Sentencia Penal Nº 125/2017, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 46/2017 de 18 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN SEGUNDA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA

AVENIDA GASTEIZ 18 2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821 Faxa: 945-004820

NIG PV / IZO EAE: 01.02.1-16/009664

NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.43.2-2016/0009664

RECURSO / ERREKURTSOA: Apelación juicio inmediato sobre delitos leves / Delitu arinei buruzko berehalako judizioko apelazioa 46/2017- - G

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Juicio inmediato sobre delitos leves / Delitu arinei buruzko berehalako judizioa 1664/2016

UPAD Penal - Juzgado de Instrucción nº 2 de Vitoria-Gasteiz / Zigor-arloko ZULUP - Gasteizko Instrukzioko 2 zenbakiko Epaitegia

Atestado nº/ Atestatu-zk.:

NUM000

Apelante/Apelatzailea: Florentino

Abogado/a / Abokatua: SARA JAUREGUI LLORENS

APELACIÓN JUICIO INMEDIATO SOBRE DELITOS LEVES

La Audiencia Provincial de Álava constituida como Tribunal Unipersonal por elIltmo. Sr. Magistrado D. Raúl Aztiria Sánchez, ha dictado el día 18 de abril de dos mil diecisiete.

SENTENCIA Nº 125/2017

En el recurso de Apelación Penal Rollo de Sala nº 46/17, dimanante del Juicio inmediato de delito leve nº 1664/2016, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Vitoria-Gasteiz, seguido por un delito leve de amenazas, promovido por el Sr. Florentino , bajo la dirección letrada de Dª Sara Jaúregui Llorens frente a la sentencia nº 555/2016 dictada en fecha 22/12/2016 .

Antecedentes

PRIMERO.-En la mencionada fecha se dictó por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Vitoria-Gasteiz, sentencia cuyo FALLO es del tenor literal siguiente:

'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Florentino como autor responsable de un delito leve de amenazas a la pena de 30 días de multa a razón de 6 euros diarios .

Así mismo Florentino no podrá comunicarse ni aproximarse a Apolonio a su persona domicilio, lugar de trabajo cualquier otro en que se encuentre, a una distancia no inferior a 25 metros, por un plazo de seis meses.

QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Apolonio del delito leve de que se le acusaba.'

SEGUNDO.-Dentro del plazo legal se interpuso recurso de apelación por Florentino , alegando los motivos que se examinarán en los fundamentos jurídicos de esta resolución, recurso que se tuvo por interpuesto mediante correspondiente proveído de fecha 06/03/2017, dándose traslado a las partes por diez días para alegaciones. El Ministerio Fiscal emitió informe en fecha 10/03/2017 con el resultado que obra en autos, elevándose seguidamente los autos a esta Audiencia, previo cumplimiento de los trámites legales.

TERCERO.-Recibida la causa en la Secretaría de esta Audiencia, en fecha 06/04/2017 se formó el Rollo, registrándose y turnándosela ponencia al Ilmo. Sr. Magistrado D. Raúl Aztiria Sánchezpasando los autos al mismo para que dicte la resolución que corresponda.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Se aceptan los hechos declarados probados en la Sentencia apelada.

Fundamentos

Se aceptan los así reflejados en la Sentencia apelada salvo en lo que contradigan a los siguientes,

PRIMERO.-En primer término, la parte apelante en el motivo TERCEROin finede su escrito de formalización del recurso de apelación, solicita la admisión en base al artículo 790.3 LCrim de prueba documental (resolución publicada en el BOE por la que se expone la lista de los participantes declarados aptos en las pruebas de selección para vigilantes de seguridad y especialidades, apareciendo, entre ellos, el Sr. Apolonio ).

Tal prueba documental no puede admitirse por resultar totalmente extemporánea.

Con independencia de que lo que se pretende acreditar por tal documental podría ser un hecho público (publicado en el BOE de fácil acceso), por tanto, exento de prueba ( art. 281.4 LCE), la admisión de esta prueba en segunda instancia, como tal documental, al amparo del artículo 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no resulta procedente.

