Sentencia Penal Nº 125/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 87/2016 de 13 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN SEGUNDA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 87/2016

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 397/2015

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 32 DE BARCELONA

SENTENCIA 125/2017

Ilmas. Srías.:

D. José Carlos Iglesias Martín

D. Jesús Ibarra Iragüen

Dª. María Carmen Hita Martiz

En Barcelona, a trece de febrero de dos mil diecisiete

VISTO en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial de Barcelona, el Procedimiento Abreviado nº 87/2016, dimanante de las Diligencias Previas nº 397/2015 del Juzgado de Instrucción nº 32 de los de Barcelona, seguida por tres DELITOS DE ESTAFA AGRAVADOS, INSOLVENCIA PUNIBLE Y FALSO TESTIMONIO, contra el acusado, Hipolito , mayor de edad, en cuanto nacido el NUM000 de 1959, en Barcelona, hijo de Leovigildo y Carmen , de nacionalidad española, con DNI NUM001 , carente de antecedentes penales, cuya solvencia no consta acreditada, en libertad por esta causa, representado por el Procurador de los Tribunales, D. Rafael Ros Fernández, y defendido por el Letrado, D. Manuel Troyano Tiburcio; siendo parte, el Ministerio Fiscal, que no ha sostenido la acusación, y, como Acusación Particular, NAXERIS 2005 SL, PEP FUNDS SL, OPEN MARESME 34 SL Y GARSOL 21 SL, representadas por el Procurador, D. Carlos Fort Tous y asistidas por el Letrado D. Francisco Domínguez Otero; designada Magistrada Ponente Dª. María Carmen Hita Martiz que, previa deliberación y votación, expresa, el parecer unánime del Tribunal Enjuiciador.

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes diligencias se incoaron en virtud de querella en las que, tras la instrucción pertinente, se dictó auto ordenando seguir los trámites del procedimiento abreviado. Formulada acusación provisional por la Acusación Particular, se dictó Auto de Apertura de Juicio Oral, cumpliéndose posteriormente el trámite de calificación por el Ministerio Fiscal y la Defensa del acusado. Remitidos los autos a esta Sección de la Audiencia Provincial, se formó el presente Rollo, se designó Ponente conforme al turno de reparto previamente establecido, y se señaló fecha para la celebración de la vista con el resultado que consta en autos.

SEGUNDO.-. LaAcusación Particular, tras la práctica de la prueba desarrollada en el plenario, mantuvo la calificación de los hechos enjuiciados como criminalmente incardinables en tres delitos de Estafa agravada, previsto y penado en los arts. 248.1 en relación al del art. 250.1. 5 y 1.6 del C.P por la cuantía y abuso de las relaciones personales o actuar aprovechando la credibilidad empresarial o profesional; un DELITO DE INSOLVENCIA PUNIBLE agravado del artículo 257.4 del artículo del CP , y otro de FALSO TESTIMONIO del artículo 458.1 del CP , de los que reputó autor a Hipolito , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, para quien interesó, la imposición de la pena de CUATRO AÑOS de prisión y OCHO MESES DE MULTA con cuota diaria de 6 euros ( sustituida por un día de prisión por cada cuota impagada) por el Delito de ESTAFA , CUATRO AÑOS de prisión y DIECIOCHO MESES DE MULTA con cuota diaria de 6 euros por el Delito de INSOLVENCIA PUNIBLE ( sustituida por un día de prisión por cada cuota impagada) Y CUATRO AÑOS DE PRISION Y OCHO MESES DE MULTA con cuota diaria de 6 euros ( sustituida por un día de prisión por cada cuota impagada) por el de FALSO TESTIMONIO, así como , y respecto todos ellos, la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la duración de la condena, y a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a los perjudicados, en la suma reclamada de 709.412,80 euros; mas costas

TERCERO.-ElMinisterio Fiscal, en la vista oral, y, en igual trámite, mantuvo su calificación, en el sentido de solicitar la libre absolución del acusado por entender que los hechos no son constitutivos de ilícito penal alguno.

