Sentencia Penal Nº 125/2016, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 84/2016 de 06 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CUENCA

SENTENCIA: 00125/2016

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de CUENCA

Domicilio: CALLE PALAFOX S/N

Telf: 969224118 Fax: 969228975

Equipo/usuario: NNL

Modelo:SE0200

N.I.G.:16078 41 2 2013 0045672

ROLLO:RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000084 /2016

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de CUENCA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000160 /2015

RECURRENTE: Rodrigo

Procurador/a: SUSANA MELERO DE LA OSA

Abogado/a: MARTA GONZALEZ DEL ALBA GONZALEZ

RECURRIDO/A: ALLIANZ ALLIANZ

Procurador/a: SONIA MARTORELL RODRIGUEZ

Abogado/a: JUAN BARRERA MONTERO

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CUENCA

ROLLO 84/16

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de CUENCA

Procedimiento de origen: JUICIO ORAL 160/2015

S E N T E N C I A num. 125/2016

Ilmos. Sres.

Presidente:

D.ERNESTO CASADO DELGADO

Magistrados:

D. JOSE MARIA ESCRIBANO LACLERIGA

D. JESUS MARTINEZ ESCRIBANO GOMEZ

En Cuenca, a seis de Septiembre de dos mil dieciséis.

VISTOS ante esta Audiencia Provincial Rollo 84/2016 en grado de apelación los autos de Juicio Rápido 160/2015 seguidos ante el Juzgado de lo Penal nº 2 de Cuenca, sobre DELITO DE HURTO, siendo apelante en esta instancia el acusado Rodrigo , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Susana Melero de la Osa y asistido por la Letrada Sra.González del Alba, siendo parte apelada el Ministerio Fiscal habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y la compañía aseguradora Allianz, S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Sonia Martorell Rodríguez y asistida por el Letrado Sr. Barrera Montero y Ponente el Ilmo.Sr. Magistrado D.JESUS MARTINEZ ESCRIBANO GOMEZ; y con base en los siguientes.

Antecedentes

ACEPTANDO en lo necesario los antecedentes de la Sentencia apelada y,

PRIMERO.- Por el citado Juzgado, con fecha 21 de Abril de 2016, se dictó la referida Sentencia , cuyos HECHOS PROBADOS y parte dispositiva dice así:

HECHOS PROBADOS.- 'Queda probado y así se declara expresamente, que el día 30 de diciembre de 2013, sobre las 19:00 horas, el acusado Rodrigo , nacido en Colombia el NUM000 de 1983, colombiano y con tarjeta de residencia de Suecia nº NUM001 y sin antecedentes penales, puesto de común acuerdo y acción conjunta con otro individuo no identificado y con ánimo de obtener un enriquecimiento ilícito, entraron en el establecimiento comercial 'Zona Cuatro', sito en la calle Carretería nº 11 de Cuenca, propiedad de Foto Video Producciones, S.L., que se encontraba abierto al público, y se apoderaron de una cámara de fotos marca Olympus modelo E-M5 1250 Power Kit con número de serie BEK505681 valorada en 1065,14 euros más el 21% de IVA y dos accesorios de la misma, así como una tablet marca 3Q modelo RC9730C de color blanco de 8Gb valorada en 132,85 euros más el 21% de IVA, dándose inmediatamente a la fuga siendo alcanzado el acusado, que portaba la tablet sustraída, en el Parque de San Julián por el hijo del dueño de la tienda, mientras el otro individuo lograba darse a la fuga, no habiéndose recuperado la cámara de fotos y sus accesorios.

La compañía aseguradora Allianz ha indemnizado a Foto vides Producciones, S.L en la cantidad de 1146,92 euros en virtud de póliza de seguro por el importe de la cámara y sus dos accesorios'. Y,

FALLO.- 'Que debo condenar y condeno a Rodrigo como autor criminalmente responsable de un delito de hurto, previsto y penado en el artículo 234 del Código Penal , con sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, así como a indemnizar a Allianz, S.A, en concepto de responsabilidad civil, en la cantidad de 1.168,46 euros, y al pago de las costas procesales'.

