Sentencia Penal Nº 125/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 78/2013 de 29 de Octubre de 2013

Encabezamiento

Procedimiento Abreviado 2317/13

Juzgado de Instrucción nº 14 de Madrid

Rollo de Sala nº 78/13

EDUARDO JIMENEZ CLAVERÍA IGLESIAS

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en el nombre de Su Majestad el Rey la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 125/13

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID)

ILMOS. SRES. DE LA SECCIÓN 4ª )

MAGISTRADOS)

D. JUAN JOSÉ LÓPEZ ORTEGA )

D. EDUARDO JIMENEZ CLAVERÍA IGLESIAS )

D. ERNESTO CASADO DELGADO )

)

En Madrid a veintinueve de octubre de dos mil trece.

VISTA en juicio oral y público ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, el Procedimiento Abreviado 2317/13, procedente del Juzgado de Instrucción nº 14 de Madrid de Madrid, seguido de oficio por un delito contra la salud pública, contra los acusados, Pedro Francisco , con permiso de residencia nº NUM000 , nacido el NUM001 /1979,en Tamaya (República Dominicana), hijo de Ambrosio y Nicolasa , sin antecedentes penales; Benigno , con DNI NUM002 , nacido el NUM003 /1981, en Tamayo Barauco (República Dominicana), hijo de Daniel y de Victoria , sin antecedentes penales; y, Faustino , con NIE NUM004 , nacido el. NUM005 /1985 en Pedro Santana (República Dominicana),hijo de Gustavo y de Antonia , sin antecedentes penales, todos ellos de solvencia no informada y en prisión provisional, Pedro Francisco y Faustino desde el día 3 abril 2015; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal, y dichos acusados, representado Pedro Francisco por el procurador don Luis Gómez López-Linares y defendido por la Letrada D. Francisco Aguado Arroyo en sustitución de Dª. María Teresa Luengo Salazar; Benigno , representado por el procurador don Luis Gómez López-Linares. y defendido por el letrado D. Luis Carlos Parraga Sánchez; y Faustino , representado por el procurador D. Ángel Martín Gutierrez y defendido por el letrado D. José María Gómez Rodruiguez; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don EDUARDO JIMENEZ CLAVERÍA IGLESIAS.

Antecedentes

PRIMERO.- En el acto de celebración del juicio oral, el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones definitivas y calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública de los artículos 368, primer inciso, y 369.1.5ª del Código Penal , reputando responsables del mismo en concepto de autores ( art. 28 C.P .), a todos los acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó la imposición de la pena, a cada uno de ellos, de siete años de prisión, accesorias de inhabilitación absoluta para el derecho de sufragio pasivo y multa de 1.062.574,8 euros, pago de costas por partes iguales y comiso de la droga y efectos intervenidos.

SEGUNDO.-La defensa de los acusados, en igual trámite, solicitaron la libre absolución de sus representados y la defensa de Pedro Francisco , planteó como alternativa, la pena de tres años y seis meses de prisión en caso de condena por un delito contra la salud pública en grado de tentativa.

'PRIMERO.-Los acusados Pedro Francisco , mayor de edad, con permiso de residencia número NUM000 , nacido el día NUM001 -1979 en Tamaya (República Dominicana), sin antecedentes penales, Benigno , mayor de edad, con DNI número NUM002 , nacido el día NUM003 -1981 en Barahuco (República Dominicana), sin antecedentes penales y Faustino , mayor de edad, con NIE Número NUM004 , nacido el día NUM005 -1985 en Pedro Santana (República Dominicana), sin antecedentes penales y en situación regular en territorio español, sobre las 10:00 horas del día 4-4-2013, puestos de común y previo acuerdo, acudieron al Centro de Carga Aérea, sito en el Aeropuerto de Madrid-Barajas, en el vehículo marca Ford, Modelo Mondeo, matrícula Y....EY , propiedad de Benigno y conducido por este, para recoger una partida comercial, a sabiendas de que la misma contenía en su interior sustancia estupefaciente, concretamente cocaína.

Una vez allí, el acusado Pedro Francisco , se dirigió a las oficinas de la empresa WFS, presentando la documentación necesaria para poder retirar una partida comercial, procedente de Santo Domingo, con número de conocimiento aéreo NUM006 , cuyo remitente era Casimiro siendo el destinatario el acusado Pedro Francisco , apareciendo en los datos relativos al destinatario el número de teléfono NUM007 que se le ocupó al acusado Faustino . El acusado Pedro Francisco tras presentar la documentación se dirigió a la Agencia de Aduanas intercoex para proceder al despacho aduanero de la citada partida.

