Sentencia Penal Nº 125/2017, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 869/2016 de 08 de Mayo de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 3ª)
Las Palmas de Gran Canaria
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Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0000869/2016
NIG: 3501643220150018227
Resolución:Sentencia 000125/2017
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000289/2015-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Apelado Fermín Juan Francisco Quintana Guerra Sira Carmen Sanchez Cortijos
Apelante Hipolito Jose Antonio Mariño Teijeiro Bernardo Rodriguez Cabrera
Apelante Jorge Jose Antonio Mariño Teijeiro Bernardo Rodriguez Cabrera
Apelante Marcial Jose Antonio Mariño Teijeiro Bernardo Rodriguez Cabrera
SENTENCIA
Ilmos/as Sres/as.
PRESIDENTE:
Don Miquel Ángel Parramón I Bregolat
MAGISTRADOS:
Doña I. Eugenia Cabello Díaz (Ponente)
Don Secundino Alemán Almeida
En Las Palmas de Gran Canaria, a ocho de mayo de dos mil diecisiete.
Visto en grado de apelación ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran
Canaria el Rollo de Apelación nº 869/2016, dimanante de los autos del Procedimiento Abreviado nº 289/2015
del Juzgado de lo Penal número Seis de Las Palmas de Gran Canaria, seguidos por delito de injurias contra
don Fermín , en cuya causa han sido partes, además del citado acusado, representado por la Procuradora
doña Sira Carmen Sánchez Cortijo y defendido por el Abogado; y, en concepto de acusación privada don

Hipolito , don Jorge y don Marcial , representados por el Procurador don Bernardo Rodríguez Cabrera, bajo
la dirección jurídica del Abogado don José Antonio Mariño Teijeiro; siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada
doña I. Eugenia Cabello Díaz, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal número Seis de Las Palmas de Gran Canaria, en los autos del Procedimiento Abreviado nº 289/2015, en fecha veintiséis de julio de dos mil dieciséis se dictó sentencia conteniendo la siguiente declaración de Hechos Probados: 'ÚNICO.- De la prueba practicada queda acreditado que el 13 de noviembre de 2014 se celebró una Junta General de la entidad Salcai-Utinsa S.A que presenciaban mas de 200 personas, presidida por el querellado D. Fermín . En un momento de la junta, antes de una votación, D. Fermín tomó la palabra y dijo,refiriéndose a los querellantes ' que son unos traidores'

SEGUNDO.- El fallo de dicha sentencia es del siguiente tenor literal: 'Que debo absolver y absuelvo libremente a Fermín del delito de INJURIAS con publicidad, de los que fue acusado en el acto del juicio oral, con todos los pronunciamientos favorables, y declaración de las costas de oficio.'

TERCERO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de don Hipolito , don Jorge y don Marcial , con las alegaciones que constan en el escrito de formalización del recurso. Admitido a trámite el recurso se dio traslado del mismo a las demás partes, que lo impugnaron.



CUARTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia fueron repartidos a esta Sección, la cual acordó la formación del presente Rollo de Apelación, designándose posteriormente Ponente y, no estimándose necesaria la celebración de vista, se señaló día y hora para deliberación y votación.

HECHOS PROBADOS Se acepta la declaración de Hechos Probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de don Hipolito , don Jorge y don Marcial pretende que se revoque la sentencia de instancia y se condene a don Fermín como autor de un delito de injurias graves con publicidad a la pena de diez meses multa con una cuota diaria de diez euros, pretensión que sustenta en la existencia de error en la apreciación de las pruebas e infracción, por no aplicación, de los artículos 208 , 209 y 211 del Código Penal y de las sentencias de varias Audiencias Provinciales que se citan en el recurso.



SEGUNDO.- La viabilidad del motivo por el que se denuncia la existencia de error en la apreciación de las pruebas viene condicionada por el carácter absolutorio de la sentencia de instancia, al estar limitada la impugnación por vía de recurso de las sentencias absolutorias.

