Sentencia Penal Nº 125/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 88/2012 de 12 de Marzo de 2013

Encabezamiento

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AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 2

Rollo: 88/2012

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 31 de MADRID

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 3320/2010

SENTENCIA Nº 125/2013

ILMOS/AS SR./SRAS de la Sección Segunda

Presidente/a

DÑA. LUCIA MARIA TORROJA RIBERA

Magistrados/as

D. LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO

DÑA. MARIA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN

En MADRID, a doce de marzo de dos mil trece.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, la causa instruida con el número 88/2012, procedente del Juzgado de Instrucción nº 31 de Madrid y seguida por el trámite de Procedimiento Abreviado por un delito de apropiación indebida contra Alejandra , nacida en Madrid el día NUM000 de 1970, hija de Manuel y María Concepción, con DNI número NUM001 , vecina de Madrid, CALLE000 número NUM002 , piso NUM003 NUM004 , mayor de edad, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa.

Ha actuado como ponente la Magistrada Ilustrísima señora doña LUCIA MARIA TORROJA RIBERA, quien dicta la presente resolución, que expresa el parecer de la Sala y a la que sirven de base los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252, en relación con el artículo 249 y el artículo 250.1.6º del Código Penal , siendo responsable en concepto de autora la acusada, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procediendo imponer a la misma la pena de dos años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de ocho meses con una cuota diaria de 12 €, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y costas, debiendo indemnizar a Argimiro en 57.096,15 €, con los intereses legales devengados.

SEGUNDO.-La defensa de la acusada en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como no constitutivos de delito alguno, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitando la libre absolución de su patrocinada, sin condena a responsabilidad civil alguna que se le imputaba.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado y cumplido fielmente todas las prescripciones legales, declarándose como:

Que Alejandra , mayor de edad y sin antecedentes penales, contrajo matrimonio el día 21 de septiembre de 1991 con Argimiro en régimen matrimonial de gananciales. Argimiro heredó con fecha 11 de julio de 2003 el 25% de la nuda propiedad de un inmueble sito en la CALLE001 número NUM005 , al fallecimiento de su madre. Tras la venta de dicho piso, le correspondió la suma de 57.096,15 €, cantidad que fue ingresada ese mismo día en una cuenta común del matrimonio.

El día 16 de octubre de 2008 el matrimonio constituyó dos fondos a plazo fijo con la entidad Caixa Galicia, por un importe de 30.000 € cada uno de ellos, figurando en uno de los mismos la acusada como titular y su esposo como autorizado y en el otro, Argimiro como titular y Alejandra como autorizada.

El día 14 de diciembre de 2008 Alejandra denunció a su marido por malos tratos y, estando el mismo detenido, el día siguiente ordenó el traspaso de 30.000 € de uno de los fondos a otra cuenta, que no ha quedado acreditado fuese privativa de la acusada ni a qué fines fue destinado, y el día 22 de enero de 2009 ordenó el traspaso de 29.376,67 € del otro fondo a una cuenta bancaria en la entidad Caja Madrid para la amortización del préstamo hipotecario que gravaba la vivienda familiar.

A los anteriores hechos resultan de aplicación los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados como probados no se consideran constitutivos del delito de apropiación indebida previsto y penado en los artículos 252 , 249 y 250.1.6º del Código Penal por el cual venía siendo acusada Alejandra por el Ministerio Fiscal.

En el delito de apropiación indebida, el artículo 252 del Código Penal castiga con las penas del artículo 249 o 250, en su caso, a los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de 400 €.

En el delito de apropiación indebida el núcleo de la conducta o actividad está integrado: 1º) por el recibimiento de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial en virtud de un contrato de depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, 2º) por el acto de la apropiación o distracción, o la negación de haberlos recibido y 3º) por el nexo de la culpabilidad, en cuanto que reclama para poderse apreciar, no solamente la conciencia del acto, sino el deseo de incorporarlos a su patrimonio, o ánimo de lucro.