CUARTO.-LaDefensa del Acusado, por su parte, elevó igualmente a definitivas sus conclusiones provisionales, mostrando su total conformidad con lo interesado por el Ministerio Fiscal, en el sentido de peticionar la libre absolución de su patrocinada, con toda clase de pronunciamientos favorables, y la condena en costas de la Acusación Particular.

Una vez concedida la última palabra al acusado, quedaron las actuaciones pendientes de dictar Sentencia.

UNICO.-Se declara probado que, el acusado, Hipolito , mayor de edad, en cuanto nacido el NUM000 de 1959, en Barcelona, hijo de Leovigildo y Carmen , de nacionalidad española, con DNI NUM001 , carente de antecedentes penales, en el año 2010 ostentaba la presidencia del Consejo de Administración de la entidad mercantil FERGO AISA SA, la cual cotizaba en bolsa y se hallaba, en consecuencia, bajo la supervisión periódica de la Comisión Nacional del Mercado de Valores.

Formulada demanda de reclamación de cantidad por las mercantiles GEST-URGELL SL, NAXERIS 2005 SL, PEP FUNDS SL, OPEN MARESME 34 SL Y GARSOL 21 SL contra CARLOFERGO SL, FERGOINVER SL Y Eulogio , en virtud del impago de la cantidad de 667.444,32 euros, precio de la venta de las participaciones de la sociedad GESTION INSTRUMENTAL LLEIDA SL, y acordadas en el seno del procedimiento civil medidas cautelares consistentes en anotaciones preventivas de embargo sobre las propiedades de Eulogio , en fecha 21 de febrero de 2010, se suscribió entre dichas PARTES y la entidad mercantil FERGO AISA SA y el acusado, Hipolito , mayor de edad, en cuanto nacido el NUM000 de 1959, en Barcelona, hijo de Leovigildo y Carmen , de nacionalidad española, con DNI NUM001 , carente de antecedentes penales, un acuerdo transaccional para poner fin al procedimiento judicial, que, firmado, dio lugar efectivamente al archivo del mismo y al levantamiento de los embargos decretados.

En virtud del citado acuerdo transaccional, se pactó la subrogación en la deuda contraída por los demandados de la mercantil FERGO AISA SA, a quienes éstos cedían su deuda, comprometiéndose ésta a satisfacerla como máximo en fecha 31 de julio de 2010.

Asimismo en el pacto tercero y bajo el título 'del compromiso de D. Hipolito ' se establecía además que si, en la fecha señalada, la deuda no había sido satisfecha por FERGO AUSA SA, los acreedores podrían reclamar la suma de 669.000 euros al mismo 'quien responderá personalmente de dicha obligación de pago con su patrimonio personal, entre el cual afirma hallarse un porcentaje superior al 20% de la cesionaria (FERGO AISA SA)'.

Llegada la fecha del vencimiento los obligados al pago no la liquidaron, lo que dio lugar a que los acreedores instaran un nuevo procedimiento judicial en reclamación de la misma contra FERGO AISA Y Hipolito , donde se estimaron en sentencia de 1 de septiembre de 2010 sus pretensiones condenando a los demandados al pago de 707.563,73 euros más costas, ulteriormente tasadas y aprobadas en 55.097,97 euros. En virtud de este título judicial, y no habiéndose abonado voluntariamente, el 31 de mayo de 2011 por las demandantes se instó su ejecución por cuantía global de 991.410,81 euros.

En este procedimiento tan solo pudieron embargarse y hacer efectivas 3.000.000 de acciones que el Sr. Hipolito ostentaba en FERGO AISA, lo que determinó que los ejecutantes tan solo cobraran 281.298,01 euros, estando el resto pendiente de abono, declarándose en el año 2013 en concurso la mercantil e insolvente el Sr. Hipolito , tras producirse una falta de liquidez en la mercantil a partir de mayo de 2010, debiendo refinanciarse con las entidades bancarias, y ampliando capital en diciembre de 2010, en que las acciones cuyo valor nominal era de 1 euro hasta la fecha pasan a 0,25 euros, disminuyendo la participación global que el Sr. Hipolito ostentaba hasta la fecha en la mercantil.