En el recurso de apelación en el ámbito del procedimiento abreviado, la ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, ha introducido un tercer párrafo en el apartado segundo del artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al objeto de dar una respuesta legal a los supuestos de impugnación de sentencia absolutorias por error en la apreciación de las pruebas, dadas las limitaciones que sobre tal cuestión se venía produciendo como consecuencia de la doctrina mantenida por el Tribunal Constitucional, siguiendo la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, según la cual no es posible revocar una sentencia absolutoria para dictar un pronunciamiento de condena cuando éste suponga una modificación de los hechos probados por la sentencia de instancia derivada de la valoración, en segunda instancia, de pruebas de carácter personal, al estar sujeta la práctica de dichas pruebas al principio de inmediación, que rige la actividad probatoria en el juicio oral y carecer el órgano de apelación de las ventajas derivadas del principio de inmediación, ya que con ello se vulnera dicho principio y el de contradicción, así como los derechos fundamentales a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia.

Así, la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Constitucional nº 338/2005, de 20 de diciembre , recogió la doctrina constitucional en esta materia en los siguientes términos: 'Tal como recordábamos en la reciente STC 272/2005, de 24 de octubre : 'La cuestión suscitada en este recurso de amparo ha sido objeto de tratamiento en múltiples ocasiones por este Tribunal, que ha establecido a través de sus pronunciamientos un cuerpo de doctrina estable cuyo origen se encuentra en la STC 167/2002, de 18 de septiembre , y que viene reiterándose en otras muchas, como, por citar solo algunas de las más recientes, las SSTC 208/2005, de 18 de julio ; 203/2005, de 18 de julio ; 202/2005, de 18 de julio ; 199/2005, de 18 de julio ; 186/2005, de 4 de julio ; 185/2005, de 4 de julio ; 181/2005, de 4 de julio ; 178/2005, de 4 de julio ; 170/2005, de 20 de junio ; 167/2002, de 18 de septiembre . Según esta doctrina consolidada resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora.

Corolario de lo anterior será que la determinación de en qué supuestos se ha producido vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (cristalizado ahora en la garantía de inmediación) es eminentemente circunstancial, pues lo decisivo es si la condena de quien había sido absuelto en la instancia trae causa en primer lugar de una alteración sustancial de los hechos probados y, de ser así, si tal apreciación probatoria encuentra fundamento en una nueva reconsideración de medios probatorios cuya correcta y adecuada apreciación exige la inmediación; esto es, que sea el órgano judicial que las valora el órgano ante quien se practican. Contrariamente no cabrá entender vulnerado el principio de inmediación cuando, por utilizar una proposición comprensiva de toda una idea, el órgano de apelación no pronuncie su Sentencia condenatoria a base de sustituir al órgano de instancia en aspectos de la valoración de la prueba en los que éste se encuentra en mejor posición para el correcto enjuiciamiento de los hechos sobre los que se funda la condena debido a que la práctica de tales pruebas se realizó en su presencia.

Por ello no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales. En consecuencia serán las resoluciones judiciales pronunciadas en el proceso sometido a revisión constitucional y los hechos sobre los que se proyectó el enjuiciamiento de los Tribunales ordinarios los que condicionarán la perspectiva con la que haya de abordarse el enjuiciamiento constitucional y el resultado mismo de tal enjuiciamiento, sin que quepa adelantar soluciones rígidas o estereotipadas. En este análisis casuístico, además del examen riguroso de las Sentencias pronunciadas en instancia y apelación por los Tribunales ordinarios, resultará imprescindible la consideración de la totalidad del proceso judicial para situarnos en el contexto global en el que se produjo el debate procesal, y así comprender primero y enjuiciar después la respuesta judicial ofrecida.

Y es que, con frecuencia, la respuesta global dada por los órganos judiciales no puede entenderse en su verdadero alcance sin considerar las alegaciones de las partes a las que se da contestación y el curso procesal al que las Sentencias ponen fin. No debemos perder de vista que, aun cuando sólo en la medida en que así resulta preciso para proteger los derechos fundamentales, en el recurso de amparo se enjuicia la actividad de los órganos judiciales y que, precisamente por ello, el acto final que es objeto de impugnación en amparo no es sino el precipitado de todo el proceso, aunque con frecuencia no todas sus incidencias se hagan explícitas en la resolución final'.

En definitiva, la actual regulación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal viene a acoger la doctrina mantenida por el Tribunal Constitucional sobre la imposibilidad de revocar las sentencias absolutorias por error en la apreciación de las pruebas de carácter personal, arbitrando como mecanismo de impugnación de tales resoluciones el de nulidad por error en la valoración de las pruebas.