Sobre las 11:10 horas, el acusado Pedro Francisco , se dirigió al muelle de carga de WFS, apareciendo minutos más tarde en el muelle, el acusado Benigno , en su vehículo procediendo ambos a descargar la mercancía en introducirla en el vehículo del acusado Benigno momento en el que son interceptados por los Agentes de la Guardia Civil, al haberse acordado previamente mediante Auto de fecha 2-4-2013, dictado por el Juzgado de Instrucción número 52 de Madrid la entrega controlada de la mencionada mercancía, al haberse observado a través de los rayos X que la misma pudiera contener sustancia estupefaciente.

El acusado Faustino , fue detenido por los Agentes de la Guardia Civil, en la rotonda del acceso al vial principal del Centro de Carga Aérea, mientras realizaba funciones de vigilancia, estando el mismo en poder del teléfono móvil número NUM007 , el cual figuraba en la mercancía intervenida como número de contacto.

Sobre las 18:15 horas del día 4-4-2013 ante el Juzgado de Instrucción número 9 de Madrid, en presencia de la comisión judicial y de los acusados, se procedió a la apertura de las 6 cajas de cartón interceptadas, con un anagrama Lanzar en cada una de ellas, en el interior de cada una de ellas, se encontraban dos tapas de potencia o amplificador conteniendo las mismas a su vez una plancha de fibra en cada una de las tapas, en cuyo interior portaban sustancia que tras ser analizadas resultó ser cocaína, con un peso neto de 5.975,5 gramos y con una riqueza del 63,4%.

Los acusados pretendían introducir en España la sustancia intervenida y obtener importantes beneficios económicos con la ilícita sustancia intervenida.

La sustancia intervenida hubiese obtenido en el mercado ilícito un valor en su venta por gramos de 531.287,40 euros al tratarse de una sustancia que causa grave daño para la salud.'

SEGUNDO.- Estos hechos que se han declarado probados son los que resultan de la apreciación realizada por este Tribunal de las pruebas practicadas, las declaraciones proporcionadas por los acusados , las manifestaciones de la fuerza actuante, el estudio del flujo de llamadas del terminal del teléfono NUM007 que se intervino a Faustino en el momento de su detención, así como el análisis de farmacia de la sustancia estupefaciente intervenida y la valoración realizada de la misma por la policía científica.

Todo ello ha sido valorado por este Tribunal con el siguiente resultado:

Para acreditar la presencia de los acusados en el lugar de los hechos, la recepción de los paquetes intervenidos por parte de Pedro Francisco y Benigno , el contenido de estos, cocaína con un peso neto de 5975.5 g con una riqueza del 63.4% y su valor en el mercado, hemos atendido, no sólo a las manifestaciones de los acusados sino a la declaración de la fuerza actuante, los guardias civiles NUM008 , NUM009 , NUM010 y NUM011 , el acta de apertura de los paquetes de fecha 4 abril 2013 (folio 124 a 126), el resultado de los análisis de farmacia (folio 213 y 214) y la valoración económica realizada por la policía judicial (folio 225).

Para constatar el flujo de llamadas del teléfono móvil intervenido a Faustino hemos tenido en cuenta el análisis de llamadas de dicho teléfono, observación que fue autorizada judicialmente y cuyo resultado obra al folio 154 y 155.

Por último, para considerar la participación de los acusados en el delito contra la salud pública que se les imputa hemos tenido en cuenta las siguientes consideraciones:

Respecto de la participación de Pedro Francisco .

Hemos considerado como indicios incriminatorios contra este acusado los siguientes extremos:

No sólo el paquete iba dirigido a su nombre sino que el propio Pedro Francisco reconoce que ya había recibido tres envíos con anterioridad en las mismas circunstancias, condiciones y características similares (supuestamente amplificadores).

A pesar de que Pedro Francisco manifiesta que no tenía conocimiento de la existencia de sustancia estupefaciente en el interior de los paquetes, es indudable que debía de sospechar la ilicitud de su contenido, pues sólo figuraba como datos auténticos del destinatario su propia filiación, no correspondiendo la dirección que figuraba en el envío con la dirección real del mismo, sin lugar a dudas para evitar y dificultar su localización.