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la Procurador Sra.Melero de la Osa, en representación del acusado alega como motivos los expuestos en el escrito de apelación (en esencia, nulidad del juicio por celebrarse n ausencia del acusado; error en la valoración de la prueba y violación de la presunción de inocencia y vulneración del art.66, regla 7ª CP en cuanto a la determinación de la pena) y presentado ante el Juzgado de lo Penal nº 2 de Cuenca, escrito que se da íntegramente por reproducido; suplicando sentencia revocando la recurrida, declarando su nulidad por infracción del art.786 LECrim . y, alternativamente, se le absuelva por ausencia de prueba de cargo o se imponga la pena mínima de seis meses.

TERCERO.- Tramitado el presente recurso de apelación, con arreglo a derecho, se celebró votación y fallo del mismo, el día 6 de Septiembre de 2016.

ACEPTANDO los antecedentes de la Sentencia apelada y, así como los hechos probados y sus fundamentos jurídicos y,

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente viene condenado como autor de un delito de hurto del art.234 CP , a la pena de nueve meses de prisión; y se alza contra la sentencia de instancia alegando:

1.- Infracción de ley, vulneración del art. 786 de la LECrim . en cuanto a la citación a juicio, suplicando la nulidad de la sentencia, con retroacción al juicio oral, dictándose un auto de sobreseimiento hasta que sea hallado y se le notifique la fecha de juicio con la consiguiente declaración en rebeldía. Y señala que consta en las actuaciones Diligencia de ordenación que dice que resulta negativa la citación del acusado y acuerda librar oficio a la Direccion General de la Policia y a la Guardia Civil para la averiguación de domicilio; y pese a ello se celebra el Juicio y como cuestión previa, se solicitó la suspensión, que fue desestimada y formuló protesta. Que no se cumple el primero de los requisitos del art.786 LEcrim (citación en forma del acusado, en el domicilio que debió designar en la primera comparecencia judicial, o en la persona que hubiera designado en esa misma comparecencia) pues se le ha intentado notificar la fecha de juicio en el domicilio que designo en su primera comparecencia y allí nadie la recogió de ahí la declaración negativa de citación.

El Fiscal impugna el recurso señalando que la citación en el domicilio designado por el acusado en su declaración ante el juzgado de Instrucción con los requisitos del art.775 LECrim permite la celebración del juicio en ausencia si concurren las demás circunstancias legales.

La aseguradora se opone señalando que como se dice en la sentencia apelada, del examen de las actuaciones resulta que la citación al acusado se realizó en el domicilio que por él había sido designado en su declaración judicial como imputado ante el Juzgado de Instrucción (folio 137), sin que posteriormente comunicara al Juzgado otro domicilio donde poder ser citado, lo que significa que tal citación es correcta, pues no debe olvidarse que es obligación del acusado la de comunicar al órgano judicial, ante el que pende la causa penal que le afecta, todo cambio de domicilio (folio 27), a los efectos de que pueda ser citado personalmente, de no hacerlo así no puede repercutirse sobre el órgano jurisdiccional dicho déficit. Tampoco loa defensa aporta algún justificante que acredite la imposibilidad de acudir al señalamiento.

2.- Error en la valoración de la prueba. De ninguna de las testificales se extrae la afirmación de que se vio al acusado sustraer algún dispositivo del interior de la tienda. Como es el caso de Cosme y Gabino , gerente y empleado de la tienda, los cuales solo afirmaron que vieron al acusado y a otra persona acudir el día de antes a la tienda y que al salir el testigo detrás de los acusados, a uno de ellos se le cayó una Tablet, manifestando también la desaparición de una cámara de fotos. No siendo ninguno de ésos dos testigos, testigos directos y presenciales del robo, y no pillando in fraganti al acusado. En relación a las testificales de los agentes de la Policía Nacional, ellos acudieron al lugar de la detención de mi representado, por tanto tampoco fueron testigos directos de ningún delito cometido.

El Fiscal muestra su conformidad con la valoración judicial de las pruebas practicadas, bajota observancia de los principio del derecho penal que permiten el pronunciamiento dado.

La aseguradora alega que el apelante pretende sustituir el coherente relato de hechos establecido por la Juzgadora de Instancia por el subjetivo e interesado de parte sin aportar o esgrimir elementos que demuestren patente error o equivocación de la Juzgadora a la hora de establecerlo. La apelante critica la sentencia pero no aporta la más mínima prueba objetiva o indiciaria para rebatir el mismo.

