Sentencia Penal Nº 125/2019, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 29/2016 de 13 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00125/2019
ROLLO DE SALA PO 29/16
SENTENCIA Nº 125/19
SS.SS. Ilmas:
Dña. María del Carmen González Miró.
Dña. Mónica de la Serna de Pedro.
Dña. Raquel Martínez Codina.
En Palma de Mallorca, a trece de marzo de 2019.
Visto ante esta Audiencia Provincial de Baleares, Sección Segunda, el presente Rollo 29/2016
dimanante de sumario 2/2015 procedentes del Juzgado de Instrucción nº 9 de Palma de Mallorca, por DELITO
DE AGRESIÓN SEXUAL seguido contra Laureano , representado por Procuradora Dña. Sara Coll Sabrafín
y asistido por el Letrado D. Daniel Castro.
Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. María Moretó.
Ha sido parte acusadora D. Mario representado por Procuradora Dña. Begoña Muñoz Vivancos y
asistido de letrada Dña. María Dolores García Sánchez.
Es Ponente de la presente, quien expresa el parecer unánime del Tribunal, S.Sª Dña. María del Carmen
González Miró.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones tienen su origen en sumario 2/2015 procedentes del Juzgado de Instrucción Nº 9 de Palma de Mallorca. El procedimiento se incoó por auto de fecha 11 de mayo de 2015 .



SEGUNDO.- Tramitado el procedimiento por los cauces legalmente previstos por el Juzgado instructor en averiguación de las circunstancias fundamentales de los hechos imputados y de las personas responsables de los mismos, se dio traslado de las diligencias al MINISTERIO FISCAL y ACUSACIÓN PARTICULAR, que formularon acusación contra Laureano , el Ministerio Fiscal calificaron los hechos como delito de agresión sexual del art. 183.1.3 y 4 d) del Código Penal del que es responsable el acusado sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad solicitando la pena de quince años de prisión, diez de liberta vigilada, prohibición de acercamiento y comunicación y una indemnización de 20000 euros. La acusación particular calificó los hechos como delito de agresión sexual del art. 183.1. 2. 3 y 4 d) del Código Penal del que es responsable el acusado sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad solicitando la pena de quince años de prisión, diez de liberta vigilada, prohibición de acercamiento y comunicación y una indemnización de 35000 euros.



TERCERO.- La representación procesal del acusado presentó escrito de defensa negando la autoría de los hechos y solicitando el dictado de una sentencia absolutoria.



CUARTO.- Turnada la causa a esta Sección se señalaron días para la celebración del acto del juicio; no se impugnaron documentos ni se alegó por las partes vulneración de derecho fundamental alguno.

Practicada la prueba el Ministerio público modificó las conclusiones provisionales variando el relato fáctico calificando los hechos como constitutivos de un delito del art. 183.1 del CP en su redacción anterior a la LO 1/2015 con la concurrencia de la atenuante del art. 21.4 CP como muy cualificada solicitando la pena de un año de prisión y prohibición de acercamiento por cinco años así como una indemnización de 2000 euros.

La defensa impugnó la modificación de las conclusiones provisionales.

La acusación particular elevó sus conclusiones provisionales a definitivas.

Ofrecida la suspensión del juicio y práctica de nueva prueba la Defensa la rechazó.

La defensa elevó sus conclusiones provisionales a definitivas.

Evacuados los respectivos informes, se concedió la palabra al acusado, quedando el juicio visto para sentencia.

HECHOS PROBADOS 1) No resulta plenamente probado que Laureano , de nacionalidad argentina, mayor de edad y sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa dos día, con ánimo libidinoso y cuando la menor Vanesa con la que convivía por ser hija de su esposa tenía 10 o 11 años en una ocasión la agarrase fuertemente por las muñecas, inmovilizase, desnudase, tumbase en el sofá y la penetrase vaginalmente a pesar de que la menor gritaba, lloraba y pataleaba.

2) Laureano , en fecha no determinada, anterior a abril de 2015 sin que esté plenamente probado que Vanesa tuviese menos de trece años la tocó por todo el cuerpo por encima de la ropa especialmente pecho y genitales.

Laureano confesó en juicio que una semana antes de que se descubrieran los hechos, en 2015, Vanesa se le acercó, y le empezó a abrazar, a él se le fue la cabeza y la tocó por encima de la ropa por pecho, culo y vagina. Laureano ya hizo manifestación similar ante el Juzgado de Instrucción. En juicio Vanesa negó estos hechos. No se ha formulado denuncia concreta por estos hechos. El Ministerio Fiscal formuló acusación en conclusiones definitivas por estos hechos.

Fundamentos

PRIMERO.- I.- /DE LA DECLARACIÓN DE HECHOS PROBADOS. DEL ESCRITO DE ACUSACIÓN DE LA ACUSACIÓN PARTICULAR.

La declaración de hechos probados se sustenta en la prueba practicada en el acto del juicio oral, producida bajo los principios de inmediación, oralidad, concentración, publicidad, contradicción efectiva, igualdad de partes y asistencia letrada, habiendo sido la misma valorada por este Tribunal con las exigencias pautadas por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Se ha practicado en juicio la siguiente actividad probatoria: declaración del acusado, exploración de la menor, declaración del padre de la menor, declaración de la madre de la menor, pericial de la técnico de la unidad de abuso sexual infantil del Consell de Mallorca (UVASI), de la técnico de la unidad terapeútica también del Consell de Mallorca (UTASI) y dos psicólogas de la defensa, pericial de perito grafólogo introducido como documental con aquiescencia de Ministerio Fiscal y partes y otras pruebas documentales. Señalemos desde este primer momento que ninguna de las pruebas documentales han sido impugnadas ni se ha esgrimido vulneración de derechos fundamentales pese a la controversia que esta Sala incluso planteó de oficio en el curso del juicio.