Así, el tercer párrafo del apartado segundo del artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , anteriormente citado, dispone lo siguiente: 'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada. ' Pues bien, en el caso de autos , el motivo de impugnación por el que se denuncia la existencia de error en la apreciación de las pruebas no puede ser acogido, pues a través del mismo no se pretende la declaración nulidad de la sentencia de instancia por insuficiencia o falta de racionalidad en su motivación, el apartamiento de las máximas de experiencia o la omisión de la valoración de alguna o algunas de las pruebas practicadas en el juicio oral, a fin de que se dicte otra en la que se subsanen alguno de esos defectos, sino que se solicita la revocación del pronunciamiento absolutorio y la condena del querellado como autor de un delito de injurias en base a una nueva valoración por este Tribunal de pruebas personales practicadas en el juicio oral (declaración del querellado, de los querellantes y del testigo don Darío ), valoración ésta que, tal y como se ha expuesto anteriormente, está vedada en la segunda instancia.



TERCERO.- En relación a la alegada infracción de los artículos 208 , 209 y 211 del Código Penal hemos de comenzar realizando dos consideraciones de tipo procesal: Por una parte, que la doctrina constitucional anteriormente citada (en relación a la imposibilidad de sustituir un pronunciamiento absolutorio por otro de condena mediante la valoración en apelación de pruebas personales practicadas en la instancia) no impide un pronunciamiento de condena revocatorio de la absolución acordada en la sentencia impugnada cuando los hechos declarados probados por ésta sean constitutivos de infracción penal, y ello porque no se vulnera el principio de inmediación, al tratarse simplemente de una cuestión técnica o de calificación jurídica derivada de la consideración de que los hechos declarados probados por la sentencia de instancia sí son subsumibles en un determinado precepto penal. Y, en tal sentido se ha venido pronunciando esta Audiencia Provincial (entre otras, sentencia dictada por la Sección Segunda en el Rollo de Apelación nº 164/2005 dimanante de los autos del Procedimiento Abreviado nº 1.067/2003 del Juzgado de lo Penal número Uno de Arrecife, y sentencias de esta Sección Primera dictadas en el Rollo de Apelación nº 85/2008 dimanante de los autos del Procedimiento Abreviado nº 36/2007 del Juzgado de lo Penal número Cinco de Las Palmas de Gran Canaria y en el Rollo de Apelación nº 162/2010).

En la misma línea se ha pronunciado el Tribunal Constitucional (Sala 2ª), que en su sentencia nº 34/2009, de 9 de febrero , declaró lo siguiente: '

CUARTO.- El demandante de amparo, con base en la doctrina de la STC 167/2002, de 18 de septiembre , estima que la Sentencia recurrida ha vulnerado su derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2), ya que la Audiencia Provincial se ha inventado un error en la calificación jurídica, que no es tal, para llevar a cabo una nueva valoración de la prueba, conculcando de este modo los principios de inmediación y contradicción. En definitiva, aduciendo un error en la valoración jurídica, la Sala ha llevado a cabo una nueva valoración del factum de la Sentencia de instancia. Como el Ministerio Fiscal pone acertadamente de manifiesto en su escrito de alegaciones, la Sentencia de la Audiencia Provincial en modo alguno desconoce la doctrina constitucional de la STC 167/2002, de 18 de septiembre , pues la Sala en ningún momento lleva a cabo una nueva valoración de la prueba practicada en la primera instancia, sino que, partiendo de los hechos declarados probados por el Juzgado de lo Penal, únicamente lleva a cabo una nueva calificación jurídica de los mismos, distinta a la del órgano a quo, al considerar, frente al criterio de éste, que tales hechos son constitutivos de un delito contra la intimidad ( art. 197.1 y 2 CP ).'.

Y, por otra parte, conforme a la doctrina jurisprudencial que el Tribunal Supremo viene manteniendo respecto del error de Derecho, el motivo por el que se denuncia la infracción de preceptos legales (en este caso, de los artículos 208 , 209 y 211 del Código Penal ) ha de conllevar la aceptación de los hechos consignados en el la declaración de Hechos Probados de la sentencia apelada.

Al respecto, conviene citar lo declarado por la STS nº 807/2011, de 19 de julio , según la cual: 'ÚNICO.- La sentencia impugnada EDJ2010/282016 condena a los recurrentes como autores de delito fiscal, al tiempo que son absueltos del delito de blanqueo de capitales por el que eran acusados por el Ministerio fiscal. Formalizan una oposición conjunta en la que denuncia, en cinco motivos, sendos errores de derecho del art. 849.1 de la Ley procesal , que analizaremos, recordando cuál es el contenido esencial de la vía impugnatoria elegida por los recurrentes.