Fundamentos

PRIMERO. -Calificación de los hechos.

Los hechos relatados en el anterior apartado no son legalmente constitutivos de tres delitos consumados de estafa agravada, previsto y penado en los artículos 248 , 249 , 250.1.5 º y 6 º, y art.250.2 del Código Penal, ni de Insolvencia Punible del 257 del CP ni de Falso testimonio del artículo 458 del CP , según la formulación acusatoria preconizada por la Acusación Particular personada en este procedimiento penal.

Para que pueda producirse un pronunciamiento condenatorio, ha de haber prueba de cargo suficiente que desvirtúe la presunción de inocencia ( art. 24 de la Constitución ), de la que gozan todos los acusados, declarando el Tribunal Constitucional en doctrina que se resume en la STC. 201/89 de 30 de noviembre ,tal presunción descansa sobre dos ideas esenciales, de un lado el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal que corresponde efectuar a los Jueces y Tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución y así se recoge en el artículo 741 de la LECr y de otro, que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba y que la actividad probatoria haya sido suficiente para desvirtuarla, para lo cual se hace necesario que la evidencia que origine su resultado lo sea,tanto con respecto a la existencia del derecho punible, como en todo lo atinente a la participación y responsabilidad que en él tuvo el acusado.El Tribunal Constitucional, afirma en sentencia de 17.12.85 , que no basta por tanto que se haya practicado prueba, ni que se haya practicado con gran amplitud, sino que el resultado de la prueba pueda racionalmente considerarse 'de cargo'.

SEGUNDO.-En efecto, y en síntesis recopilatoria, cabe recordar que eldelito de estafaviene siempre configurado por: a) un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno; b) dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifiesta, habiendo de tener la adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficiente; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivos desempeñarán su función determinante; c) originación o producción de un error esencial, en el sujeto pasivo, desconocedor o con un conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; d) acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial a si misma o a un tercero, son siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado; e) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el art. 248 del CP ,entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose la incriminación a título de imprudencia, y f) nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente con la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa, eldolo subsequens, sobrevenido y no anterior, suponiendo el dolo característico de la estafa la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta - STS de 29 de marzo de 2001 -entre otras-.

Por otra parte, y, en elámbito de los negocios jurídicos,que es el caso que nos ocupa, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido admitiendo y perfilando la figura del contrato criminalizado, puerta de la estafa, cuando se constituye en mera ficción al servicio del fraude, a través del cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno - SSTS de 1 de abril de 1985 , 24 de marzo de 1992 y 13 de mayo de 1994 -. 'En los denominados negocios civiles criminalizados el contrato se erige como un instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude. Son contratos del orden jurídico privado civil o mercantil, con apariencia de cuantos elementos son precisos para su existencia correcta, aunque la intención inicial o antecedente de no hacer efectiva la contraprestación, o el conocimiento de la imposibilidad de hacerla deforman la existencia del delito de estafa. Más ha de entenderse que este engaño, simulación autora de una seriedad en los pactos, que realidad no existe, ha de provocar en cadena el error, el desplazamiento patrimonial, el perjuicio y el lucro injusto, pero ha de provocarlo de manera antecedente y no sobrevenida' - STS de 30 de mayo de 1997 -, 'lo fundamental es la actitud del sujeto activo. Si conoce desde el primer momento del contrato que no puede cumplir lo que por su parte ofrece o que, pudiendo hacerlo, es su inequívoca voluntad no realizarlo, se comete el delito habida cuenta el enriquecimiento ilícito que pretende' - STS de 17 de noviembre de 1997 -.

En consecuencia, el requisito fundamental de esta infracción delictiva es el engaño que necesariamente habrá de ser antecedente, en cuanto ha de preceder o ser coetáneo y determinar el consecutivo perjuicio patrimonial, sin que sean aptas para originar el delito de estafa la hipótesis o casos del denominado dolo subsequens.