También nos parece inconsistente, que mantenga que tenía conocimiento que eran altavoces el material que iba a recoger y que había recibido en otras ocasiones, pues no hay ninguna razón de peso para sostener que ese tipo de material, altavoces electrónicos, no sólo tengan interés en nuestro país sino que sean precisamente unos efectos que por cualquier circunstancia (tecnología, calidad o precio) resulte ventajosa su exportación del país remitente (República Dominicana) al nuestro.

Por último, pese a mantener el acusado que todos los envíos iban dirigidos realmente a Faustino , pues afirma que era su destinatario final, y que simplemente se limitaba a recogerlos pues se había brindado a dar su nombre para obtener un beneficio económico, justificándolo porque Faustino por su horario de trabajo no podía compatibilizar la recogida de los envíos, precisamente fue detenido junto con Faustino ese día, extremo que desautoriza la versión que ofrece el acusado.

Respecto de la participación de Faustino .

Este mantiene que no tiene nada que ver ni con este envío ni con otros que al parecer se hubieran recibido. Alega que como segunda actividad se dedica a comprar maquinaria de segunda mano y remitirla a su país de origen. Y precisamente, manifiesta que contactó con Benigno para acudir a una tienda de segunda mano y comprar dicha maquinaria, ignorando todo lo relativo al envío que contenía la sustancia estupefaciente. Afirma que su localización en dicho lugar fue accidental, pues una vez que quedó con Benigno , éste le comentó que tenía que ir a recoger a Pedro Francisco y llevarle al aeropuerto a recepcionar un envío, percatándose todos al llegar a la zona aeroportuaria que no había sitio suficiente en el vehículo, para el mismo y los paquetes, por lo que salió del turismo y se quedó en una rotonda de las inmediaciones, esperando que su mujer le enviara un vehículo para recogerlo. Por último, alega que el teléfono Samsung que se le intervino y cuyo número coincide con el que figuraba como contacto en el envío, no era de su propiedad, sino que esa mañana se lo había dejado Pedro Francisco para que pudiera utilizarlo ya que las llamadas con los titulares de dicha operadora eran gratuitas.

No obstante las anteriores manifestaciones de Faustino consideramos totalmente inconsistente la versión exculpatoria que mantiene e inferimos su participación en los hechos por los siguientes motivos:

1.- Sólo se le ocupó en su poder 185 euros, cantidad a todas luces insuficiente para adquirir material que justificara la necesidad de utilizar un vehículo.

2.- No parece razonable que mantenga que Pedro Francisco le diera a primera hora de la mañana el teléfono Samsung, contactara después con Benigno , precisamente con ese mismo teléfono, y que después, desconociera que tuvieran que recoger de nuevo a Pedro Francisco , poco después, para que éste recibiera un envío en el aeropuerto.

3.- Más también nos produce extrañeza, que a pesar de lo expuesto anteriormente, acompañara a Pedro Francisco y a Benigno al aeropuerto y se mantuviera con ellos al menos 2 horas, pues la presencia de los acusados fue detectada a las 10 horas, y el vehículo con el que acudieron, hizo acto de presencia en el muelle de descarga sobre las 11.24 horas, siendo detenido posteriormente Faustino en una rotonda cercana y, precisamente con el terminal Samsung cuyo número coincidía con el referenciado en el envío como contacto y, en otros tres que con anterioridad se habían remitido y cuyo destinatario era, también Pedro Francisco .

4.- Y la única explicación de que el mismo tuviera el teléfono en su poder, es que Faustino tenía un papel primordial en el control de la operación que se estaba desarrollando como lo demuestra el análisis de las llamadas de dicho teléfono (folios 152 y 153) que indican un importante flujo desde el mismo a otro teléfono, supuestamente de la organización, que coinciden con los días de llegada de las cuatro expediciones comerciales que la guardia civil detectó (11/03; 21/03; 25/03 y 01/04).

5.-Tampoco parece razonable que Faustino se encontrara esperando a que su mujer le enviara un vehículo, pues de tener esta ese poder de disposición, no hubiera necesitado el acusado utilizar los servicios de Benigno , que por otro lado le podía haber acercado a algún lugar próximo donde pudiera acceder a un transporte público.

