Sentencia Penal Nº 125/2018, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 1, Rec 1038/2018 de 05 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN PRIMERA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LEHEN SEKZIOA
SAN MARTIN 41 1ªPLANTA - CP/PK: 20007
Tel.: 943-000711 Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.1-14/023247
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.43.2-2014/0023247
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko
erroilua 1038/2018-
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 452/2016
Juzgado de lo Penal nº 5 de Donostia / Donostiako Zigor-arloko 5 zk.ko Epaitegia
SENTENCIA Nº 125/2018
ILMOS/AS. SRES/AS.
D. IGNACIO JOSÉ SUBIJANA ZUNZUNEGUI
Dª MARIA VICTORIA CINTO LAPUENTE
Dª MARIA JOSE BARBARIN URQUIAGA
En DONOSTIA - SAN SEBASTIÁN, a cinco de junio de dos mil dieciocho.
La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzcoa, constituída por los Magistrados que arriba se expresan, ha
visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado nº 452/16 del Juzgado de lo Penal nº 5 de esta
Capital, seguido por un delito de abuso sexual, en el que figura como apelante Jacobo , representado por la
Procuradora Sra. Aróstegui y defendido por la letrada Sra. Alaitz Zugasti, así como el MINISTERIO FISCAL,
habiendo sido parte apelada Claudia , representada por la Procuradora Sra. Agote y defendida por la letrada
Sra. Mercedes Miranda.Jesús Mª Agote.
Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 19 de febrero de
2018, dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Penal nº 5 de los de esta Capital, se dictó sentencia con fecha 19 de febrero de 2018 , que contiene el siguiente FALLO: 'Que debo condenar y condeno a Jacobo , como autor responsable de un delito continuado de abuso sexual, a la pena de 2 años y tres meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

A tenor de lo establecido en el artículo 57. 1 del Código Penal en relación con artículo 48 del mismo cuerpo legal y teniendo en cuenta la naturaleza de los hechos objeto de condena, la condición de discapacitada de la víctima, justifican la imposición como pena accesoria la de prohibición de aproximación del acusado a la víctima, a su domicilio o cualquier otro lugar en que la misma se encuentre a una distancia inferior a 500 m por un periodo de tres años, con prohibición de comunicación con la misma por cualquier medio, visual telemático o escrito por el mismo periodo de tiempo.

De acuerdo con lo establecido en el artículo 192 del Código Penal se impone al acusado la medida de libertad vigilada por tiempo de dos años que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad En concepto de responsabilidad civil deberá de abonar a Claudia la cantidad de 2500 euros, a incrementar con los oportunos intereses legales.

Todo ello con la expresa imposición de las costas, incluidas las de la acusación particular.'

TERCERO .- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.



CUARTO .- Ha sido Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Presidente D. IGNACIO JOSÉ SUBIJANA ZUNZUNEGUI.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos probados de la resolución de instancia, que literalmente establecen: ' En fecha indeterminada del mes de octubre de 2014, Claudia , quien padece una discapacidad intelectual leve-moderada, tras sacar la basura al mediodía, cosa que hacía todos los días, entró en el portal de su inmueble, sito en el nº NUM000 de la CALLE000 de la localidad de Lasarte-Oria.

Jacobo , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, quien residía en el NUM001 piso del mismo edificio, entró junto con la Sra. Claudia en el ascensor, cuando esta se disponía a subir a su casa, ubicada en el NUM002 piso del referido edificio. Mientras subían, el Sr. Jacobo , con ánimo de satisfacer sus deseos lúbricos, conocedor de que aquélla padecía una discapacidad, le tocó los pechos y las nalgas.

Del mismo modo, en día no determinado del mes de noviembre de 2014, el Sr. Jacobo volvió a encontrarse en el ascensor con la Sra. Claudia que volvía a casa, sobre las 14.25 horas, lugar en el que guiado con ánimo de satisfacer sus deseos sexuales, se bajó los pantalones de modo que dejaba su pene al descubierto. Tras tocárselo y preguntar a la Sra. Claudia si le gustaba, frotó su miembro viril contra el muslo de ésta.

Dada la patología que padece la Sra. Claudia , presenta una afectividad y comportamiento pueriles, propios de una niña de corta edad, también en lo referente a las relaciones sexuales, que le impide prestar un consentimiento válido en dicho ámbito, lo cual era conocido por el Sr. Jacobo .'