En el delito de apropiación indebida deben distinguirse dos etapas diferenciadas: la primera se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo recibe en calidad de depósito, comisión, administración, o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble, recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o bien de empleo en un destino determinado, es decir, de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada. En la segunda etapa, el agente transmuta esa posesión legítima en disposición ilegítima y, abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de su destino o niega haberlos recibido, es decir, se los apropia indebidamente, en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir los bienes o tener la contrapartida derivada de su destino pactado.

El delito del artículo 252 del Código Penal contiene dos modalidades: apropiación en sentido estricto, con incorporación de la cosa al patrimonio del autor, y la distracción, que supone disponer del dinero o cosa fungible recibida más allá de lo que autoriza el título de recepción, con vocación definitiva y perjuicio para el sujeto pasivo y conocimiento por el sujeto activo del exceso que realiza.

El elemento subjetivo del tipo sólo requiere que el autor haya tenido conocimiento de que la disposición patrimonial dirigida a fines diversos de los que fueron encomendados produciría un perjuicio al titular, es decir, un comportamiento simplemente doloso. No es necesario que se produzca un lucro personal o enriquecimiento del autor, sino lisa y llanamente un perjuicio del sujeto pasivo. El incremento comisivo hay que fijarlo en el instante en que el autor se apodera de las cosas que legítimamente posee con ánimus rem sibi habendi. Supone la culminación del despojo efectivo, y ello independientemente de que se realice a espaldas del titular y que, por la poca o nula vigilancia, no llegue éste a enterarse del mentado despojo.

El artículo 250.1.6º, en su redacción anterior a la Ley Orgánica 5/2010, de 22 junio , de reforma del Código Penal, alude a que el delito revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia.

Respecto al valor de la defraudación, el Tribunal Supremo ha dicho que se debe tener en cuenta por los Tribunales la fecha en la que se ha cometido la infracción, o la de ocurrencia de los hechos, ya que el importe de una determinada defraudación es un valor relativo que hay que medir en relación con los indicadores económicos que establecen la capacidad adquisitiva del dinero en unas circunstancias determinadas.

También ha dicho el Tribunal Supremo que la entidad o gravedad de la cuantía de lo defraudado debe valorarse en función de criterios que deben conjugar los factores objetivos y subjetivos concurrentes en cada caso, permitiendo soluciones acomodadas a las circunstancias concurrentes, sin que sea dable utilizar criterios o baremos fijos en función de cifras convencionales, porque ello equivaldría volver al criterio abandonado por el legislador.

A la fecha de los hechos, de acuerdo con las sentencias de Tribunal Supremo de fecha 20 de diciembre de 2006 y 19 de enero de 2007, el límite cuantitativo establecido por la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo , a partir del cual se estimaba la cuantía del delito de estafa o de apropiación indebida como de especial gravedad, quedó fijada en 36.060,73 €, equivalentes a 6.000.000 de pesetas.

La prueba con la que ha contado la Sala viene constituida por la querella formulada por la Procuradora doña Amelia Martín Sáez, actuando en representación de Argimiro contra Alejandra , obrante a los folios 2 a 6 de las actuaciones, así como la documentación acompañada con la misma y la aportada posteriormente a la causa, la declaración de la acusada en el Juzgado de Instrucción, obrante a los folios 74 a 76, y, fundamentalmente, el resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral en condiciones de inmediación, oralidad, contradicción, publicidad e igualdad de armas.

