Sentencia Penal Nº 125/2019, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 7/2018 de 29 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00125/2019

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

AUDIENCIA TLF: 968 22 91 41/2 FAX: 968 229278

2- EJECUCION, TLF: 968 271373, FAX: 968 834250

Teléfono: 0

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MFM

Modelo: N85850

N.I.G.: 30030 43 2 2016 0014057

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000007 /2018

Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, VIDEO JUEGOS MURCIA S.L.

Procurador/a: D/Dª , ALEJANDRA MARIA ANIA MARTINEZ

Abogado/a: D/Dª , ANGELA BERZAL SANCHEZ

Contra: Carmelo , Cayetano , Celestino

Procurador/a: D/Dª JUAN JIMENEZ-CERVANTES HERNANDEZ-GIL, MARIA JOSE GARCIA SANCHEZ , MARIA JOSE GARCIA SANCHEZ

Abogado/a: D/Dª ANGEL SANCHEZ GARCIA, MARIA JESUS VALCARCEL DE LA IGLESIA , MARIA JESUS VALCARCEL DE LA IGLESIA

Ilmos. Sres.

Don Jaime Bardají García

PRESIDENTE

Doña María Ángeles Galmés Pascual

Don Enrique Domínguez López

MAGISTRADOS

SEN TENCIA

NÚM 125/19

En Murcia, a 29 de abril de 2019.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los Ilmos. Srs. Magistrados que anteriormente se mencionan, ha visto, en juicio oral y público, las actuaciones del presente Rollo de Sala núm. 7/2018, dimanantes del Procedimiento Abreviado nº 78/2017 (D.P. nº 1342/2016) del Juzgado de Instrucción nº 8 de Murcia, por un delito de ESTAFA, en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal en ejercicio de la Acción Penal Pública; ha sido acusación particular la entidad VIDEO JUEGOS MURCIA, S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales Alejandra M. Ania Martínez y asistida por la Letrada Ángela Berzal Sánchez; y han sido acusados:

- Carmelo , con DNI nº NUM000 , nacido en Murcia el día NUM001 de 1982, hijo de Felipe y de Lorena , representado por el Procurador de los Tribunales Juan Jiménez-Cervantes Hernández-Gil y asistido por el Letrado Ángel Sánchez García.

- Cayetano , con DNI nº NUM002 , nacido en Murcia el día NUM003 de 1993, hijo de Horacio y de Mónica , representado por la Procuradora de los Tribunales María José García Sánchez y asistido de la Letrada María Jesús Valcárcel de la Iglesia.

- Celestino , con DNI nº NUM004 , nacido en Murcia el día NUM005 de de 1982, hijo de Justino y de Rocío , representado por la Procuradora de los Tribunales María José García Sánchez y asistido de la Letrada María Jesús Valcárcel de la Iglesia.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción nº 8 de Murcia incoó Diligencias Previas nº 1342/2016, por delitos estafa, en el que en su momento se dictó auto de transformación en procedimiento abreviado. Tras los escritos de acusación, auto de apertura de juicio oral y escritos de defensa, se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, que ordenó la tramitación correspondiente bajo el número de rollo de Sala 7/2018, y se dictó auto de admisión de la prueba y señalamiento. El Juicio oral se ha celebrado los días 28 de marzo de 2019 y 11 de abril de 2019, donde se ha practicado la prueba propuesta por las partes y que fue admitida en su momento.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal ha presentado conclusiones definitivas distintas de las provisionales. En primer lugar, ha introducido en la conclusión 1ª la frase siguiente:'Dicho contrato se basaba en la mutua confianza de ambas partes, que se conocían previamente'.En la conclusión 2ª, ha considerado que los hechos eran constitutivos de un delito de estafa continuado de los arts. 74 , y 248 y 250.1.6º del Código Penal para el acusado Carmelo ; y un delito continuado de estafa de los arts. 74 , 248 y 249 del Código Penal para los acusados Cayetano y Celestino . No aprecia la aplicación de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal alguna. En la conclusión 5ª solicita que se imponga al acusado Carmelo la pena de 3 años, 6 meses y 1 día de prisión, (e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena), y multa de 12 meses con una cuota diaria de 6 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria prevista legalmente para el caso de impago, más las costas. Para los otros dos acusados, ha solicitado la imposición de una pena de prisión de 2 años, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y también más costas.