La acusación particular finalizado el juicio mantuvo el escrito de calificación provisional atribuyendo a Laureano que cuando la hija de su actual esposa, Vanesa contaba con 10 o 11 años aprovechando que se encontraba solo en la casa con ella, la agarró fuertemente por las muñecas, inmovilizó, desnudó, tumbó en el sofá y la penetró vaginalmente, a pesar de que la menor gritaba, lloraba y pataleaba sin poder zafarse del agresor.

El principio de presunción de inocencia, en cuanto verdadero derecho fundamental basado en una previsión normativa de rango superior ( artículo 24.2 de la C.E .), vinculante para todos los poderes públicos y en particular para el judicial, ha sido objeto de una prolífica jurisprudencia que ha desarrollado su alcance y contenido, pudiendo, en síntesis, afirmarse que para desvirtuar dicha presunción iuris tantum, favorable a la no culpabilidad del reo, es necesario: a) la existencia en la causa de una mínima actividad probatoria practicada con todas las garantías de inmediación, publicidad y contradicción inherentes al proceso penal, lo que exige que la misma se produzca normalmente en el acto del juicio oral; b) que además dicha prueba, lícitamente obtenida y practicada con plenas garantías formales, sea materialmente de cargo, esto es, que ofrezca un contenido inculpatorio o incriminador, directo o indirecto, pero suficiente y adecuado para que del mismo se desprendan, previa apreciación en conciencia, la realidad de los hechos típicos y la participación del acusado en los mismos.

En el caso de autos la prueba reina en que se sustenta la acusación formulada por la acusación particular es la exploración de Vanesa , víctima de los hechos, estimándose por la acusación particular que existen elementos corroboradores.

Es conocido que en lo tocante a la declaración de la víctima, como en lo que se refiere a la declaración de cualquier otro testigo, la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC.

229/1.991, de 28 de noviembre ( EDJ 1991/11320) ; 64/1.994, de 28 de febrero (EDJ 1994/1761 ) y 195/2.002, de 28 de octubre (EDJ 2002/44868) , así como SSTS 339/2007, de 30 de abril ( EDJ 2007/36078) ; 187/2012, de 20 de marzo ( EDJ 2012/53402) ; 688/2012, de 27 de septiembre ( EDJ 2012/222479) ; 788/2012, de 24 de octubre ; 469/2013, de 5 de junio ; 553/2014, de 30 de junio o 355/2015, de 28 de mayo , entre muchas otras), entienden que puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible.

Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical, el Tribunal Supremo tiene establecidos unos parámetros que, sin ser cada uno de ellos una exigencia axiomática para la validez del testimonio, sí facilitan que la verosimilitud responda a criterios lógicos y racionales, con elusión de posicionamientos internos o intuitivos del juez. Los criterios de ausencia de animadversión del testigo con los partes, de inexistencia de móviles espurios o de incredibilidad subjetiva que puedan impulsar un falso contenido a la declaración, la persistencia en el contenido del relato, o la concurrencia de corroboraciones al testimonio, son criterios que la Sala ha suministrado a los tribunales de la jurisdicción penal para ayudar en el análisis racional de su convicción, lo que no quiere decir que sean reglas de valoración de la prueba que sustituyan la libre evaluación que corresponde a los tribunales de instancia, convirtiendo así a la prueba testifical en una suerte de prueba tasada legalmente en cuanto a las condiciones de su eficacia demostrativa.

La inmediación es un elemento esencial para la valoración probatoria, pues a través de ella el tribunal de instancia forma su convencimiento, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también por su disposición, por las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, por la fuerza de sus expresiones esenciales, por su ajuste con las sugerencias que ofrezcan otros elementos de prueba o por cualesquier otro elemento que rodee a una declaración y la hagan creíble o merecedora de rechazo para formar la convicción judicial.

Por ello, decía el TS en sentencia 355/2015, de 28 de mayo , que 'La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia'.

Respecto de estos criterios de valoración racional del testimonio, además de evaluarse si el testigo viene dotado de una capacidad física y psíquica de percepción que resulte acorde con el relato que transmite, la Sala ha proyectado la conveniencia de apreciar si existen móviles espurios que puedan impulsar sus declaraciones. La racionalidad a la hora de obtener un convencimiento sobre lo que una persona afirma de otra, está condiciona por cuales sean las previas relaciones entre ambos, esto es, si el relato del testigo puede enraizar, y estar enturbiada su sinceridad, por razones de odio, resentimiento, venganza o enemistad, creando por ello un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes. Como se dijo en sentencia de 4 de febrero de 2015 , '...si bien el principio de presunción de inocencia impone en todo análisis fáctico partir de la inocencia del acusado, que debe ser desvirtuada fuera de toda duda razonable por la prueba aportada por la acusación, si dicha prueba consiste en el propio testimonio de la víctima, una máxima común de experiencia le otorga validez cuando no existe razón alguna que pudiese explicar la formulación de la denuncia contra persona determinada, ajena al denunciante, que no sea la realidad de lo denunciado'.