6-. Por último, no podemos olvidar que los coimputados, Pedro Francisco y Benigno , incriminan a Faustino a quien señalan como el destinatario final de los envíos, y aunque la declaración de todo coimputado debe de analizarse con las oportunas cautelas, no podemos obviar datos periféricos que corroborarían tal imputación, indicios que ya hemos analizado y que a continuación resumimos y por los que concluimos, que no existe ningún motivo razonable ni lógico para justificar por qué Faustino se encontraba situado en el marco de una operación de narcotráfico, en las proximidades del lugar donde se desarrollaba esta, a donde había acudido en compañía de dos personas directamente relacionadas con el envío que contenía la sustancia estupefaciente (destinatario y transportista), manteniéndose en dicho lugar durante un considerable intervalo de tiempo, cuya presencia no se encontraba justificada en aquel lugar y, en poder del terminal telefónico cuyo número se encontraba reflejado en el envío que contenía el narcótico.

En relación a las inferencias incriminatorias contra Faustino a los que anteriormente hemos hecho referencia, tenemos que hacer especial mención a la prueba anticipada que solicitó la defensa de este acusado cuya práctica fue denegada en el acto de la Vista.

Efectivamente, la defensa del acusado, que mantiene que el teléfono Samsung que le relaciona con el envío no es de su pertenencia ni propiedad, solicitó como prueba anticipada que se procediera al volcado de los diferentes archivos existentes, tanto de este teléfono como de un iPhone que se le intervino, con la finalidad de analizar la agenda de contactos, imágenes y fotografías de ambos teléfonos y todo ello para acreditar, que la información así obtenida vincularía el iPhone a Faustino mientras que del terminal Samsung no se obtendría dato alguno que le vinculara con el mismo.

Dicha prueba, no se declaró pertinente por este tribunal ya por auto de fecha 10 septiembre 2013 y, en la misma decisión nos ratificamos durante la Vista tras analizar el desarrollo de la actividad probatoria, pues consideramos que el resultado de dicha diligencia, que por otra parte no se solicitó en el período de instrucción, cuando más bien parece una actividad investigadora más propia de dicha fase que a realizar en el período intermedio, pues mantenemos que fuera cual fuere el resultado de dicha diligencia, no alteraría ni modificaría la carga incriminatoria existente contra el acusado, al que como anteriormente hemos expuesto, se le encontró en su poder dicho terminal, en las proximidades del aeropuerto, donde se estaba desarrollando una operación de narcotráfico, en la que precisamente el número del teléfono que se le intervino figuraba en el envío del paquete que contenía la sustancia estupefaciente y, cuya ubicación del mismo en tal lugar, no encontramos suficientemente justificada, tal y como anteriormente hemos detallado.

Respecto de la participación de Benigno .

Si bien el acusado mantiene que simplemente se limitaba a realizar el transporte de la mercancía sin tener conocimiento de la existencia de sustancia estupefaciente en su interior, no puede obviarse que el mismo reconoció que tenía conocimiento que todos los envíos eran para Faustino y que no obstante, conocía que figuraba como destinatario Pedro Francisco , no dando importancia a tal extremo, accediendo no sólo en una ocasión sino en otras tres más, a prestarse a proporcionar su vehículo para transportar la mercancía, la última de ellas, acompañándoles incluso el propio Faustino , lo que sin lugar a duda nos indica el conocimiento que el mismo tenía de las maniobras que se estaban desarrollando y que su participación en estas, era necesaria, colaborando en la operación cuyo origen ilícito, sin lugar a dudas, tenía que conocer por lo insólito de toda la dinámica que en su conjunto se estaba desarrollando, como hemos tenido ocasión ya de exponer anteriormente.

Consideramos por lo tanto que existe prueba de cargo con entidad suficiente para desvirtuar el principio de inocencia que consagra nuestra constitución.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en los arts. 368 y 369.1.5ª del Código Penal , por cuanto la posesión preordenada al tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, como lo es la cocaína -incluida en las Listas I y V del Convenio Único de las Naciones Unidas de 30-3-61-, constituye una conducta sancionada en el primero de los preceptos mencionados. Preordenación al tráfico que resulta evidenciada de la importante cantidad de sustancia estupefaciente intervenida.