En sede de responsabilidad civil, ha solicitado que se condene a los acusados a abonar a la entidad Videojuegos Murcia, S.L. la cantidad de 61.767 euros.

La Letrada de la Acusación Particular ha considerado que los hechos eran constitutivos de un delito continuado de estafa de los arts. 248 , 249 y 250.1.5º del Código Penal para los acusados Cayetano y Celestino , y ha solicitado para ellos la imposición de la pena de 3 años de prisión y multa de 12 meses, con cuota diaria de 30 euros, más las penas accesorias y el pago de las costas, incluidas las de la acusación particular. Con respecto al acusado Carmelo , ha considerado que era autor de un delito continuado de estafa de los arts. 248 , 249 , y 250.5 º y 6º del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de confianza del art. 22.6 del Código Penal , y ha solicitado la imposición de la pena de 6 años de prisión y multa de 24 meses con cuota diaria de 30 euros, más accesorias y costas, incluidas las de la acusación particular.

En sede de responsabilidad civil, ha solicitado que se condenara a los acusados a pagar a la entidad que defiende la cantidad de 61.727 euros, mas intereses legales.

La Defensa del acusado Carmelo , elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, ha interesado la libre absolución del acusado, con todos los pronunciamientos favorables. Ha alegado también que no corresponde el pago de la responsabilidad civil a la entidad que ostenta la condición de acusación particular, y ha concretado la posible responsabilidad civil en menor cantidad. Finalmente ha solicitado que, en caso de absolución, se imponga el pago de las costas a la Acusación Particular.

La Defensa de los acusados Cayetano y Celestino también ha solicitado la libre absolución de dichos acusados. También ha alegado que, en caso de condena, lo fuera por complicidad al considerar a los acusados meros instrumentos del delito. Ha solicitado la aplicación de las atenuantes contenidas en el art. 21.4 ª y 5ª del Código Penal . En el ámbito de la responsabilidad civil, ha solicitado la aplicación de la doctrina de la concurrencia de culpas por la mala gestión de la empresa y la inexistencia de lucro cesante.

TERCERO.-Tras la última palabra de los acusados, el Presidente del Tribunal declaró los autos vistos para sentencia. Posteriormente, se ha procedido a la deliberación.

Ha sido Magistrada-ponente, María Ángeles Galmés Pascual, quien expresa el parecer del Tribunal.

El 7 de marzo de 2014 la entidad Video Juegos Murcia, S.L. y el acusado Carmelo concertaron un contrato de co-explotación del Salón de Juego denominado Salón Ga2, sito en la calle Huerto de San Blas de la localidad de Torreagüera. En virtud de dicho contrato, el acusado Carmelo se encargaba de la gestión de dicho establecimiento y recibía, a cambio, una tanto por ciento de la recaudación de las máquinas recreativas y de juego (entre las que se encontraba una ruleta marca Mysterion modelo Pro6); y, a la vez, adquiría todos los ingresos provenientes de la cafetería.

Sobre enero de 2016 el acusado Carmelo , puesto de acuerdo con otras personas no identificadas, procedieron a manipular dicha ruleta para obtener premios. Como Carmelo no podía jugar por ser gestor del local, encargaba a tales personas la realización de los actos de manipulación. Así, cuando los jugadores veían que la máquina no iba a dar premio (ya fuera por el color, número o cercanía), desenchufaban la máquina por medio de un mecanismo interruptor que se encuentra en la parte baja de la máquina, y se perdía la corriente. Al volver a activar el interruptor, aparecía el error T98, que significaba 'Fallo de jugada. Apuestas congeladas'; precisamente porque antes aparecía el error T180, que significaba que la jugada no se podía continuar por el corte de corriente y que las fichas debían ser devueltas al jugador y la jugada quedaba anulada. Para rearmar la máquina y que las fichas volvieran nuevamente a permitir jugar (y así evitar su pérdida como consecuencia de la jugada no ganadora anulada), era necesario utilizar una llave tubular que la empresa entregó al acusado Carmelo , como encargado y gestor del establecimiento. El propio Carmelo ponía dicha llave a disposición de tales personas para que pudieran rearmar la máquina y continuar jugando con las mismas fichas y así hasta obtener un premio.