En dicho acto, la acusada manifestó que los fondos que se crearon y de los que dispuso eran del matrimonio, como todo lo que había en casa, herencias y demás, al igual que su herencia. El banco les aconsejó que hicieran dos partes. El día 14 de diciembre de 2008 denunció por malos tratos a su marido y el día 15 de diciembre no hizo una transferencia a una cuenta privativa suya, sino que hizo el traspaso a la cuenta hipotecaria del piso que tienen en común su ex marido y ella, pero la cuenta era de los dos. En ese fondo Argimiro era el titular y ella era la autorizada y en la otra mitad, como les aconsejó el banco, la titular era ella y el autorizado, Argimiro . Lo que hizo fue hacer un traspaso a la cuenta hipotecaria del piso porque, al quedarse sola ella, sabía que él no se iba a hacer responsable de ningún pago. También lo hizo para que la cuota del banco bajara a 700 €. Anteriormente no habían tenido ningún problema. Ese día no pidió autorización a su marido. No recuerda si el día 11 de enero hizo otro traspaso. Con relación a los 29.000 €, los traspasó a la cuenta hipotecaria. No pidió autorización a su marido porque ella estaba autorizada y en ese momento no podía hablar con él, pero siempre lo hacían así.

Ese dinero se ingresó en la cuenta común de la familia, como todo el dinero que había en casa, de trabajo, herencias, o de lo que fuera, que todo ha sido para la familia. Cuando se puso un fondo a su nombre y otro fondo a nombre de su marido estaba claro que todo era de los dos y su marido estaba conforme. En esa cuenta también se metió el dinero de la herencia de ella y se aplicó a gastos familiares. Alguna vez hablaron de que, en situación de divorcio, lo primero que harían sería liquidar las deudas comunes. Su marido luego lo ha consentido. La operación ha sido muy beneficiosa, al conseguir pagar mucho menos dinero de cuota hipotecaria, de 1050 a 690 euros. Actualmente viven juntos otra vez y tienen el patrimonio en común.

Argimiro , el querellante, manifestó que está divorciado de la acusada, aunque vive en pareja con ella y que se acogía a su derecho a no prestar declaración.

Así pues, no puede darse validez a la declaración efectuada por el querellante en el Juzgado de Instrucción, obrante a los folios 84 a 86, al no haber sido ratificada la misma por aquél en el acto del juicio oral, en el cual se acogió a su derecho de no prestar declaración contra la acusada, de la que se divorció en su día, pero con la que sigue conviviendo.

A la vista de la declaración de la acusada y de que en el acto del juicio oral no se ha practicado ninguna otra prueba, al no haber querido prestar declaración el querellante, es obvio que la prueba practicada no ha revestido entidad suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española , por lo cual la resolución a dictar no puede tener otro signo que el absolutorio.

La acusada ha proporcionado una versión de los hechos de la cual resulta la falta de ilicitud de los mismos, indicando también que su marido consintió posteriormente ambas operaciones, versión de los hechos que no ha sido contradicha por el querellante, al no haber prestado declaración en el acto del juicio oral en condiciones de inmediación y contradicción.

Ello no obstante, la Sala ha de manifestar su perplejidad por el hecho de que la querella fuese admitida a trámite, ya que, conforme a lo dispuesto en el artículo 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal : ' Tampoco podrán ejercitar acciones penales entre sí: 1º: Los cónyuges, a no ser por delito o falta cometidos por el uno contra la persona del otro o la de sus hijos, y por el delito de bigamia',precepto del cual se deduce que la querella nunca debió de ser admitida a trámite, ya que en el momento de los hechos objeto de acusación, la pareja continuaba casada, no constando siquiera que en el momento en que se interpuso la querella, el día 30 de marzo de 2009, estuviesen divorciados.

Por otro lado, ha de tenerse en cuenta el contenido del artículo 268.1 del Código Penal que señala: ' Están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil los cónyuges que no estuvieran separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio... por los delitos patrimoniales que se causaren entre sí, siempre que no concurra violencia o intimidación'.

En el caso de autos, en el momento que se produjeron los hechos que se imputan a la acusada, el matrimonio no estaba separado ni de hecho ni de derecho, habiéndose producido unos hechos que han sido objeto de otro procedimiento, al parecer por malos tratos mutuos entre ambos, que, no obstante, no han producido la ruptura de la relación, ya que, si bien el matrimonio se divorció en su momento, siguen conviviendo y haciendo vida en común. Por ello es también aplicable al supuesto de autos la excusa absolutoria prevista en el artículo 268 del Código Penal .