Fundamentos

PRIMERO.- Términos del debate 1.1.- La representación procesal de D. Jacobo recurre en apelación la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 5 de Donostia, de fecha 19 de febrero de 2018 , que le condena, como autor de un delito de abuso sexual continuado, a las consecuencias jurídicas que se especifican en los antecedentes de hecho de esta resolución. La parte apelante solicita la revocación de la sentencia con pronunciamiento de otra que acuerde la absolución aduciendo que se ha producido un error en la valoración de la prueba en términos lesivos para el derecho fundamental a la presunción de inocencia- artículo 24.2 CE - dado que: 1.1.1.- Procede ponderar las características físicas o psicoorgánicas de quien declara, entre ellas su grado de desarrollo y madurez y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces algunos trastornos. En el caso enjuiciado, atendiendo a lo referido por la Dra. Coro , la afirmada víctima se comporta como una niña, por lo que su declaración debe de tener elementos probatorios externos para darle valor como prueba.

1.1.2.- Los móviles espurios pueden radicar en el hecho que el acusado llamara la atención a la afirmada víctima por andar en el ascensor, y ella se enfadase, por lo que tenía cierto resentimiento hacia el acusado.

1.1.3.- El relato que indica la afirmada víctima ('D. Jacobo iba con ropa de trabajo, que llevaba el pan en las manos y que ella vivía en el NUM002 piso y él en el NUM001 , y a pesar de todo que le dio tiempo en los pocos segundos que dura el trayecto de decirle que buena está, querer besarle, soltarse el cinturón, bajarse los pantalones, tocarles los pechos y el culo, tocarse el pito y frotarse con ella') son, a juicio de la apelante, muchos actos para hacerlo en pocos segundos y además con una mano ocupada por el pan.Además, no es lógico que, como relata la niña, el acusado fuera con los genitales fuera'.

1.11.4.- La corroboración periférica utilizada -la Dra. Coro trasladó que la víctima no puede invertarse una historia desde cero- no es tal dado que para cuando la citada Dra. la examinó, ya había acudido a sede policial, había acudido al juzgado de instrucción y, por lo tanto, ya sabía lo que tenía que declarar y que se le iba a preguntar.

1.1.5.- Se da por buena una declaración de quien se dice que tiene capacidad para describir los hechos, sin ninguna concreción, siendo ambigua y general. Sin embargo, es muy clara a la hora de describir otros hechos tales como: que acude al médico y le dan dos tipos de pastillas (una para dormir y otra para los ataques); que sabe que el acusado vive en su domicilio, dado que ve luz en su casa desde la ventana de su cocina y, además, describe la puerta; sabe que trabaja con los camiones y lleva ropa de trabajo y, finalmente, conoce que los buzones de la casa están a la derecha.

1.2.- El Ministerio Fiscal recurre en apelación la sentencia solicitando: 1.2.1. Haber lugar a la condena del acusado como autor de dos delitos de abuso sexual en concurso real de los artículos 181.1 , 181.2 , 181.5 y 180.1.3º, todos ellos del Código Penal . Entiende que, atendiendo a la declaración probatoria, la sentencia recurrida yerra al aplicar la continuidad delictiva a este caso concreto, puesto que se describen concretamente dos episodios, bien distinguidos y separado en el tiempo, de manera que autónomamente cada uno de ellos se cometió sin conexión alguna con el anterior que justifique la aplicación de esta figura jurídica.

1.2.2.- Haber lugar a la aplicación del subtipo agravado del artículo 180.1.3º en relación con el artículo 181.5 y 181.1 y 2 del Código Penal . Considera que, a diferencia de lo resuelto en la sentencia, no concurre un bis in idem , dado que, en el caso enjuiciado, la ausencia de consentimiento no proviene de la discapacidad de la víctima, sino que la discapacidad se aprovecha por el acusado para mermar las posibilidades de defensa de la víctima, por lo que no se están castigando dos veces unos mismos hechos.