Así, el 12 de enero de 2016 se contabilizaron 6 T98, el 19 de enero de 2016 fueron 5 T98, el 22 de enero de 2016 fueron 4 T98, el 30 de enero de 2016 fueron 6 T98, el 2 de febrero de 2016 fueron 7 T98, el 23 de febrero de 2016 fueron 9 T98 y el 28 de febrero de 2016 fueron 4 T98.

El acusado Carmelo , con el mismo interés anteriormente descrito, comentó con sus amigos, los también acusados Cayetano y Celestino la mecánica que había realizado anteriormente con otras personas, y ambos estuvieron de acuerdo en llevarla a cabo:

- El 6 de marzo de 2016 desenchufaron la máquina y la rearmaron (con la llave tubular que también les facilitó el acusado Carmelo ) 2 veces, de tal manera que el error T98 apareció a las 23:10:59 y a las 23:15:19.

- El 7 marzo de 2016 fueron 5 veces: a las 00:51:57, 00:55:14, 01:07:11, 01:09:16 y 01:11:13.

- El 8 de marzo de 2016 fueron 12 veces: a las 02:10:12, 02:13:17, 02:15:20, 02:17:18, 02:19:17, 02:22:20, 02:25:28, 02:31:09, 02:37:59, 02:41:43, 02:44:37 y 02:49:50.

- El 11 de marzo de 2016 fueron 4 veces: a las 22:55:10, 22:58:38, 23:09:26 y 23:12:26.

- El 12 de marzo de 2016 fueron 4 veces: a las 19:08:52, 19:17:47, 19:21:27 y 19:23:23.

- El 14 de marzo de 2016 fueron 6 veces: a las 21:43:44, 21:46:42, 21:49:03, 21:51:05, 22:01:31 y 22:03:15.

- El 16 de marzo de 2016 fueron 9 veces: a las 02:59:06, 03:02:07, 03:04:29, 21:37:12, 21:39:08, 21:41:12, 21:43:07, 21:52:35 y 21:55:11.

- El 18 de marzo de 2006 fueron 7 veces: a las 23:13:36, 23:16:20, 23:24:06, 23:28:55, 23:31:40, 23:41:30 y 23:44:26.

En las jugadas ganadoras, la máquina podía dar el premio de dos maneras: o lo entregaba ella directamente (con lo cual aparecía la expresión HOPPER OUT), o debía cobrarse avisando a la empresa Video Juegos Murcia, S.L. Una vez avisada, se llevaba el dinero al establecimiento y se llamaba al cliente para que lo recogiera. En este caso, aparecía la expresión KEY OUT.

Los premios que cobraron los tres acusados por los días y horas en que estuvieron manipulando la máquina fueron los siguientes:

- El 6 de marzo cobraron 3 premios Hopper out (de 200 euros a las 23:21:09, de 200 euros a las 23:22:16, de 77 euros a las 23:23) y un premio Key Out de 63 euros a las 23:23:34.

- El 7 de marzo cobraron 3 premios Hopper out (de 82 euros a las 01:01:05, de 200 euros a las 01:14:25 y de 87 euros a las 01:15:08) y 1 premio Key out (de 15 euros a las 01:15:35).

- El 11 de marzo cobraron 3 premios Hopper out (de 200 euros a las 23:02:21, de 42 euros a las 23:02:54 y de 200 euros a las 23:14:14).

- El 12 de marzo cobraron 4 premios Hopper out (de 200 euros a las 19:12:09, de 173 a las 19:13:28, de 82 a las 19:28:28 y de 4 euros a las 20:55:09).

- El 14 de marzo cobraron 4 premios Hopper out (de 200 euros a las 21:53:20, de 90 euros a las 21:54:30, de 200 euros a las 22:05:30 y de 118 euros a las 22:06:13).