Como dice la STS Sala 2ª de 14 julio 2011 ,'En los contratos criminalizados, el sujeto activo excluye de antemano el cumplimiento de los deberes asumidos contando con que así lo hará la otra parte contratante, enriqueciéndose con la prestación realizada por la contraparte, de manera que el contrato es sólo una apariencia puesta al servicio del fraude.

Es el dolo antecedente oin contrahendoel que caracteriza el ilícito penal frente al mero ilícito civil, en modo tal que es la intención inicial de no hacer efectiva la contraprestación o la tenencia de la conciencia de la imposibilidad de cumplirla la que permite tener al contrato como un mero instrumento del fraude. Es decir, es el elemento subjetivo el que marca la frontera entre un ilícito u otro si bien es cierto que serán los aspectos objetivos los que delimitarán la realidad de la intencionalidad, siempre oculta, en el contratante.

La acción penalmente típica no debe ser confundida con el simple incumplimiento de la obligación prometida, pues en este caso el dolo (conocimiento y voluntad de incumplir) aparece con posterioridad al acto de disposición efectuado de contrario, por lo que no puede ser tenido como causante de éste. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe, desde el momento de otorgamiento del contrato, que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe. Cuando el dolo del autor surge con posterioridad, y da lugar al incumplimiento de la obligación, ese 'dolo subsequens' es de naturaleza civil y no puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa, porque ésta requiere un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el desplazamiento patrimonial generador del perjuicio.

La línea divisoria entre el dolo penal (preciso para que el negocio resulte criminalizado) y el dolo civil, de ordinario de difícil dilucidación, en los delitos contra el patrimonio, se sitúa en la tipicidad, la cual exige se den todos los elementos del delito, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal que tipifica el delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles( STS nº 37/2.007, de 1 de Febrero ).

Así, la cuestión sin duda relevante es la existencia de pruebas respecto de la voluntad oculta de no cumplir la obligación propia y beneficiarse del cumplimiento de la ajena. La intención del sujeto activo del delito es un hecho subjetivo precisado de prueba, cuya existencia no puede acreditarse normalmente a través de la llamada prueba directa, siendo necesario acudir a un juicio de inferencias, a prueba indirecta o conjetural para afirmar su presencia sobre la base de un razonamiento inductivo construido sobre datos fácticos debidamente acreditados.

Entre estos elementos indiciarios que suele manejar la jurisprudencia, podemos destacar: signos ficticios de solvencia, imposibilidad económica para hacer frente al cumplimiento de su prestación al tiempo de la celebración del contrato, ofrecimiento de falsas garantías, entrega de instrumentos de pago sin fondos, inexistencia de hechos imprevisibles en el período comprendido entre la celebración y el incumplimiento que provocara el cambio de las circunstancias económicas del incumplidor.

En resumen, es el elemento subjetivo el que marca la frontera entre un ilícito u otro, si bien es cierto que serán los aspectos objetivos los que delimitarán la realidad de la intencionalidad, siempre oculta o soterrada, en el contratante.

Así las cosas ,y, con arreglo a la citada doctrina, en el caso objeto de enjuiciamiento, ya se adelanta que, de la prueba practicada en el plenario, no aparece con la suficiente claridad y nitidez, la existencia de engaño suficiente y bastante, penalmente típico, a que alude la jurisprudencia como elemento nuclear del delito de estafa, como tampoco consta indicio de entidad suficiente que permita considerar acreditado de forma inconcusa e indubitada, más allá de la duda razonable, que el acusado urdiera o maquinase algún tipo de ardid, añagaza o artificio o plan preconcebido, en orden a engañar a la acusación al tiempo de suscribir el acuerdo de 21 de febrero de 2010 donde se pactó la subrogación en la deuda por la mercantil FERGO AISA SA, comprometiéndose a satisfacerla como máximo en fecha 31 de julio de 2010. Y en cuyo pacto tercero y bajo el título 'del compromiso de D. Hipolito ' se establecía además que si, en la fecha señalada, la deuda no había sido satisfecha por FERGO AISA SA, los acreedores podrían reclamar la suma de 669.000 euros al mismo 'quien responderá personalmente de dicha obligación de pago con su patrimonio personal, entre el cual afirma hallarse un porcentaje superior al 20% de la cesionaria (FERGO AISA SA)'. Tal acuerdo determinó que se levantaran los embargos que los acreedores tenían sobre una finca de uno de los demandados en el procedimiento primigenio, el Sr. Eulogio . Esto es, no se aportado prueba de que existiera dolo antecedente.