El párrafo primero del art. 849 de la Ley procesal contiene el motivo de impugnación propiamente casacional: 'Cuando dados los hechos que se declaran probados en las resoluciones comprendidas en los dos artículos anteriores, se hubieren impugnado precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observado en la aplicación de la ley penal'. Este motivo es el genuino de la casación. Su contenido esencial supone que la impugnación va dirigida a revisar la aplicación de la ley penal a unos hechos que el tribunal de instancia ha declarado probados y que el recurrente no pretende modificar, sino que partiendo de su redacción -dado los hechos que se declaran probados- discute la aplicación que de la Ley penal ha realizado el tribunal.

Así lo ha declarado reiteradamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo, a veces con expresiones como 'santidad del hecho probado' para destacar la inmutabilidad del relato fáctico de la sentencia impugnada EDJ2010/282016 cuando la vía impugnativa elegida es la de error de derecho. En igual sentido, la doctrina procesal cuando afirma 'La infracción de ley por el número 1 no se puede alegar sino respetando escrupulosamente los hechos que se tienen por probados en la sentencia. En tal modo que no se puede hacer cuestión de la certeza de los hechos al socaire de la denuncia de una infracción penal'.

El relato fáctico de la sentencia EDJ2010/282016 , el hecho probado, debe ser consignado en el apartado correspondiente a los antecedentes de hecho conforme disponen los artículos 248.3 LOPJ EDL1985/198754 y 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal EDL1882/1 que exigen la consignación 'expresa y terminantemente de los (hechos) que se estiman probados'.

Son requisitos de la impugnación articulada por esta vía: 1.- Respeto a los hechos probados.- La casación, por este motivo, es un recurso extraordinario de fijación de la ley, no es una segunda instancia con posibilidades revisoras del hecho probado. Su función es comprobar la aplicación del derecho realizada por el tribunal de instancia a unos hechos que deban permanecer inalterados. 2.- La denuncia debe ir referida a la infracción de unas normas jurídicas. Así se ha declarado ( STS 2.4.92 EDJ1992/3206 ) que 'no existen posibilidades de fundar recurso de casación en materia penal, por infracción de doctrina legal ni la vulneración de doctrina jurisprudencial'. ( STS 18.12.92 . EDJ1992/903 ) Tampoco integra ese carácter de norma jurídica los criterios de interpretación de la ley del art. 3 del Código civil EDL1889/1 . 'El art. 3 del Código civil EDL1889/1 , cuya infracción se denuncia, no constituye ninguna norma jurídica sustantiva de aplicación directa. Se trata de una norma interpretativa... un principio inspirador de la interpretación y aplicación de las normas jurídicas, de difícil concreción e impropio, en cualquier caso, del cauce procesal examinado'. ( STS 3.2.92 EDJ1992/907 ). Lo anterior ha de ser entendido desde la óptica más estricta del error de derecho. La actual jurisprudencia del Tribunal Supremo admite en su inteligencia una ampliación de las posibilidades del error de derecho con la invocación de derechos fundamentales, desde la tutela judicial efectiva, la infracción de la interdicción de la arbitrariedad en la interpretación de los preceptos penales desde su comparación con los precedentes jurisprudenciales, la infracción de las normas de interpretación sujetas a la lógica y racionalidad. 3.- Las modalidades de la infracción son la aplicación indebida y la inaplicación, bien por invocar la aplicación errónea o inobservancia del precepto cuyo error se invoca. 4.- La infracción ha de ser de un precepto penal sustantivo u otra norma del mismo carácter que debe ser observada en la aplicación de la ley penal. Por precepto penal sustantivo ha de entenderse las normas que configuran el hecho delictivo, es decir, acción, tipicidad, antijuricidad, culpabilidad y punibilidad y que deben ser subsumidos en los tipos penales; en las circunstancias modificativas o extintivas de la responsabilidad criminal; en la determinación de la pena, ejecución del delito, grados de participación y penalidad que se encuentra recogidas, fundamentalmente, en las normas del Código penal EDL1995/16398 .