- El 16 de marzo cobraron 7 premios Hopper out (de 200 euros a las 03:12:28, de 120 euros a las 21:47:25, de 200 euros a las 21:58:36, de 250 a las 21:59:55, de 200 euros a las 23:21:09, de 200 euros a las 23:22:16 y de 77 euros a las 23:23:09) y un premio Key out (de 9 euros a las 21:48:31).

- El 18 de marzo cobraron 1 premio Hopper out (de 200 euros a las 23:53:41).

Por tanto, la cantidad en premios que los acusados consiguieron obtener con la manipulación de la máquina es de 3889 euros; y no se ha determinado la cantidad de monedas introducida en la máquina y que, de forma reiterada y manipulada, era nuevamente devuelta al jugador en vez de ir destinadas a reducir el crédito como consecuencia de una apuesta perdida.

Fundamentos

PRIMERO.-Antes de entrar en el análisis probatorio, es necesario hacer una mención a la alegación que la defensa de los acusados Cayetano y Celestino ha efectuado en fase de informe, y que se refiere a que no se tuviera en cuenta el escrito de acusación de la entidad Video Juegos Murcia, S.L., por considerar que no era la entidad que explotaba la máquina y, por tanto, no puede tener la consideración de perjudicada.

Obviamente, el momento alegatorio es completamente improcedente pues se trataría de una cuestión previa de las establecidas en el apartado 2 del art. 786 de la LECR . Realizarla en este momento lleva consigo la imposibilidad de réplica y defensa de la entidad afectada, por lo que su desestimación va unida a la necesidad de protección del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de dicha parte procesal.

Al margen de lo anterior, además, Video Juegos Murcia, S.L ha estado presente en el procedimiento desde la diligencia de 13 de junio de 2016 (folio 221), cuya redacción es mejorable, pero que no deja lugar a dudas sobre la personación. Posteriormente, en los folios siguientes (228 y ss., 250 y ss. y 281 y ss.) la Letrada que ostenta la defensa de esta entidad estuvo presente en todas las declaraciones de las personas imputadas en ese momento, y no hubo reparo alguno a su presencia.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados derivan de la apreciación en conjunto de las pruebas practicadas, conforme al art. 741 de la LECR .

El supuesto fáctico sometido a consideración judicial no es cuestionado: se trata de la manipulación de la ruleta, a través del mecanismo descrito. Así se infiere, en primer lugar, del interrogatorio de los acusados Cayetano y Celestino , quienes reconocen que mientras jugaban a la máquina y viendo que la jugada no iba a ser ganadora, cortaban la luz, salía el fallo y rearmaban la máquina con la llave tubular y así seguían jugando con el mismo dinero hasta que veían que sí tenían una jugada ganadora.

La testigo Inmaculada (directora comercial de la entidad denunciante) ha explicado que se apercibieron sobre febrero de 2016 de que la máquina ruleta generaba negativos. Por eso, empezó a visionar videos, donde pudo apreciar claramente cómo se cortaba la luz por parte del jugador, que, a la vez rearmaba la máquina, y dichos actos podían ser de forma continua y reiterada. También ha explicado que al rearmar la máquina el error T98 desaparecía, con lo que si el gerente del local no avisada del error, el técnico que supervisaba la ruleta no podía enterarse. Al ver lo anterior en las cámaras de videograbación, fue cuando solicitaron las incidencias de los últimos tres meses y fueron conscientes de la manipulación concreta de la máquina.

