Sentencia Penal Nº 125/2014, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7, Rec 7843/2013 de 12 de Marzo de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Sevilla.

Sección Séptima.

Rollo nº 7843/2013 (Apelación de Proc. abreviado).

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA.

SECCION SEPTIMA.

SENTENCIA Nº 125/2014.

Rollo de Apelación nº 7843/2013.

Procedimiento Abreviado nº 214/2012.

Juzgado de lo Penal nº 6 de Sevilla.

Magistrados:

Javier González Fernández, ponente.

Juan Romeo Laguna.

Esperanza Jiménez Mantecón.

Carmen Barrero Rodríguez

Enrique García López Corchado.

En Sevilla, a 12 de marzo de 2014.

Este Tribunal ha visto en apelación la causa referenciada, en la que han sido partes D. Moises , acusado acusado, como apelante, y el Ministerio Fiscal, como apelado, ha deliberado y ha resuelto como a continuación se expone.

Antecedentes

Primero.- La Ilma. Sra. Magistrada-Juez de lo Penal sustituta dictó el día 22 de mayo de 2013 sentencia, cuyo Fallo dice lo siguiente:

'Que debo condenar y condeno al acusado Jose Enrique , como autor de un delito de ESTAFA, en grado de tentativa, ya defendido y circunstanciado, a la pena de TRES MESES DE PRISIÓN y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Le impongo, asimismo, el pago de las costas.'.

La sentencia contenía la siguiente declaración de Hechos Probados:

'UNICO.- El día 17 de julio de 2008, el acusado Jose Enrique , mayor de edad, y sin antecedentes penales, habiendo obtenido a través de Internet la clave del usuario de la cuenta corriente nº 0000239620, de la Caja de Arquitectos titularidad de la sociedad SEPRODOS SL., ordenó desde dicha cuenta una transferencia a su cuenta del Banco Popular nº NUM000 , por importe de 4.485,59 euros, no logrando su propósito al ser detectado el fraude por la Caja de Arquitectos.'.

Segundo.- Contra la sentencia se interpuso recurso de apelación por parte de D. Moises , acusado. Trasladada copia del escrito de recurso a la otra parte personada, el Fiscal presento escrito impugnando el recurso. Posteriormente, al remitirse los autos a este tribunal, se incoó Rollo el día 14 de octubre de 2013, acordándose devolver la causa a su procedencia para la subsanación de defectos de tramitación. Finalmente, recibidas nuevamente las actuaciones el día 20 del pasado mes de diciembre, se señaló fecha de deliberación y se deliberó.

Se aceptan sustancialmente los declarados con tal caracter en la sentencia impugnada`, si bien se modifica la identidad del acusado, que es ralmente la de Moises .

Fundamentos

Primero.- Apela la sentencia de la primera instancia el condenado -D. Moises - como autor de un delito intentado de estafa de los artículos 248.2 y 249 del Código Penal .

El recurso de apelación se articula sobre tres motivos: 1) error en la valoración de la prueba con incorrecta aplicación del artículo 248.2 del Código Penal e infracción del principio acusatorio; 2) vulneración del derecho a la presunción de inocencia, y 3) nuevamente, incorrecta aplicación del artículo 248.2 del Código Penal al no ser la conducta del acsuado incqrdinable en el delito de estafa y sí en el blanqueo de capitales.

Pues bien, el recurso de apelación debe desestimarse en su integridad por las siguientes razones:

1) hay un hecho plenamente probado: persona o personas ajenas al titular de la cuenta corriente de 'SEPRODOS, S.L.' manipularon informáticamente la clave y contraseña de seguridad de la misma para ordenar esa transferencia por importe de 4.485,59 € a la cuenta de la titularidad de D. Jose Enrique . Se desprende contundemente de todas las peuwbs, especialmente de la persona únciamente autorizada al efecto. Tan es así que el recurso no niega ese hecho.

