituyan elementos de incriminación contra su esposo, resulta de todo punto evidente que carecería de sentido acudir a lo declarado por ella en la fase de Instrucción como sustento del pronunciamiento condenatorio, no sólo contraviniendo con ello la eficacia del ejercicio de ese derecho, legalmente reconocido, sino, lo que es más, privando de tal modo al acusado, como consecuencia de la decisión de un tercero, de garantías tan básicas para su defensa como la de someter a cuestionamiento la credibilidad de la prueba mediante el interrogatorio practicado a presencia del Tribunal que ha de conocer del enjuiciamiento de los hechos que se le atribuyen, máxime cuando tal situación no tiene cabida en ninguno de los supuestos, existencia de contradicciones entre lo afirmado en la investigación y lo declarado en el Juicio oral ni imposibilidad de práctica de la prueba en dicho acto, que habilitan, con carácter excepcional y tasado ( arts. 714 y 730 LECr ), la posibilidad de valoración de material probatorio distinto del producido con regularidad, de forma oral, pública, contradictoria e inmediata, ante el propio Juzgador. Razones todas las anteriores por las que, al no existir ninguna otra prueba de cargo en las presentes actuaciones de entidad suficiente para el debido y completo enervamiento del derecho a la presunción de inocencia del recurrente, distinta de aquellas declaraciones testificales prestadas por la denunciante durante la Instrucción de la causa cuya ineficacia se acaba de afirmar, ya que las restantes a las que se hace referencia en la recurrida, tales como lo declarado por el acusado, testificales, pericias, cartas manuscritas dirigidas por Rosa al Tribunal o la propia percepción "de visu" (sic) de los miembros de éste acerca de"...el esfuerzo de autocontrol de aquel (Dimas) y su agitación interior unida a su poca expresividad... y su contrariedad porque se le piden cuentas de su conducta", etc., tan sólo tienen un alcance complementario respecto de las referidas declaraciones iniciales de Rosa que, como en la propia Resolución recurrida se afirma, son las únicas que permitirían realmente, de admitir su validez, afirmar en su integridad y con la necesaria certeza la versión de los hechos sobre la que se construye el pronunciamiento condenatorio alcanzado por la Audiencia, en su consecuencia ha de concluirse en la estimación del motivo Segundo del Recurso, al haber resultado vulnerado el referido derecho fundamental y procediendo por ello, sin necesidad del examen de los restantes motivos, la absolución de Dimas, lo que formalmente se acordará en la correspondiente Segunda Sentencia que, en virtud de esta decisión, seguidamente se dictará.

Tercero.- Pues bien, en el presente caso los denunciantes D. Gumersindo y Dª Montserrat hicieron uso de este derecho de no declarar contra su hermano e hijo respectivamente en el plenario, por lo que sus declaraciones incriminatorias en la fase de instrucción no forman parte del acervo probatorio, conforme sienta la Jurisprudencia citada en el anterior fundamento jurídico. A mayor abundamiento, las declaraciones prestadas en la instrucción por los denunciantes se realizaron sin respetarse el principio de contradicción , ya que ya personado letrado de la defensa del ahora apelante no fue citado para asistir a esas declaraciones de de los denunciantes.

Así las cosas, para aquilatar si se han acreditados las amenazas y maltratos del día 26 de mayo de 2009 no se cuenta con prueba alguna porque los malos tratos a la madre no causaron lesión alguna y respecto a las posibles amenazas con un pincho cabe afirmar que no hay prueba alguna que enerve el principio de presunción de inocencia. Por ello, procede la absolución del acusado por los hechos denunciados y referidos al día 26 mencionado, que configuraban los delitos de malos tratos y de amenazas, por lo que Procede la absolución por dichos delitos, con declaración de 3/6 partes de las costas causadas de oficio.

En cuanto a las faltas cometidas en el 27 de mayo de 2009, se cuenta con las manifestaciones de los policías que presenciaron los insultos que el acusado profirió a su madre y hermano ya mencionados, así como fueron los sujetos pasivos de los insultos que profirió contra ellos mismos el acusado, hechos que sin duda son constitutivos de las faltas de amenazas y de desobediencia leve a la autoridad doméstica. En consecuencia, procede confirmar la sentencia de la instancia, en cuanto a la condena por las faltas mencionadas.

Por las razones expuestas, estimamos parcialmente el recurso de apelación que se resuelve en el sentido de absolver a D. Adriano de los delitos de malos tratos y de amenazas por los que venía siendo acusado con declaración de la mitad de las costas causadas en la instancia de oficio, manteniendo el resto de sus pronunciamientos, con declaración de las costas causadas en esta segunda instancia de oficio.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación objeto de este rollo. Revocamos parcialmente la sentencia de la instancia en el sentido de absolver a D. Adriano de los delitos de malos tratos y de amenazas por los que venía siendo acusado con declaración de la mitad de las costas causadas en la instancia de oficio, manteniendo el resto de sus pronunciamientos, con declaración de las costas causadas en esta segunda instancia de oficio.

Esta resolución es firme, no cabe contra ella recurso ordinario alguno. Notifíquese a las partes. Remítase la causa al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución y una vez que se haya recibido acuse de recibo archívese este rollo.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÖN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Sala que la dictó el día de su dictado. Doy fe.