De la misma manera, el técnico en electrónica de la empresa Borja (que era una de las personas que la revisaba) ha explicado que el error T98 no aparece en la revisión si no es informado de ello y que, además, este tipo de errores no suelen producirse. De hecho, hay que borrar el error para poder continuar jugando. Tras examinar el informe del servicio técnico (incorporado a los folios 92 y ss.) se apercibieron de que había muchas jugadas seguidas que eran premiadas y el resto de jugadas eran nulas. Concluye que esto no puede pasar. También ha explicado la forma de entrega de los premios con la nomenclatura HOPPER OUT y KEY OUT, que a la vez consta explicada en el informe del servicio técnico y ha sido descrita en el apartado de hechos probados. La defensa del acusado Carmelo ha intentado desacreditar esta testifical a partir de la afirmación del testigo que consta redactada en el folio 193 de las actuaciones, cuando este técnico concluyó el 29 de febrero de 2016 que 'Verifica que todas las alarmas que se han producido en la ruleta de Torreagüera SON alarmas que tiene una justificación técnica y que no obedecen a un posible sabotaje/manipulación de jugadores';pero la Sala no observa contradicción alguna en este testigo. En primer lugar, porque preguntado expresamente sobre dicho extremo, ha contestado que una cosa son las alarmas y otra los errores. En el primer caso se trataría de supuestos de manipulación física (p.e. con posibilidad de producir daños) o también por quedarse la puerta abierta. En segundo lugar, porque es obvio que una ruleta no puede tener tantos errores T180 y T98 por pérdida de corriente, pues no es normal que el fluido eléctrico se corte de forma tan continua. Y, en tercer lugar y más importante, porque la Sala ha podido observar claramente la manipulación de la ruleta, a partir de la visualización de los videos grabados.

Finalmente, los agentes de la Guardia Civil que han declarado como testigos (especialmente el Guardia Civil con TIP nº NUM006 ) han narrado que, una vez conocida la denuncia, se trasladaron a otro establecimiento de juego que tenía la misma ruleta y se instruyeron sobre la forma de manipulación utilizada y así lo describieron en su informe, que consta unido a las actuaciones en los folios 13 a 17.

No tiene la Sala duda alguna de que la manipulación de la ruleta en la forma descrita agota el contenido del ilícito penal de estafa, cuya definición genérica del apartado 1 de art. 248 establece:'cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.'Son elementos característicos del delito de estafa, en necesaria relación causal sucesiva: a) engaño, precedente o concurrente y bastante; b) error esencial del sujeto pasivo consecuencia del engaño; c) acto de disposición patrimonial consecutivo al error padecido; d) perjuicio del sujeto pasivo o de un tercero y, como elemento subjetivo que ha de inspirar la conducta, e) ánimo de lucro.

Está claro que el elemento vertebrador del presente ilícito penal es el engaño. Como tiene también afirmado el Tribunal Supremo, en el delito de estafa se requiere la utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico; esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. De manera que la idoneidad en abstracto de una determinada maquinación sea completada con la suficiencia en el caso concreto en atención a las características personales de la víctima y del autor, y a las circunstancias que rodean al hecho. Además, el engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción, hasta el punto de que acabe determinando un acto de disposición en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero ( STS 288/2010, de 16 de marzo ).

Así, la STS de 10 de junio de 2014 estableció:'La jurisprudencia ha resaltado dos aspectos respecto al engaño. En primer lugar, ha de ser idóneo, lo que exige tomar en consideración, por una parte su objetiva potencialidad para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, es decir, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial.

En lo relativo a las obligaciones de autoprotección que serían exigibles a la víctima, la jurisprudencia ha aceptado excepcionalmente en algunos casos la atipicidad de la conducta cuando el engaño es tan burdo, tan fácilmente perceptible, que hubiera podido ser evitado por cualquier sujeto pasivo con una mínima reacción defensiva, o, al menos, por un sujeto pasivo cualificado obligado a ciertas cautelas.

Ahora bien, una cosa es la exclusión del delito de estafa en supuestos de 'engaño burdo', o de 'absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia ', y otra que se pretenda desplazar sobre la víctima de estos delitos la responsabilidad del engaño, y se le exija un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales.

En palabras de la STS 482/2008 de 28 de junio , el principio de confianza o de la buena fe negocial que rige como armazón en nuestro ordenamiento jurídico, no se encuentra ausente cuando se enjuicia un delito de estafa. La ley no hace excepciones a este respecto, ni obliga al perjudicado a estar más precavido en este delito que en otros, de forma que la tutela de la víctima tenga diversos niveles de protección.'

Las maniobras engañosas pueden ser muy diversas, y adaptadas a cada caso concreto, lo que es expresivo de la exigencia de analizar en cada supuesto la concurrencia de los requisitos de la estafa citados por la Jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, por todas, las Sentencia de 24 de septiembre de 2008 (Pte. Berdugo Gómez de la Torre) y de 24 de junio de 2008 (Pte. Varela Castro).