El respeto al hecho probado es una exigencia básica de este motivo de impugnación. Así lo expresa la STS 121/2008, de 26 de febrero EDJ2008/35282 , 'En el caso presente hemos de partir de que cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim . EDL1882/1 el recurso de casación ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia. El no constituir una apelación ni una revisión de la prueba, se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el mas absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida EDJ2010/282016 , ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

En definitiva no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim . EDL1882/1 ha de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida EDJ2010/282016 .

Ha de incluirse en el término 'u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en aplicación de la Ley penal' a las leyes remitidas por la ley penal para dar contenido a la tipicidad. Es decir, a las leyes a las que se remiten las normas penales en blanco, denuncia que deberá ir acompañada de la designación del precepto penal sustantivo que realiza la remisión. Estas leyes penales en blanco pueden integrar la tipicidad del hecho enjuiciado.

En el sentido expuesto se pronuncia la jurisprudencia de la Sala II, al analizar el error de derecho y su implicación con el principio de legalidad y las normas penales en blanco. STS 363/2006 de 28 de marzo EDJ2006/337351 .

En definitiva, este motivo parte del hecho probado y no pretende su modificación sino comprobar la correcta aplicación de la norma penal al hecho declarado probado, en otras palabras, comprobar la subsunción. A través de él pretende lograr la función mas específica del recurso de casación cual es la de unificar la aplicación de la Ley penal realizada por los distintos tribunales y posibilitar la seguridad jurídica, la igualdad y la interdicción de la arbitrariedad.

El ámbito propio de este motivo es, por lo tanto, la subsunción, y ésta, nos ilustraba un compañero de esta Sala, es una operación mental consistente en vincular un hecho con un pensamiento y comprobar que los elementos del pensamiento se reproduce en el hecho. A su través se concreta el contenido de la norma general -la valoración genérica que el legislador ha establecido al asociar a una conducta una consecuencia jurídica- al hecho concreto que se enjuicia.' Sentadas las anteriores consideraciones, la resolución del motivo de impugnación exige tomar como punto de partida la declaración de Hechos Probados de la sentencia apelada, y que es del siguiente tenor literal: 'ÚNICO.- De la prueba practicada queda acreditado que el 13 de noviembre de 2014 se celebró una Junta General de la entidad Salcai-Utinsa S.A que presenciaban mas de 200 personas, presidida por el querellado D. Fermín . En un momento de la junta, antes de una votación, D. Fermín tomó la palabra y dijo, refiriéndose a los querellantes ' que son unos traidores'.

Pues bien, la pretensión impugnatoria no puede prosperar por cuanto los mencionados Hechos Probados no son constitutivos de un delito de injurias, tal y como con acierto y rigor razona la Juez de lo Penal, la cual después de exponer la jurisprudencia sobre el delito de injurias y la doctrina constitucional sobre las expresiones que quedan amparadas por la libertad de expresión consagrada en el artículo 20.1 a) de la Constitución Española y cuáles no, concluye que la frase 'son unos traidores' dirigida por el acusado, don Fermín , a los querellantes, no es constitutiva del expresado delito y queda amparada por el referido derecho constitucional.

El artículo 208 del Código Penal , que se cita como infringido, define en su primer párrafo el delito de injurias, señalando lo siguiente: 'Es injuria la acción o expresión que lesionan la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación.' Y, el segundo párrafo de ese mismo artículo, en la definición dada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, cuya entrada en vigor se produjo el día 1 de julio de 2015, dispone lo siguiente: 'Solamente serán constitutivas de delito las injurias que, por su naturaleza, efectos y circunstancias, sean tenidas en el concepto público por graves, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 4 del artículo 173.' El auto de la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona n.º 14/2017, de 16 de enero (Ponente: Ilma. Sra. doña María Inmaculada Vacas Márquez), recoge la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo sobre los elementos precisos para la integración del delito de injurias, señalando lo siguiente: 'Constituye doctrina reiterada, siendo exponente de la misma la STS de fecha 10 junio del año 2011 , la que entiende que para la existencia del delito de injurias cuyo bien jurídico protegido es el honor inherente a la dignidad de la persona, se requiere la concurrencia de dos elementos fundamentales: El elemento objetivo, constituido por actos expresiones que tengan en sí la suficiente potencia ofensiva para lesionar la dignidad de la persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estima, teniendo en cuenta que el concepto de honor debe construirse desde puntos de vista valorativos. La acción ha de tener en la injuria un significado objetivamente ofensivo, según los parámetros sociales en los que la expresión se efectúe, y es imprescindible que concurra el elemento intencional de lesionar la dignidad, menoscabando la fama o estimación personal.