De igual forma, concurre el subtipo agravado de notoria importancia, al exceder la cantidad de estupefaciente aprehendido -una vez reducido a pureza absoluta- del límite de los 750 gramos netos al 100% de pureza, que, para la agravación, ha adoptado por acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19-10-2001, seguido por jurisprudencia consolidada, que ha tenido su reflejo, entre otras, en STS nº 2167/2001, de 14 de noviembre de 2001 ; 2345/2001 de 10 de diciembre ; 1286/2006, de 30 de noviembre ; y 1459/2007, de 20 de septiembre .

SEGUNDO. -Del delito contra la salud pública son responsables criminalmente, en concepto de autor, los acusados Pedro Francisco , Benigno y Faustino , a tenor del art. 28 C.P .

Por la defensa de uno de los acusados ( Faustino ), se ha propuesto como calificación alternativa de los hechos, que esto se sancionarán como un delito contra la salud pública, en grado de tentativa pues considera que su representado no alcanzó a disponer de la sustancia estupefaciente, considerando aplicable una doctrina ya consolidada por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el que admite la forma imperfecta de ejecución de este tipo delictivo.

Consideramos no obstante, que tal forma imperfecta del delito contra la salud pública, no es aplicable al caso que hoy nos ocupa a ninguno de los acusados, ni siquiera a Benigno como en un principio mantenía el Ministerio Fiscal, puesto que como anteriormente hemos expuesto, consideramos que los mismos, no eran ajenos al plan rector de la operación de transporte de la droga y, por lo tanto, tenían capacidad de incidir en él, y tuvieron una participación importante y cuyo papel principal era dirigida a obtener en nuestro país la sustancia estupefaciente enviada desde La República Dominicana.

De la dinámica del plan urdido, se desprende que antes de transportar la sustancia desde Sudamérica, se había contado con la participación de todos los acusados, prestándose uno de ellos ( Pedro Francisco ) a facilitar su identidad y recoger el envío, otro ( Benigno ) a facilitar su vehículo para transportar la mercancía y, por último, Faustino controlando telefónicamente los avatares del envío, ocultando su identidad y, supervisando y vigilando la recepción de este.

Y la conclusión lógica qu3e alcanzamos es que la relación entre los acusados no ha sido aislada o esporádica, pues sin lugar a dudas, no responde la presencia de los mismos a un encuentro ocasional, que descartamos pues la actividad desplegada por cada uno de ellos, a nuestro juicio, corresponde a un plan preordenado al tráfico en el cual cada uno tenía un papel perfectamente definido y asumido.

Por tales motivos, consideramos que existe un pacto o convenio previo entre los acusados para llevar a cabo la operación y, en consecuencia, el tráfico existe como delito consumado desde el momento en que el remitente pone en marcha el mecanismo de transporte previamente convenido con el receptor, por entenderse que la droga quedó sujeta a la voluntad de los destinatarios en virtud del acuerdo, circunstancia que se da en el caso que nos ocupa y que impide sancionar los hechos en su forma imperfecta, tal y como propugna la defensa de uno de los acusados( Sentencia de 20 de enero de 2001, núm. 28/2001 ).

TERCERO.-En la realización de dicho delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Respecto de la individualización de la pena, y dado la elaboración del plan urdido, dirigido sin lugar a dudas a obtener la sustancia estupefaciente y hacer desaparecer cualquier prueba dirigida a la comisión del delito, procede imponer a los acusados, a cada uno de ellos, la pena de siete años de prisión y la multa solicitada por el Ministerio Fiscal, la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y el comiso de la sustancia estupefaciente ( art. 374 del CP ), tal y como el Ministerio Fiscal solicitó, así como el comiso de los efectos intervenidos a los que se les dará el destino legal.

CUARTO. -Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable de delito, art. 123 del Código Penal .

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a los acusados, Pedro Francisco , Benigno Y Faustino , como responsables en concepto de autores de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño en cuantía de notoria importancia, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena a cada uno de ellos, de siete años de prisión, con su accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 1.062.574,8 euros, así como al pago de las costas procesales por partes iguales.

Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente y de los efectos intervenidos, a los que se le dará el destino legal una vez sea firme la presente resolución.

Para el cumplimiento de la pena se les abonará todo el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa, si no se le hubiera aplicado a otra.

Fórmese la pieza de responsabilidades pecuniarias para determinar la solvencia o insolvencia de los procesados.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.