Dicho lo anterior, es obvia la existencia del engaño preexistente, con voluntad de obtener un beneficio ilícito: se conoce perfectamente la forma en que, tras manipular la ruleta, se puede engañar a la entidad que tiene derecho a los beneficios económicos de la misma, a fin de que dichos beneficios sean dispuestos por las personas que realizan la manipulación. Las primeras cantidades defraudadas son, obviamente, el crédito que contiene la máquina y que estaba irremediablemente destinado a perderse como consecuencia de una jugada perdedora. Al manipular la máquina, la jugada queda anulada y ese crédito vuelve a la casilla de salida, con posibilidad de volverse a utilizar. Pero la Sala también considera que determinados premios, si bien en el momento en que se producen son correctos por caer la jugada en la casilla acertada, tienen un origen ilícito; pues para su obtención se utiliza el crédito anteriormente recuperado, que debía haberse perdido.

Y no se aprecia a ver una actuación negligente por parte de la entidad denunciante, como ha querido alegar la defensa de los acusados Cayetano y Celestino ; más bien todo lo contrario: una vez apreciado en febrero de 2016 que la ruleta estaba dando demasiados premios, lo primero que se hizo fue ponerse en contacto con el gerente del local, el acusado Carmelo , y como éste no dio una explicación convincente, se empezó a visualizar los videos hasta que se descubrió el problema. Así lo ha narrado la testigo Inmaculada .

Definido el ilícito penal, debe ahora explicarse las conductas que se consideran defraudatorias y que han sido consignadas en el apartado de hechos probados. En primer lugar, la Sala no tiene duda de que hubo manipulaciones en los meses de enero de 2016 y febrero de 2016, pues así se infiere del informe técnico que establece claramente numerosos errores T 180 y T98, pero no se ha acreditado claramente que los premios entregados fueran consecuencia de dichas manipulaciones, ni tampoco las personas que realizaron las actuaciones.

El testigo Fructuoso ha manifestado que un cliente manipuló la máquina y que vio a Carmelo jugar a través de terceras personas y también que no vio a los acusados Cayetano y Celestino jugar a la ruleta.

Los testigos María Inés y Iván niegan haber manipulado la máquina, en contraposición a lo que se narra en el atestado y que no ha sido concretado por ninguno de los agentes de la Guardia Civil que han declarado como testigos; y ello a pesar de las declaraciones de los acusados Cayetano y Celestino , que tampoco vienen corroboradas por elementos externos.

Finalmente, nada importante aportan las declaraciones de los testigos Ascension o Beatriz , personas que también trabajaron en el establecimiento y que manifiestan no haber visto hecho alguno significativo con respecto a la ruleta.

Por otro lado, la actuación de los acusados Cayetano y Celestino se circunscribe a los días que van desde el 6 de marzo de 2016 al 18 de marzo de 2016, según ellos mismos han declarado y según consta en los videos que se han aportado a las actuaciones y cuya visualización ha solicitado precisamente su defensa. Si bien del día 6 de marzo de 2016 no existe video, sí reconoce su defensa la manipulación de la máquina por el acusado Cayetano , quien además ha consignado la cantidad de 550 euros que responde al importe obtenido ilícitamente ese día.

Por tanto, los hechos delictivos circunscritos a fechas anteriores no pueden atribuirse, desde un punto de vista del sujeto activo, a los acusados Cayetano y Celestino . Y en cuanto al acusado Carmelo y sin perjuicio de lo que posteriormente se analizará de forma detallada en cuanto a su participación, lo que no puede atribuirse en este caso es que los premios entregados en dichas fechas respondan a la manipulación de la máquina. Consta en el informe del servicio técnico que el 19 de enero de 2016 la máquina dio dos premios, el 22 de enero de 2016 dio 3 premios, el 30 de enero de 2016 dio 4 premios, el 2 de febrero de 2016 dio 2 premios, el 23 de febrero de 2016 dio 1 premio y el 28 de febrero de 2016 dio 1 premio. Y también se infiere de los folios 187 y ss. que la máquina pagó en diciembre de 2015 tres premios (778 euros, 600 euros y 9 euros), en enero de 2016 dio 5 premios (500 euros, 500 euros, 146 euros, 2597 euros y 2485 euros) y en febrero dio 4 premios (30 euros, ciento y pico euros, 7943 euros y 38 euros). Pues bien, dado que no se ha aportado a la causa ni el momento en qué dichos premios fueron dados por la máquina, ni el momento de la manipulación, no pueden considerarse, sin ningún género de dudas que respondan a una actuación ilícita.