1.2.3.- Declarar la nulidad de la sentencia, en aplicación de los artículos 238 y 240 LOPJ en relación con los artículos 24.1 y 120.3 CE ,y proceder a la remisión de los autos al Juzgado de lo Penal para que se proceda a dictar una nueva sentencia valorando correctamente la prueba practicada en el acto de juicio oral celebrado el 31 de enero de 2018. Este motivo es subsidiario del anterior y, si se estima, que, dada la referencia de los hechos probados, no puede considerarse aplicaba la especial vulnerabilidad de la víctima, se impugna la valoración que, de la situación de la víctima y del aprovechamiento por parte del acusado, se ha hecho en la sentencia.

De forma complementaria, y como motivos que fundamentan las dos primeras peticiones del Ministerio Fiscal (apreciación de un concurso real de delitos sexuales y no de un delito sexual continuado y estimación de la modalidad agravada de vulnerabilidad de la víctima), estima que se ha producido una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 CE ) con arbitrariedad ( artículo 9.3 CE ) e incongruencia ( artículo 24.1 y 120.3 CE ).



SEGUNDO.- Presunción de inocencia 2.1. -La presunción de inocencia, como regla de juicio, justifica que la sentencia sea absolutoria cuando, en el terreno de los hechos concretos, concurre alguna de las siguientes variables: · ·La hipótesis acusatoria no está corroborada por el rendimiento lógico del cuadro probatorio. Es decir, no hay prueba que valide la propuesta de hechos ofrecida por la acusación. Es un caso de vacío probatorio .

· ·La hipótesis acusatoria está refutada por el rendimiento lógico del cuadro probatorio. Es decir: existe prueba que contradice la propuesta de hechos ofrecida por la acusación. Es un caso de rendimiento probatorio contrario a las tesis de la acusación.

· ·La hipótesis acusatoria está corroborada por el rendimiento lógico de una parte del cuadro probatorio, pero existe otra parte del cuadro probatorio que, mediante un rendimiento lógico, ratifica una hipótesis exculpatoria y parece tan verosímil como la primera. Es un caso de prueba de cargo insuficiente , campo propio de la duda fundada o asentada en razones.

En todos estos casos procede absolver, sin que, desde la perspectiva del tratamiento como inocente del absuelto, pueda diferenciarse los supuestos de ausencia de prueba de los casos de insuficiencia de prueba.

En todos los casos el acusado tiene todo el derecho a toda la presunción de inocencia ( STS 277/2015 de 3 de junio ).

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha diferenciado entre el plano general o abstracto y el plano específico o concreto a la hora de analizar la idoneidad de la declaración de las afirmadas víctimas como un medio probatorio hábil para corroborar la hipótesis acusatoria. Así, en abstracto , ha señalado que el testimonio de la víctima es idóneo para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia (por todas, SSTS 61/2014 de 3 de febrero y 264/2015 de 7 de mayo ). Consecuentemente, el testimonio de la víctima puede a priori ser suficiente para condenar ( STS 714/2015 de 3 de noviembre ).

Ahora bien, lo que se precisa para que, en concreto , se justifique la condena es que se fundamente racionalmente el discurso de la sentencia impidiendo que la condena se base en la mera creencia en la palabra de quien afirma ser víctima de un abuso sexual. En otros términos: no basta 'creérselo', es necesario explicar por qué es racionalmente creíble lo que se dice ( STS 29/2017 de 25 de enero ). Por ello se precisa extremar el rigor en la comprobación de los criterios que fundan argumentalmente la credibilidad de la fuente de prueba y la fiabilidad de lo narrado por la fuente de prueba. En concreto: · ·La credibilidad se asociará a la ausencia de móviles de resentimiento o interés que priven a la fuente de la aptitud subjetiva necesaria para generar certidumbre, así como a la existencia de una persistencia en la incriminación que, dada la ausencia de contradicciones injustificadas o ambigüedades extremas, refleje un discurso que responde a patrones externos de veracidad.

· ·La fiabilidad precisará una especificidad en los datos ofrecidos y una validación externa de los mismos a través de otras fuentes de prueba, de forma que la narración trasladada sea confirmada o corroborada por algún elemento exógeno debidamente probado.

