Sentencia Penal Nº 125/2018, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 142/2016 de 01 de Octubre de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000125/2018
Ilmos/as. Sres/as.
Presidente
D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ
Magistrado/a
D. RICARDO J. GONZALEZ GONZALEZ
Dª. RAQUEL FERNANDINO NOSTI (Ponente)
En Pamplona/Iruña, a 1 de octubre de 2018.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra/Nafarroa, integrada por los Ilmos.
Sres. Magistrados/a que al margen se expresan, ha visto en juicio público y oral, el Rollo Penal de
Sala Procedimiento Abreviado nº 142/2016, correspondiente al Procedimiento Abreviado nº 1762/2014,
procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Pamplona/Iruña, y seguido por presunto delito de estafa,
frente a: 1) D. Juan Luis , titular del D.N.I. NUM000 , nacido el día NUM001 de 1961 en Miranda de Ebro
(Burgos), hijo de Ángel Daniel y Adela , sin antecedentes penales, con domicilio en Miranda de Ebro, C/
DIRECCION000 NUM002 - NUM003 NUM004 .
Representado por la Procuradora Dª Amaia Urricelqui Larrañaga, y defendido por la Letrada Dª María
de la Paloma Arraiza Salgado.
2) D. Eloy titular del D.N.I. NUM005 , sin antecedentes penales, nacido en el día NUM006 de 1963
en Haro (La Rioja), hijo de Fidel y Adela , con domicilio en Haro, C/ DIRECCION001 NUM007 .
Representado por la Procuradora Dª Blanca del Burgo Azpíroz, y defendido por el Letrado D. Mikel
Armendáriz Barnechea.
Siendo parte acusadora, el MINISTERIO FISCAL.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª RAQUEL FERNANDINO NOSTI.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa tiene su origen en el Procedimiento Abreviado nº 1762/2014, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Pamplona/Iruña, y seguido por presunto delito de estafa.



SEGUNDO.- Formado el correspondiente Rollo de Sala, y recibidas las actuaciones en esta Sección, se dictaron resoluciones para la celebración del juicio oral, que se celebró el día 9 de junio 2017.



TERCERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de Falsedad en documento mercantil, del art.390.1.2º en concurso medial del art.77, con un delito de estafa en grado de tentativa del art.250.1.5º en relación con los arts.248, 249 y 16 del Código Penal, conforme a la redacción vigente a la fecha de los hechos, aprobada por L.O. de 22 de junio de 2010.

Interesando, por el delito de falsificación de documento mercantil la imposición de una pena de 1 año y 9 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y 9 meses de multa con cuota diaria de 30 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 1 día por cada dos cuotas impagadas y costas.

Y por el delito de estafa, 11 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 5 meses a razón de 30€ diarios, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 1 día por cada dos cuotas impagadas y costas.



CUARTO.- Las defensas de los acusados, en conclusiones definitivas, reiteraron que los hechos no eran constitutivos de delito, interesando la absolución de sus respectivos patrocinados. Y con carácter subsidiario, para el supuesto de que fueran condenados, la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.

II.- HECHOS PROBADOS UNICO.- EXAMINADA LA PRUEBA PRACTICADA SE DECLARAN COMO HECHOS PROBADOS: 1) D. Juan Luis y D. Eloy , constituyeron la mercantil Vieco Serfide S.A.,el día doce septiembre de 2012, mediante escritura otorgada ante el Notario de Vitoria/Gasteiz,D.Félix Torres Cía.

El capital social de la misma se fijó en sesenta mil euros. Las acciones fueron suscritas por ambos acusados, al 50%, si bien quedó pendiente de desembolsa la cantidad de 45.000 €. Los dos acusados fueron designados administradores solidarios. El domicilio de la sociedad se fijó en Miranda de Ebro (Burgos); y el objeto de la misa consistía en la intermediación en operaciones con valores y otros activos, intermediación financiera, gestión de patrimonios e intermediación comercial, nacional e internacional. Se procedió a la inscripción de la misma en el Registro Mercantil de Burgos, a finales de 2012.

2) Meses después, aproximadamente en el mes de abril de 2013, y tras entrevistarse D. Juan Luis con una empleada de Caja Rural de Navarra, Vieco Serfide SA abrió dos cuentas en la sucursal de tal entidad en Vitoria/Gasteiz, una en dólares y otra en euros. Poco después, D. Eloy y D. Juan Luis se entrevistaron con D. Victorino , economista del Departamento Internacional de Caja Rural, interesándose por las condiciones bancarias sobre posibles transferencias que pudieran ingresarse en esa cuenta.