Y lo mismo ocurre con determinados premios entregados en las fechas que van del 6 de marzo al 18 de marzo de 2016. Consta en el informe del servicio técnico que el 7 de marzo de 2016 se entregó un premio KEY OUT de 273 euros, a las 19:01:43, el 15 de marzo de 2016 se entregó un premio de 468 euros a las 11:13:02, el 16 de febrero de 2016 se entregaron tres premios (de 851 euros a las 12:08:40, de 1000 euros a las 12:08:43 y de 5395 euros a las 13:08:12), y el 13 de febrero de 2016 se entregó un premio KEY OUT de 22 euros a las 13:39:52. Tales premios fueron ganados en momentos en que no se estaban produciendo errores T180 y T198, e incluso en días en que no consta que jugaran los acusados Cayetano y Celestino .

El testigo Borja ha declarado que de los premios entregados en mano se hacía recibo y el testigo Luis Antonio (comercial de Video Juegos Murcia, S.L) que llevaba las liquidaciones mensuales al acusado Carmelo para que las firmara, y el resultado solía ser cantidades diferentes. Al no haberse aportado a la causa ni dichos recibos ni dichas liquidaciones, la documentación contable aportada a fin de intentar acreditar la cantidad total defraudada (y que consta en los folios 184 y 185) es insuficiente, pues se trata de previsiones por aproximación al resultado del ejercicio anterior.

Y ello con independencia de las manifestaciones de los acusados Cayetano y Celestino , que incluso afirman haber obtenido para Carmelo una cantidad superior a la fijada en la presente resolución. Principalmente, porque dicha afirmación no viene corroborada por elemento externo y, por tanto, no puede perjudicar al otro acusado. Es cierto que el testigo Luis Antonio recuerda una conversación con Celestino sobre un premio que él pretendía cobrar y que, al parecer podría ser de una cantidad importante. Pero, como se dice, la acreditación del importe concreto le corresponde a la parte que reclama y no debe olvidarse que la ruleta estaba a disposición de todas las personas que quisieran utilizarla.

Se han descrito en el apartado de hechos probados los premios que se consideran ilícitos, y ninguno de ellos supera los 400 euros, lo cual significa que son acumulaciones continuadas de delitos leves de estafa del art. 249, último párrafo. Al respecto de este tipo de ilícitos penales, cuando además de existir un corto espacio temporal entre la perpetración de las sustracciones, entre ellas existe un elemento común, que no es otro que el aprovechamiento de idéntica ocasión, de acuerdo con la jurisprudencia establecida al respecto por nuestro Tribunal Supremo, entre otras, en sentencias de 15 de mayo y 3 de diciembre de 1992 , y acogida por el Pleno no jurisdiccional de 27 de marzo de 1998, para la determinación del tipo aplicable hay que partir de la cuantía total, aunque los sumandos individualizados, no supongan más que infracciones constitutivas de delitos leves (antes faltas).

Es obvio que no puede apreciarse el apartado 5 del art. 250 del Código Penal , pues la cantidad total que se considera defraudada no supera el límite establecido en este supuesto.

También se han calificado los hechos, con respecto al acusado Carmelo , como constitutivos de un delito de estafa del art. 250.6 del Código Penal , al considerar que existe el tipo agravado de 'abusando de relaciones personales existentes entre la víctima y defraudador'; basada, esencialmente, en que el contrato de co-explotación de negocio se realizó porque el legal representante de Video Juegos Murcia, S.L., ( Esteban ), conocía a la familia del acusado Carmelo ; y, sobre todo, porque se trataba de un contrato basado en la confianza, como consecuencia de esa gestión compartida.