A partir de las anteriores premisas, la ponderación judicial del testimonio de las víctimas puede, en el caso concreto, carecer de la energía probatoria precisa para desvirtuar la presunción de inocencia, bien porque recoja un relato inverosímil ( vacío probatorio ), bien porque refiera un relato verosímil no demostrado o acreditado ( insuficiencia probatoria ). Para fijar el peso probatorio de lo declarado por las víctimas hay que insertar lo declarado en un contexto específico -el conformado por el cuadro probatorio- que permite contrastar la calidad de lo narrado a la luz de la información procedente del resto de las fuentes de prueba. Por lo tanto, lo importante no es que el testimonio de la víctima cumpla formalmente los criterios diseñados en sede jurisdiccional (credibilidad subjetiva, persistencia en la incriminación y corroboración periférica) para valorar su testimonio. Lo determinante es que materialmente se valore la calidad informativa de lo que traslada la víctima, analizando sus aportaciones y confrontándolas, si cabe, con las de otra procedencia, para confirmar la calidad de los datos suministrados (así, STS 3/2015 de 20 de enero ).

2.2.- La parte apelante sostiene que las características físicas o psicoorgánicas, en las que se debe de valorar su grado de desarrollo y madurez y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces algunos trastornos, debe ser tenida en cuenta en la valoración del testimonio de la afirmada víctima. En el caso enjuiciado, atendiendo a lo referido por la Dra. Coro , la afirmada víctima se comporta como una niña, por lo que su declaración debe de tener elementos probatorios externos para darle valor como prueba.

El planteamiento de la parte apelante parte de la premisa, fijada en la sentencia, de que la discapacidad intelectual leve-moderada que presenta Dña. Claudia no conlleva una afectación psicopatológica que le impida relatar los hechos que percibe. Por lo tanto, no se discute que la afirmada víctima tenga capacidad para percibir lo que sucede y relatar lo percibido (elementos, ambos, que legitiman la razón de ciencia del conocimiento que expone) sino lo que se traslada es que su discapacidad afecta a la calidad de su narrativa y, desde esta perspectiva, precisa, para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia, que venga acompañado de otros elementos informativos procedentes de otras fuentes de prueba que corroboren lo por ella manifestado. Y los citados elementos de corroboración se reflejan en la sentencia recurrida, dado que se indica que tanto la hermana de la víctima como su cuñado, pudieron percibir, el día que ocurrió el segundo de los episodios declarados probados, que Dña. Claudia subió a casa, tras salir del ascensor en la que se depone se produjo la interacción sexual, muy alterada y nerviosa, 'echando espuma por la boca', y contó lo ocurrido. El estado emocional que presentaba Dña. Claudia , tras salir del ascensor, es propio de quien ha sufrido una experiencia traumática como la narrada por ella. El desbordamiento afectivo -traducido en severo nerviosismo y agitación- es uno de los efectos psíquicos derivados de la necesidad de afrontar un suceso no cotidiano que conlleva un notable desgaste emocional. Y, el narrado por Dña. Claudia , es uno de los casos más prototípicos de experiencia traumática. Además, los referidos testigos, ofrecen un dato más singularmente relevante: tras lo sucedido, Dña. Claudia tenía miedo del acusado, razón por la cual ya no bajaba sola a la calle, dado que era uno de los vecinos. Esta pérdida de confianza en la dimensión social de la vida es, también, uno de los efectos que puede derivarse del padecimiento de un suceso traumático, al vincular lo padecido con el contexto comunitario en el que tiene lugar. Que Dña. Claudia deje de hacer lo que hasta ese momento hacía con habitualidad -salir a la calle- es una pérdida de autonomía vital que encuentra armónico acomodo con el miedo por vivir una situación similar a la que le generó un severo sufrimiento (reexperimentación).

2.3.- La parte apelante sostiene que los móviles espurios pueden radicar en el hecho de que el acusado llamara la atención a la afirmada víctima por andar en el ascensor, y ella se enfadase, por lo que tenía cierto resentimiento hacia el acusado.

La respuesta que la sentencia confiere a este argumento es sumamente lógica. Si, tal y como expuso la médico-forense Dra. Coro en el juicio, Dña. Claudia no tiene capacidad para inventar un relato sobre una experiencia no vivida, es diáfano que el dato de que el acusado en alguna ocasión le hubiera reprendido por subir y bajar en el ascensor no dinamiza una capacidad que no se tiene: la de construir un relato no vivido.