3) Hacia mediados de febrero de 2014, D. Eloy telefoneó al Sr. Victorino para comunicarle que iban a recibir una importante cantidad de dinero, pues iban a intermediar en la compra del aeropuerto de Ciudad Real. Asimismo, ambos se desplazaron a la sucursal de Caja Rural de Navarra en Vitoria, se presentaron ante la directora de la sucursal, Dª Camila , a quien también comentaron que iban a tener un movimiento muy importante en su cuenta, sin especificar más datos.

El día 28 de febrero de 2014, por medio de la empresa DHL, llegó a la sucursal de Caja Rural en Vitoria, -y dirigido a D. Victorino - un sobre conteniendo : un documento que pretendía ser un cheque de Deutsche Bank, -pero cuyo aspecto a primera vista era incompatible con tal cualidad-, por importe de veinte millones de euros, datado a 4 de febrero de 2015, y emitido por Unlimited Outsourcing C.C., entidad radicada al parecer en Sudáfrica; una tarjeta de visita a nombre de Pedro Jesús , Managing member de Unlimited Outsourcing C.C.; una copia de correo electrónico remitido por Elisabeth ( DIRECCION002 ) a Pedro Jesús ,-tal cual- , conteniendo supuestos datos para la transferencia del cheque BBVA NUM008 desde la cuenta de Eloy en el banco Atlantic Investment Bank Limited, a la cuenta de Vieco Serfide S.A. en la Caja Rural de Navarra. Al día siguiente, D. Eloy entregó al Sr. Victorino un documento, aparentemente emitido por Deutsche Bank, como si fuera un Swift, (comunicación entre bancos), al tiempo que le pedía un adelanto de 100.000 euros.

Petición que posteriormente reiteró por medio de llamadas telefónicas.

Toda esta documentación levantó de inmediato las sospechas de Caja Rural de Navarra, que realizó gestiones ante el Deutsche Bank, banco que respondió que el cheque era falso.

El Sr. Victorino interpuso denuncia ante la Comandancia de la Guardia Civil de esta capital el día 6 de marzo de 2014. En carta datada a 17 de marzo de 2014, los acusados pusieron en conocimiento de D.

Victorino que Vieco Serfie SA había adquirido un grupo de empresas en Gambia, Atlantico Holding Limited, (cuyo capital social ascendía a dos mil millones de dólares) y entre las compañias participadas por aquella, se encontraba Atlantic Investment Bank Limited, banco con sede en Belize, conocido paraíso fiscal.

El 21 de marzo de 2014, una Letrada de La Rioja, envió un fax a Caja Rural de Navarra, exponiendo sus quejas acerca de la operación frustrada, requiriéndole a aclarar lo acontecido en el improrrogable plazo de 6 días naturales, entendiendo, de lo contrario, que sería la responsable de la reparación de los daños morales causados a Vieco Serfide SA.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados se han fijado en función de las pruebas practicadas en el juicio oral, regularmente traída al juicio, y que se practicaron con estricta observancia de los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción.

La Sala considera que los hechos no son constitutivos de los delitos, falsedad en documento mercantil y estafa, por los cuales el Ministerio Fiscal ha formulado acusación frente a los encausados D. Juan Luis y D. Eloy .



SEGUNDO.- A modo de preámbulo del análisis de la prueba de los hechos, la Sala estima necesario apuntar la doctrina constitucional y jurisprudencial que perfila los contornos del derecho a la presunción de inocencia, y que por tanto, son los criterios guía en la evaluación del cuadro probatorio.

Este derecho es 'uno de los principios cardinales del Derecho penal contemporáneo, en sus facetas sustantiva y formal',(por todas, SSTC 133/1995 y 185/2014).Como regla de tratamiento, la presunción de inocencia impide tener por culpable a quien no ha sido así declarado tras un previo juicio justo (por todas, STC 153/2009) y, como regla de juicio en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, se configura como derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable (por todas, SSTC 78/2013 y 185/2014). El art. 24.2 CE significa que se presume que los ciudadanos no son autores de hechos o conductas tipificadas como delito y que la prueba de la autoría y la prueba de la concurrencia de los elementos de tipo delictivo, corresponden a quienes, en el correspondiente proceso penal, asumen la condición de parte acusadora ( SSTC 9/2004 y 185/2014). Como regla presuntiva supone que 'el acusado llega al juicio como inocente y sólo puede salir de él como culpable si su primitiva condición es desvirtuada plenamente a partir de las pruebas aportadas por las acusaciones' ( SSTC 78/2013 y 185/2014).