El artículo 976.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal remite en cuanto a la materia en que nos encontramos al artículo 790, según quedó redactado por la ley 13/2009 de 13 de noviembre , de reforma de la legislación procesal por la implantación de la nueva oficina judicial (B.O.E. de 4 noviembre, con vigencia de 4 mayo del año 2010). En el art. 790.3 claramente se establece que en el escrito de formalización del recurso podrá pedir el recurrente la práctica de las diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia, de las que le fueron indebidamente denegadas, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta, y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no lo fueran imputables.

El precepto mencionado es de naturaleza evidentemente restrictiva, en cuanto en esos únicos supuestos puede pedirse y admitirse la práctica de prueba en el ámbito de la apelación.

Lo dicho lleva al rechazo expreso de la prueba documental, pues, por un lado, el propio apelante no soporta la carga de ilustrar a esta Sala Unipersonal en cuál de los supuestos del art. 790.3 LCrim encaja la documental aportada y, por otro lado, en efecto, visionada la grabación del juicio, es que no se encuentra en ninguno de los supuestos contemplados en el artículo 790.3 LECRIM toda vez que, por un lado, no se trata de prueba propuesta e inadmitida o admitida y no practicada, ni consta protesta alguna, ni se justifica la imposibilidad de haberla propuesto en la instancia, antes al contrario, todo apunta a que pudo proponerse en la primera instancia atendiendo a la fecha del documento y el presumible conocimiento del mismo en el momento del juicio por parte del denunciado (hoy apelante).

Así, la prueba documental no se admite por extemporánea.

Por lo demás, es posible que el pronunciamiento denegatorio de la práctica de prueba en esta segunda instancia se efectúe en sentencia y no con carácter previo a la misma (por auto) por cuanto es este el momento procesal oportuno para hacerlo, según se desprende del tenor del ap. 1 del art. 791 de la LECRIM , según el cual,'Si los escritos de formalización o de alegaciones contienen proposición de prueba o reproducción de la grabada, el Tribunal resolverá en tres días sobre la admisión de la propuesta y acordará, en su caso, que el Secretario judicial señale día para la vista. También podrá celebrarse vista cuando, de oficio o a petición de parte, la estime el Tribunal necesaria para la correcta formación de una convicción fundada'.Efectivamente, si conforme a lo previsto en el ap. 1 del art. 791 de la LECRIM la celebración de vista en la segunda instancia tan sólo tendrá lugar cuando la Audiencia lo considere necesario para la correcta formación de una convicción fundada es obvio que el señalamiento de vista que se contempla en el ap. 1 del mismo precepto sólo tiene sentido si la Audiencia entiende que procede la práctica de las diligencias de prueba interesadas por el recurrente, pues, caso negativo, deberá estarse a la regla general antedicha, por lo que al decir el ap. 1 que la Audiencia'resolverá en tres días sobre la admisión de la prueba propuesta y, en el mismo acto, señalará día para la vista'- el precepto no dice que la Audiencia se pronunciará sobre la admisión de las pruebas que procedan y sobre el rechazo de las demás-, es evidente que la exigencia de auto previo sólo tendrá lugar cuando sean admisibles las diligencias de prueba propuestas, pudiendo diferirse, caso contrario, el pronunciamiento denegatorio al momento mismo de dictarse sentencia, sin perjuicio del deber constitucional de motivar jurídicamente la denegación acordada por exigencias del derecho de la parte de que se trate a la tutela judicial efectiva ( art. 24 ap. 1 C.E .) (En este sentido, por ejemplo, SAP de Barcelona, sección 8a, de fecha 12.7.2011 ; o, la SAP de Burgos, sección 1a, de fecha 4 de abril de 2012 ).