2) la transferencia llegó a operarse, si bien no se culiminó el abono en la cuenta del recurrente (por eso pudo presentar en el Juzgado un extracto de movimientos que no la reflejaba) al actuar rápidamente el banco de destino avisando al de origen, que a su vez contactó con el titular de la cuenta para confirmar la operación. Cuando se supo que la transferencia era ilegal, logró anularse sin llegar a tener reflejo en los movimientos de la cuenta de destino (folio 83 del procedimiento abreviado).

3) es del todo increíble la alegación vertida en su declaración sumarial por el apelante de que desconocía esa transferencia.

Es opuesta a las más elementales reglas de la lógica intentar hacer creer que alguien haga una transferencia ilegal a una cuenta corriente sin conocimiento y consentimiento de su titular, puesto que ello equivaldría a perder el dinero así enviado.

En este sentido, compartimos el criterio de la juzgadora de la irrelevancia del dato de si fue o no el acusado quien directamente efectuó la manipulación informática, ya que con la puesta a disposición de su cuenta para materializar la transferencia completaba un acto de cooperación necesaria revelador del acuerdo de voluntades con el manipulador. Cooperación necesaria que, recordamos visto lo que llega a decirse en el recurso, es una forma de autoría.

No se causa indefensión material ni, por ende, cabe apreciar vulneración del principio acusatorio por llegar a esa afirmación pese al tenor de la primera conclusión del escrito de acusación del Fiscal y la redacción del relato fáctico de la sentencia. Todo ello fue objeto de debate en el plenario.

4) ninguna prueba siquiera indirecta hay de que el dinero de la transferencia fuera a ser remitido a su vez por el apelante a un tercero de modo que él se limitara a una supuesta conducta de mediación. Lo que refleja la sentencia sobre el 'phising' en sus páginas 3 y 4 es una exposición generalizadora sobre ese método defraudatorio, pero no está referido al caso concreto, y las pruebas practicadas en relación con él tienen su lugar de reflejo en el párrafo final del Fundamento primero, que inequívocamente expresa los razonamientos para el caso de la Sra. Juez de lo penal.

Esta versión del recurso no la sostiene siquiera el acusado, que en su declaración sumarial negó los hechos, y que no acudió al juicio oral, renunciando así al directo ejercicio del derecho de defensa.

En consecuencia, es equivocada la afirmación del primer motivo del recurso de la actuación referida al sr. Moises como 'mulero' o intermediario al tachar de errónea la apreciación de la prueba realizada por la juzgadora, así como la invocación que, sin cita de precepto alguno, se hace del delito de blanqueo en el tercer y último motivo para instar la libre absolución por falta de acusación por tal delito.

Dicho esto, con las pruebas de que se dispuso en el plenario es inferencia más que razonable que el destino final del dinero era su apropiación por el sr. Jose Enrique una vez aboanada en su cuenta (lo que, dicho sea de paso, refuerza su autoría al ser el único beneficiario conocido del dinero), de manera que la calificación de los hechos como delito de estafa informática en grado de tentativa es acertada, sin que se aprecie vulneración del derecho a la presunción de inocencia del condenado que se invoca en el segundo motivo.

Debe ser, así, confirmada la sentencia, con la sola rectificación del error material sufrido en la identidad del acusado reflejada tanto en su declaración de Hechos Probados como en su Fallo, puesto que no se trata de Jose Enrique , sino de Moises .

Segundo.- Asimismo procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia a tenor de los artículos 239 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Teniendo en cuenta lo expuesto, y por la autoridad que nos ha conferido la Constitución,

Fallo

Desestimamosel recurso de apelación objeto de este Rollo interpuesto por la representación de D. Moises .

Confirmamosla sentencia dictada con fecha 22 de Mayo de 2013 por la Ilma. Sra. Magistrada- Juez de lo Penal sustituta , con solo la rectificación del error material en la identidad del acsuado, declarando de oficiolas costasdevengadas en la tramitación de esta segunda instancia.

Devuélvanse al Juzgado los autos de la primera, con testimonio de esta resolución, para su cumplimiento.

Notifíquese esta sentencia a las partes personadas y al Ministerio Público, tras lo cual se archivará el presente Rollo sin necesidad de nuevo proveido.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en audiencia pública por el Magistrado ponente al día siguiente de su fecha. Doy fé.