2.4.- El relato que ofrece la afirmada víctima ('D. Jacobo iba con ropa de trabajo, que llevaba el pan en las manos y que ella vivía en el NUM002 piso y él en el NUM001 , y a pesar de todo que le dio tiempo en los pocos segundos que dura el trayecto de decirle que buena está, querer besarle, soltarse el cinturón, bajarse los pantalones, tocarles los pechos y el culo, tocarse el pito y frotarse con ella') son, a juicio de la apelante, muchos actos para hacerlo en pocos segundos y además con una mano ocupada por el pan.Además, no es lógico que, como relata la niña, el acusado fuera con los genitales fuera..

Lo que narra Dña. Claudia (un día en el ascensor, le tocó los pechos y las nalgas y otro, en el mismo espacio físico, dejó al pene al descubierto, tras bajarse los pantalones, tocándoselo y frotando el mismo contra el muslo de la niña) no precisa, atendiendo al contenido de la interacción, de mucho tiempo y, tampoco exige, en el segundo de los casos, de la plena disponibilidad de ambas manos.

2.5.- Dice la parte apelante que la corroboración periférica utilizada -la Dra. Coro trasladó que la víctima no puede inventarse una historia desde cero- no es tal dado que para cuando la citada Dra. la examinó, ya había acudido a sede policial, había acudido al juzgado de instrucción y, por lo tanto, ya sabía lo que tenía que declarar y que se le iba a preguntar.

La corroboración periférica respecto a la fiabilidad de lo narrado por Dña. Claudia viene de la mano de lo narrado por su hermana y su cuñado tanto respecto a lo ocurrido en el segundo de los sucesos- entró en casa muy alterada y nerviosa, echando espuma por la boca- como a lo producido tras ambos acontecimientos -temor a salir sola a la casa-. El aporte informativo de la Dra.. Coro lo que excluye es la capacidad de fabular de Dña. Claudia , indicando que, debido a sus limitaciones cognitivas, no puede elaborar un relato definido sobre un acontecimiento no sucedido.

Por lo tanto: i) si la fuente de prueba es subjetivamente creíble- dado que no tiene capacidad para inventar lo que no ha sucedido-, ii) el relato que aporta contiene datos nítidos sobre el modo y manera de producción del suceso y, iii) además, genera en la fuente de prueba un efecto reactivo propio de quien ha sufrido una experiencia traumática, la fiabilidad de su testimonio para construir un juicio de convicción respeta los límites infranqueables del derecho a la presunción de inocencia como regla de juicio.



TERCERO.- Continuidad delictiva 3.1. - El Ministerio Fiscal promueve la condena del acusado como autor de dos delitos de abuso sexual en concurso real de los artículos 181.1 , 181.2 , 181.5 y 180.1.3º, todos ellos del Código Penal . Entiende que, atendiendo a la declaración probatoria, la sentencia recurrida yerra al aplicar la continuidad delictiva a este caso concreto, puesto que se describen concretamente dos episodios, bien distinguidos y separado en el tiempo, de manera que autónomamente cada uno de ellos se cometió sin conexión alguna con el anterior que justifique la aplicación de esta figura jurídica.

3.2.- La sentencia declara probado que: 'En fecha indeterminada del mes de octubre de 2014, Claudia , quien padece una discapacidad intelectual leve-moderada, tras sacar la basura al mediodía, cosa que hacía todos los días, entró en el portal de su inmueble, sito en el nº NUM000 de la CALLE000 de la localidad de Lasarte-Oria.

Jacobo , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, quien residía en el NUM001 piso del mismo edificio, entró junto con la Sra. Claudia en el ascensor, cuando esta se disponía a subir a su casa, ubicada en el NUM002 piso del referido edificio. Mientras subían, el Sr. Jacobo , con ánimo de satisfacer sus deseos lúbricos, conocedor de que aquélla padecía una discapacidad, le tocó los pechos y las nalgas.

Del mismo modo, en día no determinado del mes de noviembre de 2014, el Sr. Jacobo volvió a encontrarse en el ascensor con la Sra. Claudia que volvía a casa, sobre las 14.25 horas, lugar en el que guiado con ánimo de satisfacer sus deseos sexuales, se bajó los pantalones de modo que dejaba su pene al descubierto. Tras tocárselo y preguntar a la Sra. Claudia si le gustaba, frotó su miembro viril contra el muslo de ésta'.