La Acusación infiere la intencionalidad del engaño por parte del acusado- y que éste fuera bastante- para que suscribieran el acuerdo en que, 'dio apariencia de solvencia la cual 'venía determinada por asumir la responsabilidad en el pago de la deuda tanto por parte de una sociedad cotizante en la bolsa como del querellado (empresario de reconocido prestigio empresarial)' (dixit escrito de acusación (folio 653). Mas ello, es una afirmación, que no se sustenta por prueba alguna practicada en el acto de juicio; la cual que se limitó a la declaración del acusado y a la documental, correspondiendo a la acusación la aportación de pruebas de cargo con eficacia enervadora de la presunción de inocencia del acusado. Así, el primero, admitiendo la existencia del acuerdo y su contenido, (así como el ulterior impago) negó haber actuado con engaño al suscribir el acuerdo; y de la documental aportada que en esencia viene constituida por el testimonio de los procedimientos civiles y el acuerdo transaccional tan sólo se acreditan los hechos objetivos, más no el elemento del engaño. Máxime cuando al no proponerse como testigos a los intervinientes por la parte acreedora en el acuerdo de 21 de febrero de 2010, se ha privado a este órgano judicial de oír su versión, en cuanto a qué consistió el engaño que la Acusación Particular dice haber sufrido. Pero es más, en el propio escrito de acusación -folio 650- literalmente se recoge ' como es obvio,tanto las propiedades como la solvencia de los subrogados fue debidamente contrastada por mis representados, resultando que el Sr. Hipolito ostentaba numerosos cargos empresariales ( folios 124 a 134) y la Sociedad FERGO AUSA SA, al margen de su cotización en bolsa que, per se, comporta cierta solvencia económica, ostentaba numerosas acciones y participaciones en numerosas empresas ( folios 147 a 149), además de numerosos inmuebles que ostentaba en propiedad'. Siendo esta afirmación corroborada por la declaración del acusado en el sentido de que intervinieron en las negociaciones abogados de todas las partes. Por último señalar que no existe prueba alguna de que al tiempo de la firma del pacto el Sr. Hipolito faltare a la verdad no ostentando el 20% de las acciones y en cuanto a la solvencia, entidad cotizable en bolsa se ve supervisada por la Comisión del Mercado de Valores y a unos datos de la misma y sus participes accesible a la Acusación.

En suma, de todo lo actuado y de la prueba practicada en el caso objeto de enjuiciamiento, no aparece el menor indicio sólido, fundado y consistente o atisbo razonable de la existencia de engaño a que alude la jurisprudencia como elemento nuclear del delito -general- de estafa, por lo que debe prevalecer intacta, incólume, la presunción de inocencia que ampara al acusado y que no ha sido debida ni suficientemente enervada por parte de la Acusación Particular, ya que el Ministerio Fiscal no ha sostenido la acusación. En definitiva, no se atisba en el acusado, movido por una dolo previo, maniobra o ardid captatorio alguno de la voluntad negocial ni elementos que hagan traslucir la intención inicial del acusado de no atender las obligaciones contraídas, y menos aún que ello fuera constitutivo de tres delitos de ESTAFA por los que viene siendo acusado en la conclusión segunda, sin que se concrete mas allá de la referencia a la celebración del pacto de cesión de 21 de febrero, cuales son los otros dos hechos de los que se predica el delito de estafa.

