Sentencia Penal Nº 125/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 2, Rec 818/2018 de 28 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEGUNDAOVIEDO
SENTENCIA: 00125/2019
C/ COMANDANTE CABALLERO S/N- 5ª PLANTA - 33005 - OVIEDO
Teléfono: 985.96.87.63-64-65
Equipo/usuario: SSC
Modelo: 213100
N.I.G.: 33066 41 2 2016 0025920
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000818 /2018
Delito/falta: ACOSO
Recurrente: Eladio , Patricia , MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª IGNACIO FERNANDO SANCHEZ GUINEA, ERNESTO GONZALVO RODRIGUEZ ,
Abogado/a: D/Dª ANGEL LUIS FERREIRA GUTIERREZ, ALMUDENA LOPEZ ALONSO ,
Recurrido:
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA Nº 125/2019
PRESIDENTE
ILMA. SRA. DOÑA COVADONGA VÁZQUEZ LLORENS
MAGISTRADOS
ILMA. SRA. DOÑA MARÍA LUISA BARRIO BERNARDO RÚA
ILMO. SR. DON AGUSTÍN PEDRO LOBEJÓN MARTÍNEZ
En Oviedo, a veintiocho de marzo de dos mil diecinueve.
VISTOS , en grado de apelación por la Sección 2ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, los
presentes autos de Juicio Oral seguidos con el nº 47/2017 en el Juzgado de lo Penal nº 3 de Oviedo (Rollo
de Sala 818/2018), en los que aparecen como apelantes : Patricia , representada por el Procurador de
los Tribunales Don Ernesto Gonzalvo Rodríguez bajo la dirección letrada de doña Almudena López Alonso;
habiéndose adherido al anterior EL MINISTERIO FISCAL; y Eladio , representado por el Procurador de
los Tribunales don Ignacio Fernando Sánchez Guinea bajo la dirección letrada de don Angel Luis Ferreira
Gutiérrez; y como apelado: el Ministerio Fiscal respecto del recurso de Eladio ; siendo Ponente la Ilma. Sra.
Presidente Doña COVADONGA VÁZQUEZ LLORENS, procede dictar sentencia fundada en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- En el Procedimiento Abreviado expresado de dicho Juzgado de lo Penal se dictó sentencia en fecha 18-06-18 cuya parte dispositiva literalmente dice: ' FALLO : Que debo condenar y condeno a Eladio como autor de un delito contra la intimidad del art. 197-7 del C. P . sin que concurra circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal a la pena de multa de nueve meses con cuota de 8 euros cuyo pagó podrá fraccionar en seis mensualidades, quedando su efectivo cumplimiento sujeto a la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del C.P ., así como prohibición de aproximarse a menos de 300 metros de la persona, domicilio, lugar de trabajo, ocio de Patricia , así como comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de dos años. Se impone a Eladio la obligación de destruir las fotografías de carácter íntimo de Patricia que obren en su poder, así como retirarlas de cualquier sistema, aplicación o herramienta informática o tecnológica de comunicación, información, así como abstenerse de volver hacer un uso de las mismas sin consentimiento de la interesada'.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por el antedicho apelante fundado en los motivos que en el correspondiente escrito se insertan y, tramitado con arreglo a derecho, se remitieron los autos a esta Audiencia donde, turnados a su Sección Segunda, se ordenó traerlos a la vista para deliberación y votación el pasado día 25 de los corrientes, conforme al régimen de señalamientos.



TERCERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada y entre ellos la DECLARACION DE HECHOS PROBADOS, que se da por reproducida.

Fundamentos

PRIMERO. - Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Oviedo se interpone recurso de apelación por la representación del condenado, y tras alegar error en la apreciación de la prueba, infracción del principio de presunción de la inocencia así como indebida aplicación del Art. 197 del C. Penal , interesa se revoque la sentencia de instancia y se dicte otra por la que se le absuelva del delito contra la intimidad por el que fue, a su entender, indebidamente condenado, al no haber existido difusión alguna de la imagen de la denunciante, no pudiendo tampoco identificarse a la misma a partir de la foto colocada en su perfil de Whatsapp, al haber sido tomada la foto por detrás, faltando por tanto el requisito de publicidad exigido por el delito contra la intimidad por el que fue condenado.

Igualmente interpone recurso contra dicha resolución la representación de la acusación particular, alegando infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, por ausencia de motivación acerca del delito de acoso del art. 172 ter del C. Penal , por el que también se formuló acusación, afirmando que la sentencia impugnada no contiene pronunciamiento expreso alguno al respecto, solicitando por ello se declare su nulidad, para que la Juzgadora dicte otra nueva motivando adecuadamente sobre la existencia o no de prueba bastante sobre la autoría del referido delito, pretensión a la que se adhiere el Ministerio Fiscal. De forma subsidiaria alega error en la apreciación de la prueba, dado que de la documental obrante en la causa, a saber, mensajes remitidos por parte del acusado, así como del informe médico aportado, emitido por el Servicio Público de Salud, se desprende la concurrencia de los requisitos exigidos por el tipo penal antes referido, siendo la valoración efectuada en la instancia ilógica e irracional, al suponer apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia, estimando por ello debe dejarse sin efecto la sentencia y declararse su nulidad, con devolución de las actuaciones al Juzgado de lo Penal a fin de que se dicte nueva sentencia condenatoria.