Por lo que a la verosimilitud del testimonio se refiere, y siguiendo las pautas de sentencia de 23 de septiembre de 2004 , debe estar basada en la lógica de la declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone que la declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, esto es, no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido. Y entraña además que la declaración esté rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido ( sentencias de 5 de junio de 1992 ; 11 de octubre de 1995 ; 17 de abril y 13 de mayo de 1996 ; y 29 de diciembre de 1997 ), entre los que no puede eludirse, en la eventualidad de concurrencia de una pluralidad de testimonios y por su propia consideración de ser prueba directa de los hechos, que exista una esencial concordancia entre el relato que presten todos aquellos que describen una misma realidad objetiva.

Por último, y en lo que atañe al criterio evaluativo de la persistencia en la incriminación, siguiendo lo que ya expresábamos en sentencia 625/2010 de 6 de julio , precisa de la confluencia de una serie de premisas en las que descansa la racionalidad de la aceptación del testimonio. Puesto que los acontecimientos fácticos son inmutables una vez acaecidos, el relato que se preste para narrarlos debería estar normalmente carente de modificaciones esenciales entre las sucesivas declaraciones prestadas por una misma persona, esto es, debe apreciarse una coincidencia sustancial de las diversas declaraciones ( sentencia de 18 de junio de 1998 ). Es lógico también que la descripción se acompañe de una cierta concreción, en el sentido de prestarse el testimonio sin ambigüedades, generalidades o vaguedades, narrando las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar. Y debe ser coherente, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

En todo caso los indicados criterios no son condiciones objetivas de validez de la prueba sino parámetros a los que debe someterse la valoración del testimonio, delimitando el cauce por el que procede que discurra una valoración verdaderamente razonable y que permitan también un control casacional de su razonabilidad.

Como se decía las SSTS de 10 de julio de 2007 y de 20 de julio de 2006 , la continuidad, coherencia y persistencia en la aportación de datos o elementos inculpatorios, no exige que los diversos testimonios sean absolutamente coincidentes, bastando con que se ajusten a una línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituye un referente reiterado y constante que esté presente en todas las manifestaciones.

Y se ha dicho además, que los indicados criterios no son condiciones objetivas de validez de la prueba, sino parámetros mínimos de contraste a los que ha de someterse la declaración de la víctima y de los testigos.

Cuando el testimonio adolezca de alguno de los tres requisitos anteriormente expuestos, se tratará de una cuestión propiamente valorativa, que incumbe al tribunal sentenciador, sin embargo, cuando la carencia es aplicable a los tres requisitos, ello determina un vacío probatorio o ausencia de prueba, supuesto en el cual la condena viola el derecho constitucional a la presunción de inocencia.

La menor Vanesa , de diecisiete años es explorada en juicio narrando un episodio de indudable contenido sexual y perpetrado de forma violenta, explica que cuando ella tenía 10 o 11 años (sería por tanto desde diciembre 2011 a diciembre 2013 porque la menor nació en NUM000 de 2001) en horas de día, en verano estando ella en el sofá viendo la tele, el entró, fue hacia ella, ' la agarró de las dos manos, tiró al sofá, tumbó, desvistió, quitó las braguitas y la penetró ', afirma que él estaba encima suya y ella pataleaba, hacía fuerza y también gritaba, que él tuvo que abrirle las piernas haciendo fuerza con las manos y luego la dejó tirada en el sofá. No recuerda qué pasó con su vestido y sí que él se bajó los pantalones pero no del todo. Afirma que no se lo contó a nadie, narra que en 2015, porque ya no podía guardárselo más, se lo contó a su amiga María Angeles , aunque no con detalle, 'solo' la penetración y que esa amiga le aconsejó que se lo contara a sus padres, por lo que escribió una carta a su padre y al cabo de otras dos semanas aproximadamente otra a su madre.

El relato de la menor que efectuó ante la UVASI y el actual son esencialmente iguales, aunque con algunas diferencias que posiblemente podrían explicarse por el paso del tiempo, sin embargo son plurales las razones que impiden a esta Sala llegar a la veracidad de la realidad de los hechos, al menos en la forma que ella los narra.

Explicó la menor en juicio al igual que hizo ante la unidad de valoración del abuso infantil que la primera persona a la que le contó lo sucedido fue a su amiga María Angeles . Amiga que por cierto no es convocada a juicio. Afirma que a María Angeles no se lo contó con detalle, pero en la misma declaración dice que se lo contó sin detalle para añadir al ser preguntada que no le dijo lo de que él le agarró de las manos.

La joven explica y reitera que antes de esos hechos no había mantenido relaciones sexuales pues la primera vez consentida fue en septiembre de 2016. Sin embargo se introduce en juicio acta notarial en la que se refleja conversación de 18 de diciembre de 2014, conversación con Faustino (al principio anónimo) en el perfil público de Facebook en que la joven dice que se ha ' follado' a un tal Fermín , esa evidencia la joven en juicio de forma confusa dice que a Faustino le contó lo sucedido sin detalle y que él ' la encubrió para no tener que contarle los hechos a todo el mundo'. Acaba así afirmando que al primero que se lo contó fue a Faustino , contestando afirmativamente a la pregunta de si le contó que la habían violado. Señalemos que obviamente Faustino tampoco ha sido convocado a juicio por las acusaciones. Por tanto la menor faltó a la verdad acerca de la persona a la que había contado por primera vez los hechos y lo cierto es que esta Sala ahora ni siquiera puede afirmar con contundencia que fuese Faustino el primero que lo supo y ello porque no se ha tratado de una nueva versión espontánea de la joven sino surgida a raíz de la exhibición de un documento.