SEGUNDO.-Entrando a dar respuesta al fondo del recurso, el recurrente interesa la revocación de la resolución recurrida alegando como motivo de impugnación el de error en la apreciación de la prueba, aduciendo, que de la practicada en el plenario y contrariamente a lo que se sostiene en la resolución combatida, no han quedado acreditados los hechos declarados probados y en consecuencia interesa sentencia absolutoria.

En línea de principios debe señalarse de antemano que carece el órgano de apelación de la inmediación que gozó la Juez 'a quo' ante quien se desarrolló en vista oral y pública la totalidad de los medios probatorios, oyó a quienes depusieron en distintas calidades en ese acto y, lo que no es de menor importancia, vio a todos ellos, de ahí que la preeminencia del plenario sobre cualesquiera actuaciones precedentes para la correcta formación de la convicción se deriva de todo ello. No puede ahora la Sala sustraer a quien enjuició en primera instancia su misión exclusiva y excluyente de valoración de la prueba que presenció y debe ceñir su tarea en esta alzada a sentar la existencia o no de una actividad probatoria lícita que pudiere ser valorada en aquella instancia inicial.

El error en la valoración propiamente dicho se dará únicamente, en consecuencia además de cuando el hecho tenido por demostrado no posea sustento en los medios probatorios, lo que no es el caso, en aquellos supuestos en los que la efectuada en la instancia no dependa esencialmente de la percepción directa de la diligencia probatoria en concreto sino de su adecuación a las reglas de la ciencia, de la experiencia o de la lógica pues entonces sí podrá ser revisable en la alzada.

La aplicación de dicha doctrina al caso que nos ocupa significa que este Tribunal no debe procede a reevaluar las pruebas practicadas en el primer grado jurisdiccional, sino solamente debe controlar la existencia de prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, que dicha prueba hay sido practicada en legal forma, que la evaluación de prueba haya sido racional y que la motivación no sea arbitraria o ilógica.

Dicho cuanto antecede, la Juzgadora de Instancia, en este caso contó con prueba de cargo directa, consistente en la declaración de los perjudicados, Sres. Guillermo Apolonio , y testifical propuesta por éstos, no incurriendo en sustanciales contradicciones, cuyos testimonios resultó a su criterio más creíble y coherente, frente a lo declarado por el Sr. Florentino y su pareja (Sra. Eva ), cuya credibilidad quedó resentida por su posible parcialidad. Y así lo explica la juzgadora desde su esencial percepción. De otra parte, el Sr. Florentino no sólo reconoció que existió el encuentro sino que éste no fue amigable a lo que debe unirse un incidente anterior con el Sr. Guillermo (padre del Sr. Apolonio ) por un tema relacionado con los perros.

En definitiva, la sentencia contiene una exposición razonada de la convicción de la juzgadora, sin que se aprecie error o desviación ilógica alguna en el razonamiento condenatorio y en la determinación de la certeza de los hechos que se declaran probados.

Por todo ello, se debe concluir que la Juzgadora de Instancia ha llegado a una conclusión condenatoria del apelante con base en la apreciación de las pruebas personales, para lo que resulta esencial la percepción directa de la misma por la juez a quo, que en virtud de la inmediación se encuentra en una situación privilegiada para valorar su fiabilidad, consistencia y autenticidad. Inmediación que esta Sala considera no se sustituye por el visionado de la grabación del juicio remitida, al considerar que la inmediación supone el que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente las pruebas practicadas e intervenido en las mismas.

Se dice en el recurso que una de las pruebas que la juez tuvo en cuenta, testifical propuesta por los Sres. Guillermo Apolonio (no en la persona de Eva a la que por error se refiere la juez 'a quo'), no merece credibilidad pues, entre otros motivos, no se le preguntó por su nombre y apellidos o no fue advertido de la comisión de un delito en caso de mentir.

Es cierto que no se cumplió íntegramente con lo dispuesto en el articulo 708 en relación con los artículos 436 y 433 de la LECRIM , preceptos a los que remite genéricamente el artículo 969 de la LECRIM , pero ello no determina ni la nulidad de la prueba ni priva automáticamente de credibilidad al testigo.