SEGUNDO.- Razones de método, hacen preciso examinar en primer lugar el vicio o defecto de incongruencia omisiva de la sentencia, alegado por la acusación particular, y que ha de conllevar la anulación.

La normativa contenida en la prioritaria norma del Art. 24.1 de la Constitución , sancionadora del derecho a la tutela judicial efectiva y más en concreto el derecho a un proceso público con todas las garantías y que prevén que los Juzgados y tribunales deben proteger los derechos e intereses legítimos sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, lleva a declarar la nulidad de pleno derecho de los actos judiciales en el caso de que se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento establecidas en la Ley, o con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa pero partiendo siempre del supuesto de que para que una determinada irregularidad procesal adquiera trascendencia es preciso que incida de manera material en el derecho de defensa de las partes ( sentencias del Tribunal Constitucional 55/1991 y 64/1993 ).

Numerosos precedentes jurisprudenciales han consolidado el criterio de que las resoluciones judiciales no son meras expresiones de voluntad sino aplicación razonable y razonada de las normas jurídicas, por lo que requieren una motivación que, aún cuando sea sucinta, proporcione una respuesta adecuada en Derecho a todas las cuestiones planteadas y resueltas, debiendo la motivación abarcar ( STS de 26 de abril y 27 de junio de 1.995 ), los tres aspectos relevantes: fundamentación del relato fáctico que se declara probado, subsunción de los hechos en el tipo penal procedente y consecuencias punitivas y civiles en el caso de condena, estableciendo el Art. 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la forma en que han de redactarse las sentencias penales, y al efecto en su número 2º ordena que se consignen los hechos que estuvieran enlazados con las cuestiones que hayan de resolverse en el fallo, haciendo declaración expresa y terminante de los que se estimen probados, en el 3º las calificaciones definitivas y en el número 4 se alude a la expresión de razonamientos jurídicos en las sentencias, como corolario necesario de la exigencia de motivación, con la finalidad de evitar que se produzcan decisiones arbitrarias.

Considera la recurrente que la sentencia impugnada no examina la pretensión formulada referente al delito de acoso del art 172 ter del C. Penal por el que formuló acusación, silencio que daría lugar al defecto conocido como incongruencia omisiva.

Como señala sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2017 , la incongruencia omisiva, supone ausencia de contestación a pretensiones jurídicas formalmente consignadas y articuladas (que se aprecie una atenuante o una eximente; que se condene por un delito distinto, que se estime un grado de ejecución menos desarrollado, que se decrete la nulidad de determinados medios de prueba, que se declare la prescripción...).

La pretensión blandida por la recurrente consistía en que se condenase al acusado también por delito de acoso del art. 172 ter del CP , pretensión que fue rechazada explícitamente, no procediendo la condena según expone de forma detallada y pormenorizada la Magistrado-Juez de lo Penal en los apartados 4º a 8º del Fundamento de Derecho Primero de su resolución, por lo que no puede estimarse exista incongruencia omisiva (vid., por todas, STS 693/2013, de 19 de septiembre ).

La lectura de la sentencia evidencia, a diferencia de lo que se afirma en el recurso, se ha resuelto de forma razonada, sobre la concreta pretensión de la parte, aunque en sentido discordante al pretendido. Eso no constituye el vicio de incongruencia omisiva. La resolución que puso fin a este procedimiento en primera instancia, examina la totalidad de los hechos sometidos a consideración por la acusación particular, solventado la cuestión referida la delito de acoso procediendo a la absolución del acusado, por no haberse acreditado su culpabilidad, sin que el hecho de que, y sin duda por error involuntario en la transcripción del Fallo, no se recoja la absolución del delito de acoso imputado, pueda conllevar la nulidad de la sentencia, máxime cuando la parte no intentó previamente la integración de la sentencia con la base que proporciona el art. 161.5 LECrim ( STS 290 /2014, de 21 de marzo , entre otras), no apreciándose falta de motivación alguna ni por ello vulneración del principio de tutela judicial efectiva, en su versión del derecho de los justiciables a conocer el proceso lógico que condujo al fallo y de controlar la aplicación del derecho realizada por el órgano, por lo que dicho motivo de impugnación ha de ser desestimado.