elemento subjetivo del injusto en la injuria, lo constituye lo que se ha venido denominando 'animus injuriandi', que como dolo específico de esta infracción penal, eminentemente tendencial, implica la intención de causar un ataque a dignidad ajena, el propósito de ofender la dignidad personal, de menoscabar la fama de la persona, o de atentar contra su propia estima. La determinación de si concurre o no, en el sujeto esa intención o animus, no puede, generalmente, hacerse de modo directo, sino que, por afectar a la esfera íntima de la persona, habrá de inferirse indirectamente, a través, o a partir, de las manifestaciones externas de su conducta debidamente acreditadas, y por tanto, atendiendo a la serie de hechos que integran el núcleo del tipo penal y sirven tanto para investigar el ánimo de injuriar, como la gravedad de la injuria. La jurisprudencia ha venido admitiendo la presunción 'iuris tantum' del referido ánimo, cuando las frases empleadas manifiestan objetivamente y revisten en sí mismas trascendencia difamatoria ( SSTS 28 de septiembre de 1986 y 15 de julio de 1998 ), de modo que, ciertas expresiones y vocablos son de tal modo insultantes o difamantes que el ánimo de injuriar se encuentra ínsito en ellos, y cuando son empleados corresponde a quien los utiliza contra alguien, demostrar y acreditar que le movía otro ánimo distinto del de injuriar (SS.T.S. 28 de febrero y 14 de abril de 1989). Para ello, puede probarse que el ánimo no fue ese, y puede diluirse o desplazarse por otro ánimo diferente que excluya el del injusto típico, contrarrestando o anulando éste último (animus criticandi, retrohendi o retorquendi). Así, muchas veces, las expresiones o acciones presuntamente injuriosas quedan desvirtuadas o enervadas, por faltar el elemento esencial o nuclear del delito: 'deshonrar', por la apreciación de otros motivos ó ánimos que las explican, como por ejemplo: defenderse, criticar, narrar, bromear...etc, estudiados por la doctrina desde antiguos tiempos, que demuestran y ponen de manifiesto, una vez más, la indeterminación y circunstancialidad de este delito. '.

Asimismo, cabe señalar que la conceptuación jurisprudencial del elemento subjetivo del delito de injurias ha ido evolucionando, y de exigirse para la integración del delito un dolo específico (el denominado animus inuriandi) se ha pasado a considerar que basta un dolo genérico. Así, la sentencia de la Sala del Tribunal Supremo n.º 846/2015, de 30 de diciembre (Ponente: Excmo . Sr. don Antonio del Moral García), a propósito un delito de enaltecimiento del terrorismo y de humillación o menosprecio de las víctimas alude a ese cambio doctrinal en relación a los delitos de calumnias e injurias (Cuarto Fundamento de Derecho) señalando lo siguiente: 'No es exigible una especie de animus singularizado de buscar específica y exclusivamente humillar a esas dos víctimas como si fuese un añadido al dolo genérico: basta con conocer el carácter objetivamente humillante y vejatorio de las expresiones consideradas aislada y contextualmente, y asumirlo y difundirlo haciéndolo propio. La doctrina más moderna y también el Código Penal de 1995 han abandonado las añejas construcciones sobre elementos subjetivos especiales en los delitos paralelos de injuria y calumnia, levantadas sobre una frágil base gramatical (el término en interpretado en clave finalística). La teoría del animus iniuriandi en los delitos de injuria y calumnia ya se abandonó. Basta un dolo genérico. Cosa distinta es que el contexto, el momento, el tono, las circunstancias hayan de tenerse en cuenta al evaluar la idoneidad del texto para evidenciar humillación o desprecio. ' En las palabras 'son unos traidores' dirigida por el acusado don Fermín , a los querellantes, don Hipolito , don Jorge y don Marcial no se dan ninguno de los requisitos precisos para la integración del delito de injurias, ya que: Por una parte, la expresión 'traidor' objetivamente no es ofensiva, pues se trata de un término que no es despectivo y carece de connotaciones peyorativas, pues a través de tal vocablo simplemente se trata de describir un comportamiento de la persona a la que va dirigida, tratando de significar que ha sido desleal, falsa, innoble o hipócrita, y aunque es indudable que ese calificativo u otro similar puede resultar molesto, e incluso ofensivo, para su destinatario, al igual que pueden serlos todos aquellos adjetivos calificativos de contenido negativo o que puedan ser percibidos como tales, sin embargo, ello no es decisivo a fin de entender que con esa expresión se menoscaba la dignidad de la persona o su propia estimación, ya que lo determinante no es la afectación de la persona afectada, sino que la expresión utilizada tengan connotaciones insultantes, vejatorias, humillantes o despectivas, lo que a su vez provoca que su empleo resulte a todas luces innecesario para calificar la conducta o personalidad de cualquier persona, haciendo abstracción de las concretas circunstancias concurrentes en cada caso.