En este sentido la STS 30 de abril de 2013 explica que '¿son garantías procesales la necesidad de que se advierta al testigo de las penas con que está sancionado el delito de falso testimonio ( art. 433 LECrim ); la prestación de promesa o juramento ( art. 706 y 434 LECrim ), aunque sociológicamente esta garantía esté lamentablemente tan devaluada que en algunos países de tradición continental se ha prescindido de ella; la incomunicación entre sí de los testigos mientras no presten su declaración (art. 704); o la preferencia del intérprete titulado sobre el que carezca de esa habilitación para actuar como traductor (arts. 441 y 711).

Pues bien, su conculcación (se omitieron las advertencias legales o la prestación de promesa; un testigo estaba presente en la sala mientras deponían otros testigos ; se acudió por comodidad a un intérprete no titulado cuando había disponibilidad de otros cualificados...) no arrastra la nulidad de las actuaciones que puedan verse afectadas por la irregularidad.

Si se trata de una actividad probatoria es exigible que se evalúe en cada supuesto cómo ha podido afectar a la fiabilidad esa deficiencia que, en todo caso, ha de reprobarse. Pero sería no solo contrario a la norma sino también ilógico, que desde esas irregularidades normativas se diese un acrobático salto a la nulidad radical, atribuyendo efectos sustantivos (al modo de una eximente), por el camino de la presunción de inocencia (privación de valor a la actividad probatoria), a lo que es la contravención de una norma que ocupa un nivel inferior en la escala de las garantías.

Hay que respetar todas las previsiones legales cualquiera que sea su alcance; y estimular, alentar y exigir su estricto cumplimiento especialmente cuando tienden a tutelar los derechos de las partes y la corrección del enjuiciamiento. Pero no es lo mismo olvidar que un testigo debe prestar juramento ; que no conceder por descuido el derecho a la última palabra; omitir las advertencias previstas en el art. 416 LECrim ; celebrar el juicio en ausencia sin que lo haya reclamado alguna de las acusaciones o sobrepasando la pena solicitada la duración de dos años; o practicar unas intervenciones telefónicas sin que medien unos indicios suficientes ( STS 952/2012, de 8 de noviembre ).

Aunque esta sentencia no se refiere específicamente al incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 708 de la LCrim según el cual el juez le preguntará al testigo por las circunstancias del artículo 436, si lo es respecto del art. 433 Lcrim y, en todo caso, la doctrina contenida en ella es aplicable asimismo a infracciones de una disposición legal que no conllevan la nulidad.

Por tanto, la prueba testifical no es nula automáticamente por haberla practicado sin habérsele preguntado al testigo sobre las circunstancias del artículo 436, o alguna de ellas, o advertirle del falso testimonio (art. 433 Lcrim), ni tampoco esta circunstancia priva automáticamente de credibilidad al mismo que en un caso como el presente fue testigo directo de los hechos y al que la juez 'a quo', que es a quien compete valorar la prueba, dio fiabilidad.

Así las cosas, los motivos de impugnación analizados deben ser desestimados porque ha existido prueba de cargo obtenida lícitamente y por cuanto no advierto razones en esta segunda instancia para sustituir la valoración probatoria realizada por la Juez de Instancia, no solo por haberse basado en las facultades que le atribuye el artículo 741 de la ley de enjuiciamiento criminal sino también por haber contado con las ventajas y garantías de la oralidad, inmediación y contradicción en la práctica de las pruebas.

TERCERO.-De otra parte, el apelante invoca infracción del art. 57.3 en relación con el art. 57.1, ambos del Cp , al atribuir al Juzgador la posibilidad de imponer al penado, además de las penas previstas para el delito leve en cuestión, alguna de las prohibiciones a las que se refiere expresamente el artículo 48 .

Dichas prohibiciones son consideradas en el citado artículo 48 y en el 33 como penas, lo cual determina que su régimen de imposición no solo exige una previa petición en ese sentido por parte de las acusaciones, sino que además debe ajustarse a las exigencias de motivación contenidas en el ordenamiento jurídico- penal.