TERCERO.- El acusado, por su lado, interpone recurso frente al pronunciamiento condenatorio por el delito contra la intimidad, previsto y penado en el art. 197.7 del C.P ., en el que, desde diversos puntos de vista, lo que esencialmente viene a plantearse es la incidencia de la resolución apelada, en un error de valoración probatoria.

Deslindando así el debate y revisado el contenido de las actuaciones, en especial la grabación audiovisual del acto del juicio y la documental que seguidamente se indicará, se ha de anticipar que el recurso debe de ser desestimado.

Antes de proceder a analizar los medios probatorios en los que se ha basado la convicción la Juzgadora para emitir el pronunciamiento condenatorio y, por ende, si dichos medios probatorios han sido correctamente valorados y de ellos resulta material de cargo suficiente para objetivamente desvirtuar la presunción de inocencia, se ha de señalar que los tipos contenidos en el art. 197, abarcan unas gamas de conductas que tienen como denominador común la intromisión sin autorización en la esfera de intimidad de otro o, lo que es lo mismo, un acto de apoderamiento, entendiendo por tal cualquier forma de aprehensión sin consentimiento del sujeto pasivo de aspectos reservados del mismo, y que el subtipo del apartado 7 (revelación, difusión o cesión a terceros realizada por quién previamente obtuvo con anuencia de la víctima la imagen o filmación) tiene su fundamento en que dichas acciones suponen vulnerar la intimidad del sujeto pasivo.

Y es, en definitiva, que las normas penales citadas vienen a representar una especie de desarrollo sancionador a las conductas que vulneran el derecho fundamental a la intimidad personal garantizado en el art. 18-1 de C.E .; norma ésta cuya finalidad última común es proteger la vida privada, entendiendo por tal el 'ámbito propio y reservado' de las personas cuya efectiva existencia es necesaria para alcanzar una 'calidad mínima de vida humana' ( SS T.C. 231/1988 y 70/2002 ).

En aras a esa protección del referido derecho fundamental, es por lo que el art. 197, contempla dos distintos bienes como objeto de protección penal: la salvaguarda de los secretos propiamente dichos y, aparte, la intimidad de las personas. Por ello, basta con que la conducta de apoderamiento ilícito del acusado o la difusión o cesión incida sobre cualquiera de los dos bienes antes citados, para que la misma merezca el correspondiente reproche jurídico-penal.

Sentado lo anterior y en lo referente al fondo del asunto ha de señalarse, que el Tribunal Constitucional ha venido exigiendo que la condena penal se funde en auténticos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto de los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, e inmediación, debiendo la actividad probatoria ser suficiente no sólo para generar en el Tribunal la convicción de la existencia del hecho punible, sino también la participación y responsabilidad penal que en el mismo tuvo el acusado, pues la inocencia ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño o no participación en él.

El Tribunal Supremo de forma reiterada señala ( STS núm. 301/2015, de 19 de mayo , núm.513/206 de 10 de junio y Auto de 8 de junio de 2017, Recurso 306/2017 ) que este derecho, reconocido en el artículo 24 CE , implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, sustituyendo la realizada por el tribunal de instancia por otra efectuada por un Tribunal que no ha presenciado la prueba.

No se trata, como se dice en la STS núm. 216/2018 de 8 de mayo de 2018 , de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre, sino de comprobar la racionalidad de aquella y la regularidad de la prueba utilizada. Y de otro lado, salvo que se aprecie la existencia de un razonamiento arbitrario o manifiestamente erróneo, no es posible prescindir de la valoración de pruebas personales efectuada por el tribunal que ha presenciado directamente la práctica de las mismas.

Así las cosas, y partiendo de dicha doctrina constitucional, reexaminadas las actuaciones en esta alzada la conclusión a la que se llega no es otra que a la íntegra desestimación de los recursos. La Magistrado-Juez de lo Penal, en los fundamentos de derecho de su resolución, expone de forma clara y pormenorizada los motivos que le han permitido alcanzar la convicción precisa para dictar un fallo condenatorio, vistas las declaraciones claras precias y sin contradicciones efectuadas por la perjudicada en el acto del plenario, reiterando que el acusado había puesto una foto íntima suya que aparece reflejada en el documento incorporado al folio 10 de la causa, en su perfil de Whatsapp, foto que había sido tomada durante el tiempo que mantuvieron una relación sentimental, indicando que si bien era de la parte posterior de su cuerpo, se podía ver el tatuaje de la espalda y que por ello no tenía duda alguna de que era ella; que no era la primera vez que había colocado la foto sin su autorización, y que ella la vio, y que la primera vez el acusado le pidió disculpas pero no la segunda, máxime si se tiene presente que el acusado -que no compareció al acto del juicio-, en su declaración ante el Juzgado de Instrucción al folio 33 de las actuaciones, reconoció ser cierto que había colgado una foto de la denunciante porque estaba enfadado, y aunque afirmó 'que su perfil estaba configurado en modo privado y que nadie la vio' ninguna prueba practicó al respecto por lo que procede desestimar el recurso al ser obvio que no medió consentimiento de la víctima y que el acusado ejecutó la acción en términos reveladores de concurrencia del elemento subjetivo del tipo - para vulnerar la intimidad- por lo que no se ha aplicado de modo incorrecto el tipo penal por el que ha sido condenado el recurrente.



