Sentencia Penal Nº 125/2016, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 96/2016 de 25 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00125/2016

-

C/ CABALLEROS, 11 PRIMERA PLANTA

Teléfono: 926 29 55 00

213100

N.I.G.: 13082 41 2 2013 0030286

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000096 /2016

Delito/falta: TRÁFICO DE DROGAS SIN GRAVE DAÑO A LA SALUD

Denunciante/querellante: Bienvenido

Procurador/a: D/Dª OSCAR RODRIGUEZ BONILLA

Abogado/a: D/Dª ANGEL LUIS ORTIZ GONZALEZ

Contra:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

SENTENCIA Nº 125

ILMOS. SRES

Presidenta:

Dª.MARIA JESUS ALARCON BARCOS

Magistrados

D. LUIS CASERO LINARES

Dª.ALMUDENA BUZON CERVANTES

En CIUDAD REAL, a veinticinco de noviembre de dos mil dieciséis.

VISTO, por esta Sección 001 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de apelación interpuesto por el Procurador OSCAR RODRIGUEZ BONILLA, en representación de Bienvenido , contra Sentencia dictada en el procedimiento PA : 0000082 /2014 del JDO. DE LO PENAL nº: 001; habiendo sido parte en él, como apelante el mencionado recurrente, y el Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia, actuando como Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. LUIS CASERO LINARES.

Antecedentes

PRIMERO.-En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha cinco de julio de dos mil dieciséis, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que debo condenar y condeno al acusado Bienvenido como autorde un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de un año y seis meses de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 7.243,44 euros quedando sujeto, en caso de impago, a treinta días de privación de libertad; costas procesales.

Se acuerda el decomiso de la sustancia aprehendida e intervenida, a la que se dará el destino legal.'.

Y como Hechos Probados expresamente se recogen los de la sentencia apelada:

'El acusado Bienvenido , mayor de edad y sin antecedentes penales, cultivaba plantas de marihuana en el solar de su propiedad ubicado al final de la C/ DIRECCION000 de la localidad de Argamasilla de Alba. El 06/10/2012, en torno a las 14:15 horas, le fueron aprehendidas nueve plantas de marihuana, las cuales se encontraban destinadas a la producción de marihuana-cannabis sativa para su posterior distribución al consumo de terceras personas.

Analizada dicha sustancia resultó ser cannabis sativa con un peso neto seco de 6.827 gramo y una riqueza media en THC del 20,5%. La marihuana intervenida tiene un valor en venta en el mercado ilícito de 7.243,44 euros.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.-Dado traslado del escrito de formalización del recurso a las partes, se presentó escrito de impugnación en base a considerar la sentencia objeto de recurso plenamente ajustada a derecho solicitando su confirmación.

CUARTO.-Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, previa la celebración de vista, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día 24.11.2016.

ÚNICO:Se modifican los hechos probados de la sentencia que se sustituyen por los siguientes:

El día 6 de octubre de 2012 fueron aprehendidas por miembros de la Guardia Civil nueve plantas de marihuana que se estaban cultivando en un solar al final de la DIRECCION000 de la localidad de Argamasilla de Alba, propiedad o, al menos, en posesión de Bienvenido .

La sustancia incautada resultó ser cannabis sativa con un peso de 6.827 grs. y una riqueza en THC del 20,5%, que tenía un valor de 7.243,44 €.

Fundamentos

PRIMERO:Por la representación del acusado se presenta recurso de apelación frente a la sentencia que lo condena como autor de un delito contra la salud pública, al entender probado que tenía una plantación de marihuana que destinaba al tráfico.

El recurrente alega vulneración de garantías procesales, al señalar que ha existido un doble enjuiciamiento, vulneración del principio de presunción de inocencia y vulneración de normas sustantivas.

Por el Ministerio Fiscal se solicita la desestimación del recurso.

SEGUNDO: Lo que plantea el recurrente como primer motivo de su recurso es la existencia de un doble enjuiciamiento, en tanto que señala que por estos mismos hechos se siguieron los autos nº 451/13, del Juzgado nº 2 de Tomelloso, dictándose en el mismo auto de sobreseimiento provisional el 13 de diciembre de 2013, auto notificado al Ministerio Fiscal sin que interpusiera recurso alguno.