Pues bien, convengo con la juez 'a quo', atendiendo a la naturaleza de los hechos declarados probados, tal y como se relatan, y a las circunstancias personales del apelante quien parece mantener una relación conflictiva no sólo con el denunciante sino también con el padre de este último, así como, a la proximidad residencial existente entre las partes, que aumenta la probabilidad de encuentros, que se torna conveniente y oportuna la adopción de tales penas con la finalidad de evitar un no deseado contacto con aquél (el Sr. Apolonio ) y de que la pena despliegue su finalidad preventiva general y especial.

Ahora bien, más allá de esas razones que expone la juzgadora, y que comparto y entiendo justificadas para hacer uso de esa facultad ex art. 57.3 CP , no atisbo a encontrar motivos concretos que conduzcan a la determinación de la extensión de la pena en 6 meses, la máxima legalmente prevista, máxime, cuando no ha sido en absoluto proporcional a la infracción cometida (delito leve de amenazas, ex art. 171.7 Cp ) para la cual se ha impuesto la pena mínima (un mes).

Por esto, al no exponer la Juzgadora las razones concretas por las que ha exasperado la pena de alejamiento y prohibición de comunicación al máximo legal, es por lo que entiende este Tribunal Unipersonal que la misma ha de ser rebajada a la mínima extensión de un 1 mes.

Nótese que el deber de motivación en la individualización de la pena implica mayor intensidad ante incrementos punitivos por encima del suelo legal, por tanto, reforzado deberá ser cuando la exasperación de la pena llega a su techo máximo.

Por el contrario, huelga mayor motivación las impuestas en su mínima extensión. En palabras del Alto Tribunal,'no contar con ningún motivo para superar el mínimo legal no deja de ser una muy buena razón para quedarse ahí'. Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 179/2016 de 3 Mar. 2016, Rec. 1447/2015 .

En este sentido, también es menester recordar la STS de 26 de septiembre de 2016 que nos enseña:' El deber de motivación de la individualización penológica dimana directamente del art. 72 del C.P e indirectamente de los arts. 120.3 y 24.1 de la C .E ..Se intensifica cuando se han de justificar incrementos de pena. Para imponer el mínimo legal una muy poderosa razón es carecer de motivos para toda elevación. No encontrar, ni exponer en consecuencia, razones, para otra opción más grave, implícitamente supone un argumento de enorme potencial jurídico : el favor libertatis. En la duda haya que estar por el más amplio grado de libertad.En cambio la elevación de la pena exige siempre una justificación, una explicación que garantice que no estamos ante una decisión voluntarista o arbitraria del Tribunal , sino una opción meditada y apoyada en razones que , podrán compartirse o no, pero que solo si se exteriorizan pueden ser combatidas (¿).'. La motivación de la individualización penalógica comporta un ámbito de discrecionalidad que el legislador deposita en manos del Tribunal de instancia y que no es fiscalizable en casación. Son revisables las decisiones arbitrarias o las inmotivadas. Las decisiones razonadas o razonables, aunque puedan existir muchas otras igualmente razonables son inatacables...'

CUARTO.-En materia de costas rige lo dispuesto en el artículo 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiéndose imponer de oficio.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUEDEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE, el Recurso de Apelación interpuesto por la defensa del Sr. Florentino contra la sentencia de fecha 22 de diciembre de 2016, dictada por el Juzgado de Instrucción número 2 de Vitoria-Gasteiz, en el Juicio sobre delitos leves n º 1664/2016 , la cual REVOCO en el único sentido de reducir la duración de la pena de alejamiento y prohibición de comunicación impuesta al apelante respecto del denunciante (Sr. Apolonio ) a un plazo de un mes, CONFIRMANDO el resto de los pronunciamientos; y declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas y hágaselas saber que contra la misma no cabe recurso alguno.

Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al juzgado de procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la firma y leída por el mismo en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia doy fe.