TERCERO.-Eldelito de insolvencia punible en su modalidad de alzamientodel 257 del CP en su redacción vigente al tiempo de los hechos, sanciona: '1.1. º El que se alce con sus bienes en perjuicio de sus acreedores. 2. º Quien con el mismo fin, realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación. 2. Lo dispuesto en el presente artículo será de aplicación cualquiera que sea la naturaleza u origen de la obligación o deuda cuya satisfacción o pago se intente eludir, incluidos los derechos económicos de los trabajadores, y con independencia de que el acreedor sea un particular o cualquier persona jurídica, pública o privada'.

En síntesis los elementos configuradores del tipo penal de insolvencia punible en su modalidad de alzamiento son, los siguientes: 'a) existencia de un derecho de crédito por parte de un acreedor y en consecuencia unas obligaciones dinerarias por parte del deudor, generalmente vencidas, líquidas y exigibles; b) ocultación, enajenación real o ficticia, onerosa o gratuita de los propios bienes, simulación fraudulenta de créditos o cualquier actividad que sustraiga los bienes citados al destino solutorio a que se hallan afectos; c) situación de insolvencia total o parcial, real o aparente, del deudor como consecuencia de la actividad dinámica antes mencionada; y d) concurrencia de un elemento subjetivo específico,..., consistente en la intención de causar perjuicio al acreedor. Entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15 de mayo de 2009, recuerda la doctrina de la Sala Segunda respecto a dicha infracción, tipificada en el art. 257 del Código Penal .

En cuanto al delito de alzamiento del que también viene siendo acusado, no basta con el hecho objetivo e indiscutido de que tras el impago, el que era solvente deje de serlo y no pueda realizarse el crédito con perjuicio de los titulares del mismo, que en el caso de autos tan solo han podido satisfacerlo de forma parcial. El tipo exige, y ha de probarse por la Acusación, que el sujeto activo haya actuado ocultando o poniendo fuera del alcance de los acreedores, fraudulentamente, bienes de su propiedad. Y tal hecho está huérfano de toda prueba, sin que pueda equipararse a las acciones rectoras del tipo el que al ser requerido a través de su representación procesal en el juicio de ejecución para que indicase todo su patrimonio, se manifestase por escrito 'no poseer más bienes y derechos de los que consta en el procedimiento' ( folio 242) y que efectuada la averiguación patrimonial efectivamente se carezca por hechos sobrevenidos de solvencia para asumir la deuda.

CUARTO.-Por último, se atribuye al acusado un delito deFalso testimoniodel artículo 458 del CP en el que se sanciona a 'El testigo que faltare a la verdad en su testimonio en causa judicial, será castigado con las penas de prisión de seis meses a dos años y multa de tres a seis meses.', ampliándose las conductas sancionables en el artículo 460 del CP 'Cuando el testigo, perito o intérprete, sin faltar sustancialmente a la verdad, la alterare con reticencias, inexactitudes o silenciando hechos o datos relevantes que le fueran conocidos'. Así, el sujeto activo tan solo puede ser aquel que tenga la posición de testigo en un procedimiento judicial (o perito o interprete); y su conducta ha de ser que falte a la verdad al deponer o la altere o silencie sustancialmente datos; y que tales datos sean relevantes. Así STS 1624/2002 de 21 de octubre señala 'se comete cuando una persona llamada a prestar testimonio en causa judicial se aparta sustancialmente de la verdad tal como ésta se le representa, es decir, miente en lo que sabe y se le pregunta', refiriendo que 'decir la verdad es un deber moral sin cuyo cumplimiento la vida social, basada en la confianza mutua, se hace harto difícil'.Estamos pues ante un delito de propia mano y de mera actividad en que el bien jurídico protegido en la Administración de Justicia.

De la documental obrante en autos se infiere que no concurren tales elementos ya que el acusado no era testigo, considerándose como tal 'el Tercero que acude al proceso para suministrar mediante su declaración información sobre hechos ya pasados que ha conocido fuera del proceso en el que presta su declaración',era el ejecutado, ni prestaba declaración en juicio cuya falta de verdad pueda influir sobre la convicción del Juzgador. Tan solo se le efectuó un requerimiento en el procedimiento de ejecución contra el mismo dirigido a través de su representación procesal, que en caso de incumplimiento a lo sumo podría haber dado lugar a un delito de desobediencia (de concurrir todos sus elementos).