Entiende, por tanto, que no cabe su condena por suponer un doble enjuiciamiento apoyándose en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, concretamente en las sentencias de 30 de junio de 1997 y 23 de enero de 2008 , que recoge en su escrito.

El Ministerio Fiscal entiende que no existe impedimento alguno derivado del auto de sobreseimiento provisional, por no tener el efecto de cosa juzgada.

Ante la controversia surgida conviene recordar la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo al respecto, que se recoge en una de sus últimas resoluciones, la sentencia nº 795/16, de 25 de octubre , que aunque supone una extensa cita, conviene recoger en su integridad:

Llegados a este punto resulta esencial examinar que resoluciones judiciales de las que ponen fin al proceso producen la mencionada eficacia preclusiva de la cosa juzgada material, es decir impiden la existencia de otro proceso sobre el mismo hecho o la reapertura del ya antes concluido.

Desde luego las sentencias firmes producen esa eficacia de cosa juzgada material, por lo que suponen de enjuiciamiento definitivo de un hecho contra una persona que ha soportado una acusación y un juicio. Excepcionalmente se asimilan a las sentencias firmes, los autos, también firmes, de sobreseimiento libre.

No surten tal efecto las resoluciones que inadmiten a trámite las denuncias o querellas por entender que los hechos en que se fundan no son constitutivos de delito, tampoco tienen esa virtualidad los autos de sobreseimiento provisional ni los autos de archivo dictados al amparo del antiguo art. 789.5.1º (actual 779.1.1) ( STS. 190/95 de 16.2 ).

En efecto en cuanto al concepto y efectos del sobreseimiento provisional, los motivos son dos. El primero se refiere a los supuestos en que 'no resulta debidamente justificada la perpetración del delito', motivo que debe diferenciarse de los que suponen sobreseimiento libre, conforme al art. 637.1.2, porque se refieren a la inexistencia de suficientes indicios racionales de criminalidad para estimar la presencia de un delito, en contraste con la absoluta ausencia de tales indicios que contempla el citado art. 637.1, y con la atipicidad de la conducta a que se refiere el nº 2, se trata pues de una cuestión fáctica y no de interpretación jurídica, consistente en apreciar que lo que fueron indicios siguen existiendo (no han desaparecido y por ello no procede el sobreseimiento libre) pero sin expectativas de obtener nuevos datos inculpatorios, aspecto que debe razonarse en el auto que lo acuerde, si se solicita la práctica de diligencias de prueba ( STC. 196/99 de 14.10 ),. El segundo motivo de sobreseimiento provisional es de índole análoga al primero, pero en vez de recaer la imposibilidad de prueba sobre la existencia del hecho, se refiere a la vinculación del mismo con el procesado o sospechoso de ser autor o cómplice o encubridor, caso diverso al de exención de responsabilidad penal sin que existan dudas sobre la vinculación de los exentos como autores materiales o participes ( STS. 740/2012 de 10.10 ).

En ambos supuestos el procedimiento puede ser reabierto, no hay cosa juzgada ( STS. 488/2000 de 20.3 ), por el mismo órgano ( STC. 6.7.94 ), cuando nuevos datos o elementos, adquiridos con posterioridad lo aconsejen o lo hagan preciso.

3. La reapertura del procedimiento una vez firme el auto de sobreseimiento provisional depende de que se aporten nuevos elementos de prueba no obrantes en la causa (STS. 75/2014 de 11.2). De esta manera dijimos en la STS 189/2012 de 21 de marzo , el sobreseimiento provisional tiene dos aspectos. Uno que no resulta modificable sin más cuando el auto adquirió firmeza que es el referente a la insuficiencia de los elementos obrantes en la causa para dar paso a la acusación. Lo más tradicional de nuestras doctrinas procesales ha entendido en este sentido el concepto de sobreseimiento al definirlo 'el hecho de cesar el procedimiento o curso de la causa por no existir méritos bastantes para entrar en el juicio'. El auto contiene también otro aspecto que autoriza su modificación sometida a una condición: la aportación de nuevos elementos de comprobación. Dicho en otras palabras: el auto firme de sobreseimiento provisional cierra el procedimiento aunque puede ser dejado sin efecto si se cumplen ciertas condiciones.