Existen pluralidad de conversaciones de la menor por WhatsApp referidas a las plurales relaciones sexuales que mantenía, si bien no podemos entender acreditada la fecha en que se produjeron. Al folio 166 existe documento fechado el día 27 de abril de 2016 en el que la tutora y el orientador revelaría que Vanesa mantenía una pluralidad de relaciones sexual con adultos y menores y que ella afirma que las relaciones son siempre consentidas . Ante ello la joven explica que no es cierto que mantuviese todas esas relaciones sexuales y que si alardeaba de ello era porque era ' superguay ' decir que ' había estado con muchos tíos '.

Es claro que si es el caso de que la menor tenga una conducta hipersexualizada ello no resta credibilidad a los abusos, y precisamente es sabido que el abuso puede generar esa conducta. Ahora bien, la menor lo que dice es que no es cierto que tenga plurales relaciones y que lo afirmaba de forma reiterada falsamente. Esto necesariamente siembra la duda sobre la veracidad de su relato de haber sufrido una agresión sexual.

Afirma Vanesa que el acusado eyaculó pero no dentro de ella para después admitir ante las preguntas que se le hacen, que no lo sabe pero 'l o presiente ' porque se fue al baño. De nuevo el testimonio no se muestra unívoco.

Vanesa reconoce en juicio que mentía a sus padres con frecuencia aunque hace ' 2 o 3 años ' que no, que desde que la guardia civil fuese a detener al padre por los hechos miente, aunque dejó de hacerlo cuando iba a cuarto de ESO. El padre también expresa que la niña mentía aunque lo circunscribe al ámbito escolar. La madre relata que la niña le ha mentido todo el tiempo. Precisamente coincide como veremos con la valoración de personalidad que efectúa la UTASI acerca de la ' transparencia ' de la joven. Es claro que una niña mentirosa puede decir verdad cuando relata un abuso y que a priori no cabe presumir que un niño que denuncia un abuso mienta, sin embargo tampoco puede prescindirse por completo de ese rasgo de personalidad.

Como señalamos la joven hizo llegar carta a su padre y luego a su madre. Llama sin duda la atención el contenido de las cartas. En la carta al padre (fl 39) refiere que a los 10 años y en la enviada a la madre que ocurrió poco después de que se casaran la madre y Laureano (fl 40). Es de ver que en la primera el término ' violación ' es un sobreañadido a la escritura y en la segunda esta palabra desaparece. No se trata ya de que en esas cartas no diga que fue penetrada sexualmente sino que omita totalmente la violencia desplegada.

Como se verá nunca contó al padre ni a la madre que Laureano la penetrase sexualmente de forma agresiva.

La pericial grafológica (fls. 186 y ss ) introducida en juicio como documental con aquiescencia de todas las partes concluye que ' lo que realmente importa ala autora es 'llamar la atención paterna', que el padre 'advierta la gravedad del asunto', 'le importe'.

Los hechos narrados sin duda producirían una grave conmoción en cualquier niña que los sufriese, se trataría de un acometimiento sexual violento con penetración contra una niña de 10 años, virgen, cometido por el marido de la madre con el que tiene buena relación. Un acto sexual que podemos calificar de salvaje y sorpresivo y que de ser cierto merece la mayor repulsa de la sociedad y del Derecho. Sin embargo Vanesa dice que se quedó en shock y que cuando llegó su madre (al cabo de menos de una hora) se comportó con normalidad y se pusieron a comer. Pasaron años sin que nada dijera ni a su padre ni a su madre pese a que la madre continuaba conviviendo con el agresor y pese a que la relación con la madre era muy buena. Es claro que la tardanza en denunciar no puede considerarse como falta de veracidad de los hechos pero desde luego es sorprendente que ante un hecho tan grave una niña fuese capaz de comportarse con absoluta normalidad y nada extraño advirtiese la madre.

La joven fue examinada por el médico forense en fecha 1 de diciembre de 2015 que informa en el sentido de que el himen tiene signos de rotura antigua (aclara en juicio que es de más de quince días) explica que lo habitual y normal es que en esa primera vez hubiese un sangrado, sin embargo este sangrado no se produjo según declara la joven.

El padre de Vanesa cuando recibió la carta no formuló denuncia porque afirma que no sabía cómo podía demostrar ' lo que pasó ' (aunque en realidad según dice no sabía lo que pasó) y además no quería escándalo. Admite que pese a lo que decía la carta permitió que su hija retornase a la casa de la madre y su pareja, esto es, no puso impedimento a que la niña retornase al domicilio en el que estaba el abusador. Esta conducta descartada la desprotección podría ser explicable con que no la creyese en un primer momento, en este sentido cuando declaró ante el Juzgado de Instrucción manifestó ' que los últimos dos años Vanesa tenía un comportamiento algo rebelde, por lo que no llegó a creérselo del todo, porque alguna vez Vanesa ya les había mentido concretamente en febrero de ese mismo año, Vanesa no acudió al colegio y le pillaron, mintiendo al declarante, a su madre y a los profesores. Por lo que el declarante leyó la carta pero tampoco sabía si creérselo o no ...' ( fl 98 introducido en juicio).