3.3.- El delito continuado aparece integrado por varias unidades típicas de acción que, al darse ciertos supuestos objetivos y subjetivos previstos en el artículo 74.1 del Código Penal , se integran en una unidad jurídica de acción. Aparece constituido por tanto el delito continuado por varias realizaciones típicas individuales que acaban siendo abrazadas en una unidad jurídica a la que, por la intensificación del injusto, se aplica una pena agravada con respecto al delito único propio de la unidad típica de acción. Para ello tiene en cuenta la ley penal que las acciones obedezcan a un plan preconcebido o al aprovechamiento de idéntica ocasión, así como a la homogeneidad de la infracción de la misma norma penal o a preceptos de igual o semejante naturaleza. De no darse tales condiciones, las acciones habrán de subsumirse en un concurso real de delitos ( STS 509/2017, de 4 de julio ).

En el seno de los delitos sexuales, el artículo 74.1 del Código Penal introduce una regla especial en materia de continuidad delictiva: únicamente cabrá la referida continuidad cuando los ataques contra la libertad o indemnidad sexual afecten al mismo sujeto pasivo. En estos casos, dice el precepto, se atenderá a la naturaleza del hecho y del precepto infringido para aplicar o no la continuidad delictiva. Á la hora de conferir el sentido de las expresiones 'naturaleza del hecho' y del 'precepto infringido' para deslindar si procede o no el delito continuado cabe diferenciar dos situaciones: * La primera, que los actos de agresión o abuso sexual se lleven a cabo entre idénticos integrantes y la repetición de los actos individuales se prolongue durante tiempo aprovechando una misma situación violenta, intimidatoria o de prevalimiento. Son casos en los que los delitos se cometen en el marco de una relación sexual de cierta duración, mantenida en el tiempo, que, por su propia configuración -imposición de una relación sexual estable no querida- obedecen a una unidad de propósito o al aprovechamiento de similar ocasión por parte del mismo sujeto activo (por todas, SSTS 964/2013, de 17 de diciembre ). El referido sería un supuesto de continuidad delictiva, dado que existe una interacción sexual impuesta por una situación de imposición que se mantiene, sin interrupción, durante un período de tiempo más o menos largo.

* La segunda, que los actos sexuales sean diferenciables en el tiempo y consecuentemente, cada uno de ellos responda a ejecucíones diferenciadas- aun con la misma víctima- de dos propósitos distintos de mantener una interacción sexual no consentida sin el ánimo imponer a la víctima una relación sexual estable no consentida. Sería un caso de concurso real.

3.4.- En el caso enjuiciado, los actos sexuales cometidos por el acusado obedecen a dos momentos muy próximos en el tiempo: uno, el producido en octubre de 2014 y otro, el acaecido en noviembre del mismo año. La juzgadora de instancia, tras describir la doctrina general en materia de delitos continuados, cuando analiza la regla específica en materia de delitos sexuales -la contenida en el artículo 74.3 del Código Penal , indica lo que sigue: las características de las acciones y su proximidad temporal no justifican la calificación como dos delitos de abuso sexual, sino como un delito continuado, aun cuando en el plenario, por parte de las acusaciones, se formulara esta calificación como subsidiaria y como principal la de constituir los hechos dos delitos de abusos sexuales'.

La inferencia de que los dos actos cometidos son la expresión del propósito del acusado de aprovechar cada coincidencia con la víctima para incidir en su libertad sexual se asienta en criterios sólidos tales como que : i) exista una indudable semejanza entre el suceso ocurrido en octubre y el acaecido en noviembre- se produce entre las mismas personas y en un espacio físico idéntico, el ascensor-; ii) los integrantes de la interacción, uno agrediendo y otra padeciendo la agresión, sean un hombre y a una mujer que residen en viviendas del mismo edificio y, por ello, pueden verse con relativa frecuencia en los accesos, tránsitos y salidas del inmueble; iii) concurra una significativa proximidad temporal entre ambos sucesos y iv) se detecte una progresión en la injerencia corporal del hombre sobre la mujer en el plano sexual.

Por ello, estimamos que resulta correcta la calificación como delito continuado del relato descrito en la declaración probatoria.



CUARTO.- Tipo agravado de vulnerabilidad de la víctima 4.1.- El Ministerio Fiscal afirma que procede la aplicación del subtipo agravado del artículo 180.1.3º en relación con el artículo 181.5 y 181.1 y 2 del Código Penal . Considera que, a diferencia de lo resuelto en la sentencia, no concurre un bis in idem , dado que, en el caso enjuiciado, la ausencia de consentimiento no proviene de la discapacidad de la víctima, sino que la discapacidad se aprovecha por el acusado para mermar las posibilidades de defensa de la víctima, por lo que no se están castigando dos veces unos mismos hechos.