CUARTO.- Por último la pretensión de nulidad formulada por la acusación particular en base al error en la apreciación de la prueba, igualmente ha de ser desestimada.

Es sabido que la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, reformó los artículos 790 y ss de la misma, completando la regulación del recurso de apelación con nuevas previsiones legales relativas, al error en la valoración de la prueba como fundamento del recurso y al contenido de la sentencia que el órgano ad quem podrá dictar en tales circunstancias, cuyo fin último es ajustar la reglamentación de esta materia a la doctrina constitucional reseñada en el Pleno del Tribunal Constitucional en la Sentencia 167/2002, de 18 Septiembre ( reiterada posteriormente en las SS 197/2002 , 198/2002 y 200/2002, de 28 Octubre , 212/2002, de 11 Noviembre , 230/2002 de 9 Diciembre , 41/2003 de 27 de febrero , y 68/2003 de 9 de abril ) y, en particular, a las exigencias que dimanan del principio de inmediación, habilitan conforme al Art 790.2 párrafo final en relación con el Art 792.2 y 976 de dicho texto legal , en caso de sentencia absolutoria para solicitar la anulación de la recurrida, disponiendo el art. 792.2 de forma expresa 'que la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia'.

Así las cosas, es evidente que la sentencia dictada contiene razonamientos que esta Sala estiman distan mucho de ser arbitrarios por cuanto al contrario se estiman del todo razonables. Como se indica en la sentencia del T. Supremo de 19 de mayo de 2017, 'no es admisible lo que ha venido en bautizarse como 'presunción de inocencia invertida', es decir un control en casación de una supuestamente errónea aplicación de ese derecho fundamental que provoca a sentencia absolutoria de la que se discrepa (entre otras SSTS 1043/2012, de 21 de noviembre ; 10/201 2 , de 18 de enero ó 1377/2011, de 23 de diciembre ). El recurso de casación por infracción de derechos fundamentales no es 'reversible'. El legislador solo ha querido abrir las puertas del recurso a la vulneración de un precepto constitucional, consistente en una aplicación de la ley que violenta el contenido de la norma. Cuando se aplica indebidamente una norma constitucional otorgándole un alcance mayor del que se derivaría de su cabal entendimiento no existirá vulneración de un precepto constitucional.

La decisión solo será fiscalizable si ese exceso es controlable por otra vía casacional (o, por la misma -art.

852- si el exceso implica vulneración de otra norma constitucional).

La sentencia del Juzgado de lo Penal impugnada es racional. Atiende a parámetros de lógica, y aplica el derecho a la presunción de inocencia en términos correctos que no pueden tildarse de contrarios a la racionalidad o arbitrarios y por tanto vulneradores del derecho a la tutela judicial efectiva. La lectura de la sentencia pone de manifiesto que han sido ponderados todos los elementos probatorios pero que carecen de capacidad para provocar certeza sobre la concurrencia de los elementos del delito de acoso imputado. El destino del recurso no puede ser otro que su desestimación.



QUINTO.- Habiendo sido el condenado quien recurre y desestimándose el recurso procede condenarle al pago de las costas de esta alzada conforme a lo dispuesto en el art. 123 del C. Penal y art. 240 de la L.E.Cr ., declarando de oficio las derivadas de la acusación particular, al no apreciarse temeridad.

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás aplicables.

Fallo

Que desestimando, el recurso de apelación interpuesto por la representación de Patricia , así como la adhesión al mismo del Ministerio Fiscal, y el interpuesto por la representación de Eladio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Oviedo en el Procedimiento Juicio Oral nº 47/2017, de que dimana el presente Rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con la única precisión de señalar que también se absuelve al acusado delito de acoso que le imputaba la acusación particular, declarando de oficio la mitad de las costas de la primera instancia, debiendo el acusado abonar las costas de esta alzada, declarando de oficio las derivadas de la intervención de la acusación particular.

A la firmeza de la presente resolución frente a la que puede interponerse recurso de casación conforme al artículo 847.2º b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en los supuestos del artículo 849.1º de la referida Ley , llévese certificación al Rollo de Sala, anótese en los registros correspondientes y remítase testimonio junto con las actuaciones originales, al Juzgado de procedencia y archívese el Rollo.

Así por esta Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia fue dada, leída y publicada en audiencia pública por la Ilma. Sra.

Presidente, al día siguiente hábil de su fecha, de lo que, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.-