La madre de Vanesa al recibir la carta denunció los hechos llamando al 112 y cesó su relación con Laureano , sin embargo en juicio declara que cree que la violación que la niña dice no pasó, que en los últimos años los informes del colegio le han hecho dar cuenta de que la menor ha mentido todo el tiempo. En definitiva, su padre y su madre también siembran la duda acerca de la veracidad del relato de la joven.

Carecemos de cualquier corroborante objetivo de los hechos. Ha de negarse ese carácter a que precisase terapia psicológica (de UTASI) primero porque la terapia psicológica puede ser necesaria por motivos dispares y segundo porque UTASI no efectúa valoración alguna de credibilidad (como afirma la técnico en juicio) y porque ello implicaría por parte de este Tribunal la admisión acrítica del dictamen de la UVASI.

Tampoco lo es el dictamen forense en cuanto no aporta datos especialmente relevantes. La declaración del acusado que admite unos tocamientos un poco antes de la denuncia ( en 2015) no corroboran esos hechos sino que relatan otros distintos en tiempo y modalidad de acción. El Tribunal Supremo en sentencia de 12 de mayo de 2015 afirma que si bien es cierto que en ocasiones la jurisprudencia de esta Sala han considerado las de pericias sobre la credibilidad de la víctima como elemento de corroboración, sobre todo en la medida que constaten la presencia de sintomatología propia de quien ha sufrido una situación de abuso sexual, su naturaleza, como la de toda pericial, es la de una herramienta que auxilia el Tribunal en la función valorativa que le corresponde. En este caso sin embargo nada se ha tratado en juicio por los perito de UVASI acerca de que la menor presentase sintomatología a raíz de los hechos . La perito de UTASI revela que la principal afectación la sufrió a raíz de que la madre reanudase su relación con Laureano y aunque anuda esto al abuso lo cierto es que si acaso el abuso sería la causa indirecta. Sí afirma el padre que a la niña le tuvo que pasar algo porque no estaba atenta con el estudio aunque no sabe qué pasó. Esta apreciación personal a criterio de esta Sala no es necesariamente imputable a un abuso sexual, según la niña los hechos se produjeron al poco de casarse su madre con Laureano (así lo dice en la carta que a la madre le remite) y precisamente la niña explicita el disgusto que le produjo ese casamiento ocultado, tampoco puede desdeñarse la afectación por los cambios propios de la adolescencia.

No disponemos de testigos de referencia que relaten los hechos por haberlos oído de la niña. La madre expresa que después de recibir la carta ( en 2015) la niña le dijo que Laureano le había hecho ' tocamientos y algo más ' pero sin que nunca le concretase en qué consistían pese a que ella le insistía preguntándoselo.

El padre afirma que la niña nunca le contó los hechos y que la psicóloga le aconsejó que no lo hablase, admite no obstante que entre la recepción de la carta y la visita a la psicóloga pasaron meses. Sorprende sin duda que ejerza la acusación particular una persona que en juicio reitera que no le ha relatado el episodio y que tampoco quiera saberlo.

No se ha observado por parte de Vanesa una especial animadversión hacia el acusado que le haya llevado a mentir contra él. En juicio se ha introducido lo que pudieran ser pautas educativas distintas del padre y de la madre, sin embargo no se ha advertido que fuesen radicalmente diferentes y que pudieran dar explicación a la denuncia. Ahora bien, afirma Vanesa que se enfadó mucho cuando supo que su madre y Laureano se habían casado sin decírselo a ella y a su hermano, en este sentido la madre expone que cree que una de las razones por las que la niña se inventó la agresión sexual fue el de que se casaron a escondidas, que su relación con Laureano le quitó tiempo con la niña y que la niña quería irse a vivir con el padre. Esto es, se adivina que pudiera existir un ánimo espurio en las manifestaciones de Vanesa .

Llamativa resulta también la ambivalencia demostrada por la menor en las cartas, así en la que primero envió-al padre- le plantea directamente si se puede denunciar ( se podría denunciar? )y además, como señala el perito grafólogo su primera intención es que haga algo, precisamente por eso aparece la expresión ' tendrías que ' aunque luego la tache. Sin embargo en la segunda- a la madre- le reitera que quiere a Laureano , que no quiere que nada cambie, que quiere verla feliz (' yo quiero que esa persona se quede con nosotros...

quiero que siga con nosotros...mamá por favor no le eches de casa...por favor no le eches por favor ...'). En su declaración evidencia su resentimiento actual con la madre porque ha reanudado su relación con Laureano , lo cual choca precisamente con que en la carta reiterase a la madre que quería verla feliz con Laureano . La perito de UTASI que realizó tratamiento expresa que acordó el cese del tratamiento porque no era necesario y podía seguir su vida sin dificultad, sin embargo añade que volvió porque estaba muy mal y el motivo era que la madre había reanudado la relación con el abusador. Esto es, como hemos dicho, la mayor afectación vino precisamente por el retorno de la madre con el acusado y aunque la perito de UTASI diga que eso es porque le afectó que la madre no le creyese es claro que más sencillo es concluir que le afectó porque no quería que su madre reanudase esa relación porque estaba resentida. En definitiva, como señala el Ministerio Fiscal pudiera existir un ánimo espurio derivado del gran enfado por la boda a escondidas de su madre con Laureano , lo que siembra la duda sobre la veracidad de su testimonio.