La prueba practicada en el acto del Juicio Oral en condiciones de inmediación, concentración, publicidad e igualdad de armas no ha revestido entidad suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia previsto en el art. 24.2 de la Constitución Española .

El art. 24 de la Constitución Española consagra el principio de presunción de inocencia, que es una presunción ' iuris tantum',que puede quedar desvirtuada con una mínima, pero suficiente, actividad probatoria, producida con todas las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo, y de la que quepa deducir la culpabilidad del encausado.

La sentencia 131/1997 recoge una reiterada doctrina constitucional, que exige que la condena penal impuesta se funde en distintos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto de los derechos fundamentales y practicados en juicio oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal o Juzgado la evidencia de la existencia, no sólo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado, pues la inocencia ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño o no participación en él ( Sentencias del Tribunal Constitucional 150/1989 , 139/1991 y 76/1993 entre otras).

La constante doctrina sentada por el Tribunal Constitucional expone cómo dicha presunción exige para ser desvirtuada la existencia de un mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, que resulte racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad del acusado, todo ello en relación con el delito de que se trate, los elementos específicos que lo configuran y su autoría o participación.

Como consecuencia de la vigencia de esta presunción constitucional, la carga material de la prueba corresponde exclusivamente a la acusación y no a la defensa, las partes acusadoras deben acreditar en el Juicio los hechos constitutivos de la pretensión penal, quedando el acusado liberado de la carga de probar su propia inocencia y sin que pueda exigírsele una probatio diabólica de los hechos negativos. Si no se acredita la culpa, más allá de toda duda razonable, procede la absolución, aunque tampoco se haya demostrado claramente la inocencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional 53/2000 de 14 de febrero , 117/2000 de cinco de mayo , 171/2000 de 26 de junio , 185/2000 de diez de julio , 202/2000 de 24 de julio , 249/2000 de 30 de octubre , 278/2000 de 27 de noviembre , 72/2001 de 26 de marzo , 87/2001 de dos de abril , 124/2001 de cuatro de junio , 141/2001 de ocho de junio , 209/2001 de 22 de octubre y 222/2001 de cinco de noviembre ).

Así, la prueba comprende dos extremos fácticos, que son la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado, entendida ésta como sinónimo de intervención o participación en el hecho.

Igualmente se exige para su enervación que haya prueba que sea:

1.- Real, es decir con existencia objetiva y constancia procesal documentada en el Juicio.

2.- Válida, por ser conforme a las normas que la regulan, excluyéndose la practicada sin las garantías procesales esenciales.

3.- Lícita, por lo que deben rechazarse las pruebas obtenidas con vulneración de Derechos Fundamentales.

4.- Suficiente, en el sentido de que no sólo se hayan utilizado medios de prueba, sino que, además, de su empleo se obtenga un resultado probatorio que sea bastante para fundar razonablemente la acusación y la condena, es decir, no basta con que exista un principio de actividad probatoria, sino que se necesita un verdadero contenido inculpatorio en el que apoyarse el Órgano Juzgador para formar su convicción condenatoria, y, en tal sentido, ya declaró la sentencia del Tribunal Constitucional 150/1989 de 25 de septiembre , que los medios de prueba han de tener un signo o sentido incriminatorio respecto de la participación del acusado en el hecho, siendo por tanto prueba de cargo.

Por todo ello, debe decretarse la absolución de la acusada del delito de apropiación indebida que se le imputaba.

SEGUNDO.-Con arreglo a los arts. 123 y 124 del Código Penal , así como lo dispuesto en el art. 240 de la LECrim ., las costas procesales vienen impuestas por la Ley a todo responsable criminalmente de un delito o falta.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemosa Alejandra del delito de apropiación indebida que se le imputaba, con declaración de oficio de las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el/la Magistrado/a Ilmo./a. Sr./a. D./Dña. LUCIA MARIA TORROJA RIBERA, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.