3.- Vulneración del art. 66.7ª CP en cuanto a la determinación e individualización de la pena respecto del delito de hurto. Se reitera en este argumento en el segundo sobre la desproporción de la pena impuesta, ahora desde la perspectiva de no haberse motivado en la sentencia la individualización de la pena infringiendo el art. 66.1 del CP y el art. 120 de la Constitución . La falta de motivación en cuanto a la individualización de la pena implica una violación de lo ordenado en el art. 66.1 del Código Penal que para los casos como el presente, se le condena a una pena muy superior a la pena mínima de 6 meses, sin que concurra un fundamento agravado de la acción al no concurrir circunstancias agravantes de la responsabilidad criminal.

El fiscal considera que la determinación de la pena con base en el valor de lo sustraído y sin concurrencia de circunstancias atenuantes es la procedente.

La compañía de seguros alega que el recurrente mezcla la regla 7ª Del art.66 CP con la falta de motivación de la determinación de la pena.

SEGUNDO.- En relación con el juicio celebrado en ausencia del acusado, señala la sentencia apelada en el cuarto de los antecedentes de hecho 'Constando la citación del acusado en el domicilio designado por el mismo en escrito presentado al folio 137 de la causa, tras haber sido advertido en declaración prestada en instrucción que la citación en el domicilio que designara permitiría la celebración del juicio en su ausencia si la pena solicitada en su día no excediera de dos años de privación de libertad o de seis años si fuera de distinta naturaleza (folio 25), así como que debía comunicar a la autoridad judicial cuantos cambios de domicilio verificara (folio 26), dada la pena solicitada por las acusaciones y habiendo interesado éstas la celebración del juicio en ausencia del acusado, así se acordó, no accediéndose a la petición de suspensión de la Letrada de la defensa'.

Examinadas las actuaciones comprobamos cómo el acusado facilitó ante el juzgado de Instrucción (f.25) un domicilio a los efectos de notificaciones -que fue el de la letrada que le asistió- con la advertencia de que las citaciones en ese lugar permitirían el juicio en su ausencia si concurrían las condiciones del art.775 y 786 LECrim .; que en ese domicilio y a la letrada se le notificó el auto de transformación del procedimiento en abreviado, primero, y la apertura de juicio oral, después; que el acusado se personó posteriormente bajo nueva dirección letrada, designando un nuevo domicilio en Madrid, sin hacer la advertencia de que lo hacía a los efectos de recibir las citaciones y notificaciones que permitieran celebrar el juicio en su ausencia con modificación de la anterior manifestación (f.137) y presentó escrito de calificación provisional de defensa; que por diligencia de ordenación de 28/7/15 (f.147) se señaló juicio, acordando citar al acusado en forma personal; que consta diligencia negativa de citación en el domicilio del acusado señalado en el escrito de personación (f.135), por resultar desconocido por la actual inquilina (f.159); que por diligencia de 8/10 se hace constar a las partes el resultado negativo de la citación requiriendo a la defensa para que ofrezca nuevo domicilio, insertándose requisitorias a tal fin, con resultado infructuoso. En ningún momento consta haberse intentado citar al acusado en el domicilio facilitado a los efectos de celebración del juicio en su ausencia en su primera declaración judicial.

Al respecto, debemos recordar que la celebración del juicio oral en el Procedimiento Abreviado en ausencia del acusado es una excepción prevista en el segundo párrafo del artículo 786.1 LECrim , frente a la regla general fijada en el primer párrafo de dicho apartado que requiere preceptivamente la asistencia del acusado para la celebración del juicio oral. Para que concurra la excepción referida se requiere que: 1.- El acusado haya sido citado personalmente, o en el domicilio o en la persona a que se refiere el artículo 775 LECrim ; 2.- El Juez o Tribunal, a solicitud del Ministerio Fiscal o de la parte acusadora, y oída la defensa, estime que existen elementos suficientes para el enjuiciamiento: y, 3.- La pena solicitada no exceda de dos años de privación de libertad o, si fuera de distinta naturaleza, cuando su duración no exceda de seis años. Y el referido art. 775 prevé que 'En la primera comparecencia...el Secretario...requerirá (al que fue posteriormente acusado) para que designe un domicilio en España en el que se harán las notificaciones, o una persona que las reciba en su nombre, con la advertencia de que la citación realizada en dicho domicilio o a la persona designada permitirá la celebración del juicio en su ausencia en los supuestos previstos en el artículo 786'.