La pericial de UVASI que concluye que el testimonio de la menor era válido y creible no resulta convincente a criterio de este Tribunal.

En este sentido también la STS. 1323/2005 de 10.11 EDJ 2005/207195, señala que no se discuten los conocimientos especializados de los psicólogos, pero no se puede sustentar la credibilidad de un testimonio en informes, que tanto sean en un sentido o en otro, ni refuerzan ni descalifican el testimonio específico y concreto de una persona. El análisis crítico del testimonio es una tarea consustancial a la responsabilidad de valorar y resolver de los jueces, cuyo criterio no puede ser sustituido por especialistas que solo pueden diagnosticar sobre la personalidad en abstracto pero no sobre su comportamiento en el caso concreto. Para bien o para mal los jueces, según el imperio de la ley, son los que, en último punto, deben valorar, con su personal criterio, la verosimilitud de las versiones que escuchan de los testigos o acusado, sin delegar esta misión en manos de terceros. bien es claro que la credibilidad del testimonio de la víctima nunca puede dejarse única y exclusivamente a la valoración del perito, y que se ha dicho por la jurisprudencia que la relevancia de los datos sobre este particular ha de verse más bien en un sentido negativo, de descartar cualesquiera datos o circunstancias de la personalidad de la víctima que pongan en alerta sobre la fiabilidad del testimonio , ha señalado también el Tribunal Supremo, en su sentencia número 705/2003, de 16 de mayo , que 'cuando se trata de declaraciones o testimonios de menores de edad, con desarrollo aún inmaduro de su personalidad, con resortes mentales todavía en formación, que pueden incidir en su manera de narrar aquello que han presenciado, de manera que puedan incurrir en fabulaciones o inexactitudes, la prueba pericial psicológica, practicada con todas las garantías (entre ellas, la imparcialidad y la fiabilidad derivada de sus conocimientos), rindiendo su informe ante el Tribunal enjuiciador, en contradicción procesal, y aplicando dichos conocimientos científicos a verificar el grado de verosimilitud del menor, conforme a métodos profesionales de reconocido prestigio en su círculo del saber, se revela como una fuente probatoria de indiscutible valor para apreciar el testimonio de un menor, víctima de un delito de naturaleza sexual '; si bien, como señalara ya el mismo Tribunal Supremo, en su sentencia número 309/1995, de 6 de marzo , debemos insistir en que 'el análisis crítico del testimonio es una tarea que corresponde en exclusiva a los jueces y tribunales y no puede verse alterada por informes complementarios de un especialista en psicología que realiza la misma función pero sin estar investido de funciones jurisdiccionales'. A lo que añade que 'no basta solamente con tal informe pericial, sino que el propio Tribunal debe valorar la propia exploración de la víctima ante su presencia, razonando en la sentencia su credibilidad , en términos de convicción, -tarea ésta que hemos llevado a cabo ya anteriormente- de la que el grado de verosimilitud de su narración, informado pericialmente, no será sino un componente más de los que habrá de tener en cuenta la Sala sentenciadora para llegar a una u otra conclusión convictiva', y que 'finalmente, tras esa operación, por tratarse ordinariamente de un testimonio único, tendrá que tener en cuenta el Tribunal de instancia si existen datos que corroboren complementariamente su afirmación, con objeto de dotarla de certeza material, base de la convicción judicial razonada'. Parece claro que la pericial de credibilidad del testimonio tendrá mayor valor en cuanto la persona explorada tenga menos edad pues se descarta tal pericial en personas capaces mayores de dieciocho años y en el caso que nos ocupa Vanesa cuando es oida en juicio ya tiene diecisiete años. En cualquier caso la prueba pericial no es vinculante para los Tribunales y como todas las demás pruebas ha de ser sometida a análisis.

Consta en la causa dictamen de la credibilidad del testimonio de la menor (fls. 240 y ss), en el informe se dedica un apartado a la entrevista con la madre biológica de la menor, otro a la entrevista con el padre biológico de la menor, el apartado 6 se destina a la entrevista con la menor y consta de los siguientes subapartados : estado general y emocional, con respecto al hecho que nos ocupa, personalidad y análisis de la credibilidad de la declaración, los siguientes apartados se destinan a consideraciones y conclusiones y por último recomendaciones. En juicio manifiesta la perito que sólo se tuvo en cuenta para el dictamen el testimonio de la menor pero no las entrevistas con los padres y afirmó que la entrevista con los padres es para recopilar información a efectos de valorar la necesidad o no de protección, si esto es así no se comprende porqué se incorpora al dictamen pericial pero de otro lado tampoco se alcanza a entender que se prescinda totalmente del testimonio de las personas más próximas a la niña como son su padre y madre con los que convivía de forma alterna dada la separación entre ellos, aunque sea para corroborar o no el resultado que da el test a la menor. Entendemos entonces que el dictamen pericial que aplica el CBCA o análisis de declaraciones basado en criterios de Steller y Koehnkense efectúa solo sobre la entrevista con la menor. Es de ver que a la menor se le realiza un test de personalidad y en este caso se revela una transparencia ' extremadamente baja' lo que significa según la perito que la menor no quería presentarse a la entrevistadora tal y como era en realidad y también se apreció en la menor una alta deseabilidad social o lo que es lo mismo (dictamen en relación al folio 138) . Sin embargo afirma la perito que se prescinde de estos resultados para valorar la credibilidad del testimonio y que el test de personalidad es a los efectos de tratamiento, lo cual choca de nuevo con que se incorpore al dictamen y de otro lado que los rasgos de personalidad especialmente cuando alguno es tan marcado resulten indiferentes para la valoración.