Por todo ello, procede la libre absolución del acusado.

QUINTO.- Responsabilidad civil.

Obviamente al no estimarse la concurrencia de ilícito penal, de conformidad con lo dispuesto 'sensu contrario' en el artículo 116.1 CP y 120 del CP , no ha lugar a pronunciamiento condenatorio alguno en concepto de responsabilidad 'ex delicto'.

SEXTO.- Costas.

En cuanto a las costas, por un lado, siendo el pronunciamiento de absolución, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 124 de CP en principio procedería, sin más, su declaración de oficio. No obstante, la defensa solicitó en caso de absolución la condena al pago de las mismas a cargo de la Acusación Particular, al amparo del artículo 124 del CP y 240 de la LECr .

Únicamente cabe la condena de la acusación en caso de absolución de apreciarse temeridad o mala fe. art. 240.3 L.E.Cr ., tales conceptos constituyen un concepto normativo librado a la prudente decisión del Tribunal, debiendo estar a las circunstancias del caso concreto.

A su vez no debe desconocerse que la regla general será la no imposición de costas a la acusación particular aun cuando la sentencia haya sido absolutoria y, por tanto, contraria a sus pretensiones, excepto si está justificada dicha conducta procesal como temeraria o de mala fe. Habrá de estarse a lo que resulte en cada caso concreto partiendo de la propia consistencia o sustento de la pretensión formulada por la acusación, su incidencia perturbadora o no a lo largo del procedimiento y, sustancialmente su confrontación con las tesis mantenidas por el Mº Fiscal, criterio este último que funcionalmente tiende a sobreponerse como definitivo ( S. de 17 de mayo de 2004 ). Ahora bien como precisa la STS 16 de noviembre de 2015 que estimo el Recurso de Casación contra la imposición de costas a la Acusación tras dictarse sentencia absolutoria y sin formular acusación el Ministerio Fiscal ' las razones por las que esa temeridad concurriría, más allá del hecho de que el Fiscal no mantuviera acusación alguna, lo que, como decimos, deviene en carencia de motivación bastante, dado que no estamos ante la automática aplicación de tales costas, como ocurriría de imperar en esta materia el'principio objetivo o del vencimiento', sino en un supuesto que requiere adecuada argumentación para hacerlo', implica que la ausencia del ejercicio de la acción penal contra un acusado por parte del Ministerio Fiscal no deviene ' per se' en un supuesto de temeridad o mala fe.

La defensa del acusado argumentó su petición en la ausencia evidente de elementos probatorios aportados por la acusación para sustentar sus peticiones de condena, con penas exacerbadas que en total ascienden a 12 años.

Del conjunto de lo argumentado en los Fundamentos jurídicos anteriores, hemos de convenir con la defensa que se aprecia una evidente y palmaria indigencia probatoria en la Acusación Particular, habiendo propuesto únicamente como prueba la declaración del acusado y documental consistente en los testimonios de los procesos civiles y el acuerdo de 21 de febrero de 2016, y a ella vincula una petición de condena por tres delitos de estafa agravada, uno de insolvencia punible y otro por falso testimonio. Por contra el Ministerio Fiscal en ningún momento de la causa ha sostenido la Acusación.

Realmente, vista la paupérrima prueba y la persistencia en la acusación, estimamos que existe elementos para calificar de temeraria la actuación de la Acusación particular y por ello, aún siendo criterio excepcional, procede condenarla al pago de las costas procesales.

Vistos los artículos citados y los de general, común y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado, Hipolito , ya circunstanciado, de los TRES DELITOS DE ESTAFA, INSOLVENCIA PUNIBLE Y FALSO TESTIMONIO de los que venía siendo acusado por la Acusación Particular; a quien se condena al pago de las costas procesales causadas en este juicio, al apreciarse temeridad.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada, el mismo día de su fecha, por la Magistrado ponente en audiencia pública. Doy fe.