Y así como la redacción del art.741 LECr., se refiere a que el Tribunal 'apreciando en conciencia las pruebas practicadas en el juicio (........), la jurisprudencia moderna insiste en la valoración racional, explícita y motivada de las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia, (por todas, SSTS 2ª 137/2016 y 52/2017), siempre partiendo de la premisa de prueba de cargo válida, que -salvo los casos excepcionales constitucionalmente admitidos- es la obtenida en el juicio, y verse sobre los elementos objetivos del delito y a los elementos subjetivos del tipo en cuanto sean determinantes de la culpabilidad (en este sentido, SSTC 87/2001, 92/2006 y SSTS 2ª 249/2018 y 824/2017).

La STS 2ª 369/2018, -entre otras muchas-, se expresa con rotundidad, '....devenido claramente inconstitucional el limitar la valoración de la prueba resultante a la conciencia del juzgador o a su íntima convicción, por notoriamente insuficiente como garantía del ciudadano'.



TERCERO.- Las pruebas sobre las que se asientan los hechos declarados probados son, en primer lugar, la diversa prueba documental obrante en las actuaciones, entre las que cabe destacar, singularmente, los documentos que llegaron por la empresa DHL a Caja Rural el día 28 de febrero de 2014, con especial referencia al 'cheque' y el aparente documento Swift entregado por el Sr. Eloy , la escritura de constitución de la mercantil Vieco Serfide S.A., así como el fax remitido por la Letrada Sra. Orquín Gascón a Caja Rural, las declaraciones de los testigos Sres. Victorino y Sra. Camila .

Las pruebas practicadas ponen de manifiesto como ambos acusados urdieron un ardid con la finalidad de obtener que Caja Rural de Navarra les abonara en principio veinte millones de euros, para más tarde rebajar tal cantidad a la más modesta cifra de cien mil euros. Pero toda la puesta en escena, por así decirlo, y los medios utilizados para hacer caer en la celada a Caja Rural y conseguir que ésta ingresara una elevada cantidad en su cuenta, presenta unos rasgos tan increíbles, fantasiosos, y hasta torpes, que difícilmente podían alcanzar el fín pretendido.

Por ello nos parece adecuado traer a colación, en primer lugar, los criterios jurisprudenciales sobre la falsedad documental y la estafa.

Podemos indicar, en relación a la falsedad documental, la consolidada doctrina jurisprudencial, a cuyo tenor, si la acción falsaria es burda y ostensible,-como sucede en el caso aquí enjuiciado-, no hay delito, ( por todas STS 2ª 236/2018). Esta resolución reitera el criterio sostenido sobre las alteraciones tan toscas, que a simple vista sean perceptibles para que la acción falsaria quede impune.

Y respecto al delito de estafa, los criterios de la Sala 2ª del Tribunal Supremo aparecen ampliamente expuestos en el Auto TS 2ª 998/2018,de 19.07,que se expresa en los siguientes términos: 'En relación al delito de estafa, hemos dicho de forma reiterada que se integra de los siguientes elementos: 1°) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno; 2°) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias; 3°) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; 4°) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño; 5°) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6°) Nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria ( STS 755/2016,de 13 de octubre, entre otras muchas)'.

La exigencia de engaño bastante es reiterada hasta la saciedad por la Sala 2ª del Tribunal Supremo. Y así el Auto TS 938/2018,de 28.06,declara que 'como engaño 'bastante' a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto'.

El Auto TS 2ª 19.05.2016, perfila con claridad los contornos del engaño bastante: 'idóneo, relevante y adecuado para producir el error que genera el fraude, no bastando un engaño burdo, fantástico o increíble, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelven, suficiencia ésta la del engaño que habrá de ser examinada en cada caso concreto'.

El engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa,( STS 2ª 301/2018). Señala esta misma sentencia que excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. El burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es 'bastante', recalca constante jurisprudencia ( SSTS 2ª 236/2018, 249/2018 y 301/2018).

En el supuesto enjuiciado, una sociedad anónima constituída en el mes de septiembre de 2012 solamente por dos personas, los acusados, quienes ostentan la condición de administradores solidarios, y cuyo capital social desembolsado, se eleva a 15.000 euros, -así consta en la escritura de constitución de la sociedad anónima, y estatutos de la misma aportados al inicio del juicio oral-, abre dos cuentas en Caja Rural. Tales cuentas, a tenor de lo declarado por los testigos Sra. Camila y Sr. Victorino , no presentaron movimiento alguno hasta la fecha en que se interpuso la denuncia. A estos dos testigos se les previene por los acusados de que van a recibir una importante cantidad, pero sin revelar su exacta cuantía. La misma queda al descubierto cuando por medio de la empresa de mensajería DHL, llega a la sucursal de Vitoria de Caja Rural ,un sobre, a la atención de D. Victorino conteniendo una serie de documentos, que figuran todos ellos unidos a la causa. Destaca entre ellos un supuesto cheque, aparentemente del Deutsche Bank, por importe de veinte millones de euros. Y decimos supuesto, porque ya a primera vista, y sin necesidad de ser un experto bancario o banquero, se observa que se trata de un documento que no reúne las características de un cheque.