La cuestión que puede plantearse es la de decidir si el sobreseimiento provisional puede ser dejado sin efecto, una vez que la resolución que lo acuerde ha devenido firme y qué requiere la reaperturación de las diligencias.

Resulta patente que esa provisionalidad en el archivo de las diligencias puede plantear problemas de inseguridad jurídica del afectado por la inicial investigación, sobre quien planea la posibilidad de una reapertura. Esa limitación de sus expectativas de seguridad aparece compensada por las exigencias de nuevos datos que permitan ser consideradas como elementos no tenidos en cuenta anteriormente para la decisión de sobreseer. No entenderlo así podría suponer que la desidia o el error una acusación, por no valorar unos datos preexistentes, le permite su reconsideración posterior para solicitar, y adoptar, su reapertura, con lesión a la seguridad del investigado. Es por ello que en la jurisprudencia hemos declarado que el sobreseimiento provisional permite la reapertura del procedimiento 'cuando nuevos datos con posterioridad adquiridos lo aconsejen o hagan precisos'. Esto quiere decir que la reapertura del procedimiento una vez firme el auto de sobreseimiento provisional depende de que se aporten nuevos elementos de prueba no obrantes en la causa.

Como dijimos en la STS de 30 de junio de 1997 :'Es también claro que el error del Fiscal en el estudio de la causa no puede ser fundamento para privar al acusado del derecho procesal a que el procedimiento sólo sea reabierto cuando se presenten nuevos elementos de comprobación. En efecto, el auto cuya validez se cuestiona más que de reapertura del procedimiento en el sentido implícito del art. 641 LECr . lo que hace es otorgar a la acusación un nuevo derecho a formalizar la acusación después de su renuncia expresa a hacerlo en el momento procesal oportuno. Tal duplicación de oportunidades en favor de la acusación resulta incompatible con la interdicción de someter al inculpado a un doble juicio penal ('double jeopardy'), dado que permite que el Fiscal haya dejado pasar la posibilidad de acusar y luego, sin otra razón que su propio error, pueda reabrir el procedimiento sin nuevos elementos de prueba. Si el sobreseimiento provisional ofrece dudas desde el punto de vista del derecho a la presunción de inocencia, esas dudas se multiplican al máximo si se lo entiende como una decisión judicial que permite retrotraer el procedimiento en contra del acusado, como si fuera un recurso de revisión en perjuicio del inculpado. En este sentido la STC 41/97, de 10-3 -9, ha señalado que 'la LECr., en los arts. 954 y siguientes sólo admite el recurso de revisión en favor del reo, a semejanza de otros ordenamientos continentales. Que esta decisión legislativa es fruto de consideraciones constitucionales, profundamente arraigadas en el respeto a los derechos fundamentales y al valor superior de la libertad, lo pone de manifiesto el simple dato de que en la V enmienda de la Constitución norteamericana se consigna la interdicción de someter al reo a un doble juicio penal ('double jeopardy')'. Asimismo en la STS 35/96, de 27-1-96 se sostuvo que 'es evidente que, ante la falta de protesta del Ministerio Fiscal para que se dé cumplimiento al principio de publicidad, no es posible ahora volver a juzgar al acusado para dar a la acusación una oportunidad procesal que tuvo y, sin embargo, no ejercitó en tiempo y forma. La prohibición del 'double jeopardy', es decir del doble peligro de condena (...) no está expreso en la CE, pero está indudablemente implícito en la idea y la tradición de un proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE , por lo tanto, como un derecho fundamental'.

En el mismo sentido la STS 6/2008, de 23 de enero : 'Tal acotación de la cuestión explica que entonces dijésemos que no caben interpretaciones extensivas de la reapertura de la causa sin conculcar la garantía de la presunción de inocencia, pero, al tiempo, ya recordábamos que dicha limitación del derecho fundamental resulta sin embargo compensada por las consideraciones que se requieren para dejar sin efecto el sobreseimiento; dicho con palabras del clásico de nuestro derecho procesal antes citado: la existencia de «nuevos datos o elementos de comprobación distintos de los resultantes del mismo». Es decir el sobreseimiento provisional permite la reapertura del procedimiento «cuando nuevos datos con posterioridad adquiridos lo aconsejen o hagan precisos».