4.2.- La sentencia describe dos interacciones sexuales sin consentimiento de la víctima. En ambos casos se quebró la libertad sexual de Dña. Claudia dado que se le obligó a mantener unas interacciones que no quería. No es un caso en el que, por lo tanto, el acusado obtuviera el consentimiento de Dña. Claudia para mantener dos interacciones sexuales prevaliéndose de su discapacidad. Es un supuesto en el que el acusado mantuvo dos interacciones sexuales sin el consentimiento de la víctima. El elemento de la discapacidad intelectual de Dña Claudia , por lo tanto, no se ha tenido en cuenta para dotar de ilicitud penal a lo que, sin su presencia, hubiera sido lícito. Más bien, se ha calificado como ilícito lo que, cualquiera que fuera las características de la víctima, siempre es ilícito, al suponer una abrogación factual de la libertad sexual: la imposición de una conducta sexual sin la voluntad de la otra persona. Por lo tanto, en la integración del injusto descrito en el artículo 181.1 del Código Penal -realización de actos que atenten contra la libertad sexual de otra persona sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento- no se ha ponderado el dato de la discapacidad de la víctima, que descansa sobre una descripción ajena a la referida discapacidad: la imposición de una relación sexual sin la voluntad de la mujer.

Por lo tanto, concurre el injusto agravado descrito en el artículo 180.3 del Código Penal .



QUINTO.- Consecuencias jurídicas 5.1- La estimación del recurso del Ministerio Fiscal por de impugnacion articulados para justificar su pretensión, hace innecesario el examen de los tres motivos restantes. El tercero, porque se formula como subsidiario, para el caso de no estimación del segundo. El cuarto y quinto porque una sentencia como la recurrida que, de forma exhaustivamente motivada, desestima, aun de forma revisable, como es el caso, parte de la acusación del Ministerio Fiscal no supone una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva- artículo 24.1 CE - ni una inmersión en el terreno prohibido de la arbitrariedad- artículo 9.3 CE -.

5.2.- Lo que sí procede es deslindar las consecuencias punitivas de la estimación del recurso. La calificación de la conducta del acusado como un delito continuado de abuso sexual en víctima especialmente vulnerable justifica un marco penal que oscila entre los dos años seis meses y un día y los tres años de prisión ( artículo 181.2 y 74.1 del Código Penal ). Atendiendo al especial desvalor del injusto que proviene del carácter progresivo de la conducta prohibida- en el primer hecho le toca con la mano los pechos y las nalgas mientras en el segundo exhibe su pene y lo restriega con la pierna de la víctima- procede la imposición de la pena de dos años y nueve meses de prisión. Además se impone una pena de acercamiento y comunicación con la víctima- con el mismo contenido que el reflejado en la sentencia- por un plazo de cuatro años, así como la medida de libertad vigilada postpenitenciaria por un plazo máximo de dos años ( artículo 192 del Código Penal ).

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Jacobo y estimando en parte el recurso de apelación del Ministerio Fiscal (al que se adhiere la Acusación Particular), revocamos parcialmente la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 5 de Donostia-San Sebastián, de fecha 19 de febrero de 2018 , y, en su lugar, pronunciamos otra por la que: 1.- Condenamos a D. Jacobo como autor de un delito continuado de abuso sexual agravado por la vulnerabilidad de la víctima, descrito en los artículos 181.1 y 5 y 180.1.3º del Código Penal , a la pena de DOS AÑOS y NUEVE MESES DE PRISIÓN y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la duración del tiempo de la condena.

2.- Mantenemos los pronunciamientos de la sentencia recurrida referidos a las penas privativas de derechos y la medida de libertad vigilada impuesta, s i bien fijando en CUATRO AÑOS la duración de las penas privativas de derechos, sin modificar la extensión temporal de la libertad vigilada, así como ratificamos los pronunciamientos atinentes a la responsabilidad civil ex delicto y las costas procesales.

3.- Declaramos de oficio las costas de la apelación.

Contra la presente sentencia no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia doy fe.