Es bien conocido por la experiencia de juicios sobre abuso sexual que la forma de revelación de los hechos es un elemento trascendente para la valoración del testimonio de un menor, por lo que no se entiende como por la unidad se prescindió del todo de las cartas enviadas por la niña a sus padres, tanto es así que ni siquiera las vieron y se llega a afirmar en juicio que es irrelevante lo que digan las cartas. Esta Sala considera que evidentemente no lo es pues justamente se podría haber dispuesto por el equipo de psicólogas del contenido exacto y sin intermediarios de la revelación del abuso a los padres, parece razonable entender que las cartas escritas por la joven que sería la primera revelación de los hechos a los padres merezcan especial atención de la psicóloga que evalúa la credibilidad del testimonio .

No se explica en juicio porqué es irrelevante que la menor haya mentido en juicio y a la perito en extremos tales como la primera persona a la que le contó los hechos, cuando es notorio que precisamente se le da especial relevancia a la primera exteriorización del abuso. Bien es verdad como hemos dicho que obviamente un menor de natural fabulador o contador de mentiras puede decir verdad cuando revela un abuso pero es claro que será exigible ponderar esa forma de ser cuando se valore el testimonio.

De otro lado si bien el padre advierte que la niña cambió la personalidad y lo atribuye a ' lo que le pasó ' la perito ahora sí atiende a esa consideración del padre, pero no valora también que los cambios de personalidad pueden deberse a la evolución propia de la edad como de otra parte es propio de la experiencia general.

En definitiva, en juicio dado el resultado del test todas las demás valoraciones e hipótesis se someten a ese resultado sin que en ningún momento permita ni siquiera un replanteamiento.

Asimismo se ha explicado que según los test de credibilidad que se utilicen hay uno con cinco escalas y otro, que es el utilizado, con resultado de creíble, indeterminado e increíble. Pues bien, no se ha explicado donde podría situarse el testimonio de un menor que apareciese como creíble pero con algunas dudas o el de un menor que resultase como probablemente no creíble pero con algunas posibilidades de credibilidad.

Esto es, se trataría de un test, según la pericial, que arroja resultados absolutos que a criterio de esta sala en algunos casos parece poco compatible con la gran variabilidad de las realidades llamadas a valorar y los resultados llamados a analizar . Entendemos entonces que los resultados absolutos del test deben ser filtrados por el investigador, la psicóloga o grupo de psicólogas precisamente para, dada su profesionalidad reconocida y experiencia, analizar si el resultado del test coincide con su apreciación o merece alguna matización. En este caso se ha prescindido totalmente de esa valoración y ante cualquier pregunta o incluso ofrecimiento de nueva información para la valoración la perito se remitía al test. Consideramos en definitiva, que el test que confiere al testimonio de la menor el carácter de valido y creíble no resulta suficiente para modificar el criterio valorativo efectuado por este Tribunal de la exploración de la joven.

La madre en juicio ha negado que en los primeros años de matrimonio sus hijos se quedasen a solas con Laureano , nunca estaban a solas con él. En el mismo sentido se expresa el niño Benigno en juicio y el acusado. En verdad parece sorprendente que esa situación no se diese ni siquiera en alguna ocasión , pero la realidad es que toda la prueba practicada confluye en este sentido. Siendo esto así el hecho no hubiese podido tener lugar porque la menor no se habría encontrado sola con el acusado.

En definitiva, el testimonio de la menor tiene incoherencias y faltas de veracidad, podrían existir móviles espurios y carece de apoyo objetivo.

La conclusión de lo expuesto es que el testimonio de la menor no sustentado de forma bastante en otros elementos probatorios carece de los requisitos exigidos jurisprudencialmente antes expuestos para considerar plenamente probado que el acusado el verano de 2013 la agarró fuertemente pro las muñecas, la inmovilizó, desnudó, tumbó y la penetró vaginalmente a pesar de que la menor gritaba, lloraba y pataleaba (escrito de conclusiones de la acusación particular). No ha resultado enervado el derecho a la presunción de inocencia reconocida en el art. 24 de la Constitución por lo que procede la absolución.



SEGUNDO.- DE LA RELACIÓN DE HECHOS PROBADOS. DEL ESCRITO DE CALIFICACIÓN DEL MINISTERIO FISCAL.

El Ministerio Fiscal provisionalmente formuló acusación en términos análogos a la Acusación Particular, sin embargo finalizado el juicio modificó sus conclusiones. Practicada la prueba el Ministerio Fiscal acusa a Laureano de haber hecho tocamientos a Vanesa especialmente en pecho y genitales en fecha no determinada entre mitad del año 2013 y abril de 2015.

El nuevo relato tiene base fundamental en la declaración del acusado que confiesa unos tocamientos a la menor producidos poco antes de la denuncia. Confesión que ya hizo ante el Juzgado Instructor.