Y respecto a la posibilidad de que por un juzgado se investiguen los mismos hechos ya sobreseídos provisionalmente por otro distinto, la doctrina de esta Sala (STS. 543/2011 de 15.6 ), exige que las diligencias de que este procedimiento trae causa, si bien relacionadas, sean distintas e independientes, al basarse en hechos nuevos. Por ello la circunstancia de que personas previamente investigadas por hechos anteriores hayan logrado un sobreseimiento no impide que sean investigadas posteriormente, pero si se trata de los mismos hechos sobre los que existe información nueva, es obvio que se requiere la reapertura de las diligencias sobreseídas provisionalmente. Pero si se trata de conductas nuevas, presuntamente cometidas en diferentes circunstancias de tiempo y lugar, con intervinientes que sólo parcialmente coinciden con los que fueron objeto de la investigación anterior, procede iniciar un procedimiento nuevo, que en ningún caso puede ser considerado continuación del anterior.

La aceptación del argumento contrario equivaldría a declarar que quien es investigado sin éxito adquiere un derecho intemporal de sobreseimiento libre e indefinido que le confiere inmunidad frente a cualesquiera investigaciones posteriores.

TERCERO:Para la aplicación de la anterior doctrina, tenemos que partir de que en el presente caso nos encontramos con dos procedimientos tramitados prácticamente en paralelo, al haberse remitido dos copias del atestado realizado por la Guardia Civil que fueron a parar a dos juzgados, el nº 2 y el nº 3 de Tomelloso, abriendo el primero el procedimiento 451/13 y el segundo el 92/13, siendo que en aquél procedimiento se dictó auto de sobreseimiento provisional el 16 de diciembre de 2013, mientras que éste ha continuado hasta dictarse la sentencia que hoy es objeto de este recurso de apelación, y en la que se condena al acusado como autor de un delito contra la salud pública. En definitiva que, por los mismos hechos, tenemos dos procedimientos con dos resoluciones contradictorias, sin que a lo largo de los mismos se haya constatado la existencia de esa duplicidad ni, por tanto, se haya propiciado su acumulación.

Junto a esta circunstancia lo que también se constata es que no han existido distintos elementos de valoración, es decir el procedimiento del Juzgado nº 3 no continuó porque en el mismo se hubieran aportado nuevas diligencias, hechos o circunstancias distintas de que los que se tuvieron en cuenta en el procedimiento del Juzgado nº 2, pues en ambos casos sólo han consistido en el atestado policial y la analítica de la droga incautada, ya que en el Juzgado nº 2 ni tan siquiera se le tomó declaración al investigado, mientras que en el nº 3 éste manifestó su voluntad de no declarar.

La conclusión de lo anterior, en aplicación de la jurisprudencia del Tribunal Supremo antes recogida, es que existe una indebida continuación de la tramitación del procedimiento nº 92/13 una vez que en el otro procedimiento se había decretado el sobreseimiento provisional, resolución que contrariamente a lo que se señala ahora por la Fiscalía no fue recurrido. Estaríamos ante esa prohibida doble posibilidad de la acusación por error judicial involuntario, que no es admisible pues da lugar a un doble enjuiciamiento, debiendo prevalecer la resolución primeramente dictada.

En este momento procesal, la anterior conclusión debe traducirse en la absolución del acusado.

CUARTO:Procede imponer las costas de oficio.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Oscar Rodríguez Bonilla, en nombre y representación de D. Bienvenido , contra la sentencia nº 236/16, de 5 de julio, dictada en el Juzgado nº 1 de lo Penal, P.A. nº 82/14, debemos revocar íntegramente dicha resolución, acordando la absolución del acusado; se declaran de oficio las costas causadas en ambas instancias.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que La presente resolución es firme y contra la misma NO CABE INTERPONER RECURSO ALGUNO.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION:leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Magistrado Ponente que la dictó. Doy fe.