Y, en segundo lugar, las circunstancias del caso enjuiciado no dotan a la expresión 'traidores' del potencial ofensivo preciso para entender que con ella se lesiona gravemente la dignidad de de los querellantes o su propia estimación, dado el contexto en el que fueron vertidas, esto es, con ocasión de la intervención del acusado en una junta general de accionistas de la entidad Salcai-Utinsa-SA, en la que los intereses de los distintos acreedores pueden ser contrapuestos, formando, en todo caso, la dialéctica un elemento indispensable para el desarrollo de cualquier reunión, ya que las opiniones y pensamientos son las que dan lugar al propio debate, de modo que éste no se concibe sin que los distintos intervinientes expresen lo que piensan y/o lo que sienten, lo cual han de hacerlo libremente, sin cortapisas, entrando en juego el Derecho Penal cuando con el uso de la palabra, en el ejercicio de un derecho fundamental ( art.20.1 a) CE ) se vulneran gravemente derechos de la misma clase de otra u otras personas, pero no cuando la palabra es el vehículo utilizado para expresar, sin menoscabo de terceros, las ideas, pensamientos u opiniones.

En tal sentido, conviene recordar que el Tribunal Constitucional, en su sentencia 41/2011, de 11 de abril declaró que si bien la legislación penal otorga una amplia protección a la buena fama y al honor de las personas y a la dignidad de las instituciones mediante la tipificación de los delitos de injuria, calumnia y falta de respeto a las instituciones y autoridades, este Tribunal ha declarado reiteradamente que el reconocimiento constitucional de las libertades de expresión y de información ha modificado profundamente la forma de afrontar el enjuiciamiento de los delitos contra el honor en aquellos supuestos en los que la conducta a considerar haya sido realizada en ejercicio de dichas libertades, pues la dimensión constitucional del conflicto hace insuficiente el criterio subjetivo del animus iniuriandi tradicionalmente utilizado por la jurisprudencia penal para el enjuiciamiento de este tipo de delitos. Ello 'entraña la necesidad de que el enjuiciamiento se traslade a un distinto plano, en el que el Juez penal debe examinar, en aquellos casos en los que se haya alegado el ejercicio legítimo de las libertades del art. 20.1 a ) y d) CE , como cuestión previa a la aplicación del pertinente tipo penal a los hechos declarados probados, si estos no han de encuadrarse, en rigor, dentro de ese alegado ejercicio de los derechos fundamentales protegidos en el citado precepto constitucional, ya que, de llegar a esa conclusión, la acción penal no podría prosperar puesto que las libertades del art. 20.1 a ) y d) CE operarían como causas excluyentes de la antijuridicidad de esa conducta' (por todas, SSTC 115/2004, de 12 de julio , 278/2005, de 7 de noviembre , y 41/2001, de 11 de abril ).

Por todo lo expuesto, el motivo ha de ser desestimado.



CUARTO.- No apreciándose temeridad ni mala fe en los recurrentes, procede declarar de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta alzada ( artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el Procurador don Bernardo Rodríguez Cabrera, actuando en nombre y representación de don Hipolito , don Jorge y don Marcial contra la sentencia dictada en fecha veintiséis de julio de dos mil dieciséis por el Juzgado de lo Penal número Seis de las Palmas de Gran Canaria , en los autos del Procedimiento Abreviado nº 289/2015, confirmando íntegramente dicha resolución y declarando de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta alzada, si las hubiere.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que la misma es firme y que contra ella no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Llévese el original de la presente resolución al legajo de sentencias, dejando una certificación en el rollo de Apelación y remitiendo otra al Juzgado de procedencia.

Así lo acuerdan y firman los/as Ilmos./as Sres./as Magistrados/as al inicio referenciados/as.