Ni el tamaño, ni el papel utilizado, el hecho esencial de que las firmas del anverso, correspondientes al emisor no sean originales, sino claramente fotocopias, la omisión del lugar de omisión, suscitan de inmediato no ya la sospecha, sino la convicción de que se trata de un documento fraudulento. Tal conclusión alcanzable a primera vista,-como le pasó a esta Sala- fue corroborada por la investigación policial que determinó como se había aprovechado un pagaré que figuraba en una página web, consistente en un regalo de Navidad de una sucursal del Deutsche Bank en Chemnitz, a una asociación que apoya un orfanato de niñas en el sur de la India.

Por otra parte, el Sr. Eloy presentó un documento a Caja Rural, que no reunía las condiciones de Swift (declaración del Sr. Victorino ).

En otro de los documentos, contenidos en el sobre recibido por Caja Rural (sucursal de Vitoria), se introducía un dato que todavía generaba más que fundadas sospechas. Así en email remitido por Elisabeth dando, -al parecer-, respuesta a la información solicitada por un tal Pedro Jesús , aparece una referencia a un cheque BBVA nº NUM008 . Este número coincide con el que aparece en el 'cheque' de Deutsche Bank.

Tan rarísima coincidencia no podía pasar desapercibida, y no pasó, a los empleados de Caja Rural.

Si bien ha de reconocerse que ambos acusados intentaron aparentar ante Caja Rural que se dedicaban a intervenir en importantes y millonarias operaciones, así en la compra del Aeropuerto de Ciudad Real, los medios concretos que desplegaron para conseguir que la entidad ingresase en su cuenta una elevada cantidad, o les adelantara cien mi euros al menos, petición formulada por el Sr. Eloy , fueron tan inidóneos, inverosímiles, fáciles de detectar y, en definitiva atravesaron el umbral de lo que la jurisprudencia define como 'engaño burdo',lo cual excluye su conducta del delito de estafa. Las características de la sociedad anónima de los acusados, la cualificación profesional de ambos, y el hecho de que las cuentas no presentaran movimiento alguno, eran datos que se compadecían mal con el pretendido cobro de un cheque por el inaudito importe de veinte millones de euros. Ya declaró el testigo Sr. Victorino , que no había visto nunca un cheque por tal cuantía. La documentación recibida por Caja Rural presentaba, con nitidez, todos los visos de una superchería, término éste utilizado en frecuentes ocasiones por la jurisprudencia para referirse al señuelo usado por el defraudador.

Y aunque la acusación formulada por el Ministerio Fiscal recoge dos delitos, falsedad documental y estafa, en concurso medial, ha de partirse de la consideración de que en supuestos como el enjuiciado, en que el engaño consiste precisamente en la presentación de documentos fraudulentos, que no han llegado a entrar en el tráfico jurídico mercantil, ya que no surtieron efecto alguno, el delito de estafa absorbe al de falsedad, (SSTS 2ª STS 195/2015 y 215/2015). El engaño sería el propio documento, entendiendo fundidos ambos conceptos por consunción, ya que la alteración documental no es un ingrediente más del ardid, sino su misma esencia.

Por ello, procede absolver a D. Juan Luis y D. Eloy de los delitos, por los cuales formuló acusación el Ministerio Fiscal.



CUARTO.- Se declaran de oficio las costas causadas, ex art. 901 LECr., aplicable por analogía.

En virtud de todo lo cual,

Fallo

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS A D. Juan Luis y D. Eloy , de los delitos de falsedad en documento mercantil y estafa, por los cuales resultaron acusados; y ello declarando de oficio las costas causadas.

Se dejan sin efecto las medidas cautelares adoptadas contra los acusados.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, y personalmente a los acusados.

Líbrese por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia certificación de la presente resolución, que se dejará en el rollo correspondiente, llevando la original al libro de Sentencias penales de esta Sección.

Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, debiendo presentar el oportuno escrito de preparación ante esta Sección, en el plazo de CINCO DÍAS.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio a la causa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.