El Tribunal Constitucional ha establecido en diversas sentencias (Así las nº 77/2014, de 22-5 ; 26/2014, de 13-2 ; 135/1997, de 21-7 ; 123/1991, de 3-6 ; 99/1991, de 9-5 ; 195/1990, de 29-11 , etc.): 'la decisiva importancia que desde la perspectiva constitucional tienen los actos judiciales de comunicación imprescindibles para salvaguardar el derecho de las partes de estar presentes, comparecer y defender sus intereses y conductas en toda clase de procesos del orden jurisdiccional que fuere. La comunicación...ha de ser efectiva, cierta y real, de tal modo que conste la seguridad o certeza de la recepción y con ello la posibilidad, sin obstáculos, de ejercitar la oportuna defensa u oposición en el correspondiente proceso judicial. Esto es lo que quiere, efectivamente, el art. 24 CE al ordenar, de modo tajante, que en ningún caso pueda producirse indefensión. Indefensión que sería más acentuada, de producirse, en el orden jurisdiccional penal, como es lógico...En aquellos supuestos en que esté legalmente establecido, la posibilidad de celebrar un juicio oral en ausencia del acusado queda condicionada, entre otros aspectos, a que se haya garantizado suficientemente su presencia, dándole la oportunidad de comparecer mediante una citación que produzca un conocimiento efectivo y, por tanto, verificando que la ausencia es el resultado de una decisión voluntaria...'. El Tribunal Supremo se ha hecho eco de tal doctrina, en sentencia nº 514/2006, de 5-5 , recordó que la vigencia de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva sin indefensión, a un proceso con todas las garantías, entre ellas la de ser oído, al derecho a la autodefensa en juicio, mediante su propia declaración y en el ejercicio del derecho a la última palabra conllevan la regla general de la necesidad de la presencia física del acusado en los procesos penales tramitados por los cauces de los procedimientos ordinario y abreviado. El Alto Tribunal contempla las excepciones a esta regla general en el procedimiento abreviado y continúa que la interpretación constitucional de las normas que las establecen impide que los referidos derechos puedan verse reducidos de forma no suficientemente justificada. En particular, plasma que las excepciones a la regla general de la preceptiva presencia del acusado en juicio han de ser tratadas con carácter restrictivo en atención al rango fundamental de los derechos en juego, requiriéndose que la ausencia del acusado sea voluntaria e injustificada, imputable al mismo, lo que exige que haya mediado una citación personal, debidamente acreditada, o en el domicilio designado. Continúa que dicha citación, bien personalmente, bien en la persona o domicilio designados es absolutamente imprescindible, por lo que al haberse celebrado el juicio oral, en el caso sometido a casación, sin que el acusado fuera debidamente citado en ninguna forma, se le impidió asistir al mismo en defensa de sus derechos, lo que vulneró sus derechos fundamentales referidos, resultando obligado declarar la nulidad del juicio y la sentencia.

TERCERO.- Por todo ello, aplicando la doctrina jurisprudencial expuesta, a la vista del resultado negativo de la citación a juicio del acusado en su domicilio, considerando que no se citó al acusado en ninguna de las formas legalmente previstas (personalmente o en la persona o domicilio designados al efecto, como prevé el art.786.1 en relación con el 775 LECrim .), lo que le impidió asistir al mismo en defensa de sus derechos; y, sin necesidad de conocer de los dos motivos posteriores, procede estimar el recurso de apelación como consecuencia de la vulneración de los derechos fundamentales del acusado a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y al ejercicio efectivo de su derecho de defensa, lo que supone la anulación del juicio y de la sentencia, y la retroacción de las actuaciones al momento inmediatamente anterior al último señalamiento, para que se continúe la tramitación con arreglo a Derecho. Sin costas.

VISTOS los preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación.

Fallo

1.- ESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Rodrigo contra la sentencia dictada el día 21-4-2016 por el Juzgado de lo Penal nº.2 de Cuenca en la presente causa.

2.- Declaramos la nulidad del juicio oral celebrado y de las actuaciones practicadas con posterioridad al mismo, para que se continúe la tramitación con arreglo a Derecho. Y

3.- Declaramos de oficio las costas causadas en esta alzada.

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Notifíquese esta resolución en legal forma a las partes, previniéndoles que contra la misma no cabe recurso alguno, verificado lo cual se remitirá el Procedimiento Abreviado al Juzgado de lo Penal de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.