Los hechos del escrito de acusación provisional y los del escrito de acusación definitiva, aún con contenido sexual, son sustancialmente distintos.

Ningún inconveniente procesal habría si de la calificación inicial de acto violento se acusase ahora de acto no violento por cuanto se habría reducido los elementos del hecho pero no modificado sustancialmente en perjuicio del reo. Sin embargo existe una diferencia fáctica importante entre el escrito de conclusiones provisionales y el definitivo. En la acusación provisional el acto de naturaleza sexual es la penetración vaginal sin que se describa cualquier tocamiento . En la acusación definitiva el hecho es tocamiento por el cuerpo encima de la ropa especialmente pecho y genitales. Por tanto no se trata de que existiendo relato fáctico de tocamientos y penetración se condene solo por los tocamientos al no considerar probada la penetración sino que en el relato fáctico inicial no se incluían tocamientos.

Con todo se trata de relato de hechos de naturaleza sexual debatidos en juicio, y la defensa ha rehusado suspensión y práctica de nueva prueba.

Al amparo del criterio del Tribunal Supremo sostenido entre otras en la sentencia de 1 de febrero de 2018 posiblemente podría entenderse que la modificación no impide que este Tribunal entre a conocer de los hechos.

Un nuevo problema y no poco relevante existe para poder enjuiciar estos hechos. El art. 192 del CPenal establece que para proceder por los delitos de agresiones o abusos sexuales, será precisa denuncia de la persona agraviada, de su representante legal o querella del Ministerio Fiscal, que actuará ponderando los legítimos intereses en presencia. Cuando la víctima sea menor de edad, incapaz o una persona desvalida, bastará la denuncia del Ministerio Fiscal. En este caso la joven niega esos hechos, ni su padre ni su madre formulan denuncia por esos hechos. Incluso la Acusación Particular omite calificar sobre ellos. Habrá que entender no obstante, no sin cierta dificultad, que el cambio de calificación efectuado por el Ministerio Fiscal encierra una denuncia por esos hechos o incluso que la inicial denuncia efectuada en la causa permitiría englobar los que ahora analizamos.

En cualquier caso, al margen de esas dificultades procesales como se verá no es factible condenar por estos hechos.

El acusado explica que la menor continuamente ' le buscaba ', saltaba encima de él, le daba besos en el cuello y que en 2015, una semana antes de que se descubriera, ella vino y le empezó a abrazar y a él se le fue la cabeza y le tocó pecho, culo piernas y vagina por encima de la ropa y luego a los 5 o 10 minutos se la quitó. Este hecho es negado por la menor en el acto de juicio. Sin embargo existen corroborantes de esa manifestación del acusado, la misma existencia de las cartas de Vanesa en las que no se hace referencia expresa a uso de fuerza física contra ella y la declaración de la madre que confirma que su hija le dijo que existían tocamientos y el acusado lo vino a admitir.

Vanesa nació el NUM000 de 2001, cumplió 13 años el día NUM000 de 2014. Los hechos sucedieron según el relato del Ministerio Fiscal en fecha no determinada entre mitad del año 2013 y abril de 2015, esto es, cuando Vanesa tenía 12 o 13 años.

Es precisamente el relato del acusado que reconoce los tocamientos sustentado en otros elementos probatorios corroboradores lo que permite a esta Sala determinar que efectivamente hubo un episodio de tocamientos de Laureano a Vanesa . Es claro que esto sucedió antes de la denuncia y posteriormente al matrimonio de la madre y consiguiente convivencia marital, pero nos es imposible fijar un momento temporal concreto y específicamente nos resulta imposible determinar con la seguridad que exige un relato de hechos probados que estos hechos ocurrieron antes de que Vanesa cumpliese 13 años. La duda acerca de los hechos en este caso acerca de la edad de Vanesa , en el ámbito del Derecho Penal en el que nos movemos, atendido el principio in dubio pro reo impide la interpretación en contra del acusado. No podemos por tanto declarar probado que los hechos sucedieron antes de que Vanesa cumpliese trece años.



TERCERO.- Los hechos tuvieron lugar antes de la reforma del Código Penal dada por Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo que entró en vigor el 1 de julio de 2015.

El Ministerio Fiscal califica los hechos como constitutivos de delito del art. 183.1 CP esto es, la realización de actos que atenten contra la indemnidad sexual de un menor de trece años. Como es conocido tras la reforma dada por LO 1/2015 los hechos se tipifican cuando la víctima sea menor de dieciséis años.

El art. 24 de la Constitución reconoce expresamente la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras y el art. 1 del Código Penal establece que no será castigada ninguna acción ni omisión que no esté prevista como delito por Ley anterior a su perpetración. Recogen pues una vertiente del principio de legalidad que aparece también en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) y en el Convenio Europeo de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales (CEDH), hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950 .

Debe pues aplicarse al caso la legislación vigente a la fecha de los hechos por ser más favorable.

Al no resultar probado que el abuso tuviese lugar cuando Vanesa tenía menos de trece años, por imperativo legal, esta Sala necesariamente debe acordar la absolución del acusado.



CUARTO.- Conforme al art. 240 LOPJ las costas se declaran de oficio.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Laureano de los hechos objeto de este procedimiento.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación.

Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrada Ilma. Sra. Dña. María del Carmen González Miró, constituida en Audiencia Pública en la Sala Audiencia de esta Sección. Doy fe.-