En relación con el fundamento de la agravación específica, procede señalar la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 8 de noviembre de 2007 , que resolvió que la aplicación del tipo agravado quedará reservada a aquellos supuestos, ciertamente excepcionales, en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo lucro típico del delito de apropiación indebida, se realice la acción típica desde la situación de mayor confianza o mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones, previas y ajenas, a la relación jurídica subyacente, en definitiva un 'plus' que hace de mayor gravedad el quebranto de confianza en estos delitos, haciendo referencia a que la agravación especifica de abuso de relaciones personales aparecen caracterizadas'por la especial naturaleza de la fuente que provoca la confianza',lo que supone que la aplicación de la agravación debe derivarse de una relación distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que integra la conducta engañosa. Es decir, el presupuesto de la agravación responde a una confianza anterior y distinta de la que se crea con la conducta típica del delito de apropiación o estafa ( SSTS de 28-5- 2002 ; 5-4-2002 ; 4-2-2003 ; 5-11-2003 y 383/2004, de 24 de marzo ), siendo evidente que siempre que se produce el ilícito penal, éste tiene que partir de alguna relación favorecedora del engaño.

Tal situación no concurre en el presente caso, pues sin perjuicio de la existencia de un conocimiento previo entre ambas partes, lo cierto es que no se ha acreditado de qué manera éste fue determinante en la confección y formalización del contrato, más cuando el acusado Carmelo sí era propietario de un local que cuadraba con las características que necesitaba Video Juegos Murcia, S.L. Si bien es cierto que el testigo Esteban ha manifestado que Carmelo le pidió dos veces dinero y le dejó una vez 24.000 euros y otra 30.000 euros, (la primera reconocida por Carmelo ), debe recordarse que también ha manifestado que el cobro de dicho préstamo era por medio del porcentaje que tenía Carmelo en la explotación de las máquinas. Y, por otro lado, si se analiza este negocio jurídico, no se extrae de él más que un contrato de co-explotación claramente retribuido, que no entraña depositar en el gestor del establecimiento una confianza especial y preponderante.

Por tanto, los hechos únicamente son constitutivos de un delito de estafa continuado de los arts. 248 , 249 y 74 del Código Penal .

TERCERO.-Procede analizar de forma detallada la autoría de la infracción descrita anteriormente.

De inicio, se cuenta con el reconocimiento de hechos de los acusados Cayetano y Celestino . Ambos, desde el primer momento en sede policial y después ante el Juzgado de Instrucción, han narrado que eran amigos del acusado Carmelo y que sobre el mes de marzo de 2016, éste les propuso manipular la ruleta para obtener un beneficio. La razón de dicha conversación es que Carmelo tenía grandes deudas y necesitaba dinero porque los prestamistas se presentaban en el local, e incluso Celestino ha narrado que había ido a pagar deudas de Carmelo . Han explicado la secuencia de la manipulación de la máquina, que coincide plenamente con lo que también han explicado los testigos y con las imágenes grabadas; y han añadido que incluso el dinero inicial para poner en juego la ruleta se lo facilitaba el acusado Carmelo .

La sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2007 resolvió'respecto al valor de la confesión es doctrina reiterada y constante la de que, obtenida con las debidas garantías legales, constituye prueba idónea y suficiente para estimar enervada la presunción de inocencia (entre otras, SSTS. 7.10.82 , 27.9.83 , 25.6.84 ), 25.6.85 , 23.12.86 , 9.10.95 , 27.1.97 , 2.2.98 , 4.5.98 , 8.7.2002 , 12.5.2003 ).

Es cierto que son numerosas las sentencias en la que el Tribunal Supremo exige la necesidad de practicar otras pruebas distintas de la confesión que corroboren la veracidad de la misma ( STS. 26.12.89 ), pero ello no significa que la confesión por sí sola, carezca de valor probatorio y que deba acreditarse por medio de otras pruebas distintas. Es significativa al respecto la STS. 18.1.89 , que distingue entre la prueba de la existencia del delito (cuerpo del delito), y la prueba de la autoría y en la que se afirma expresamente que 'si la Ley impone al Juez el deber de verificar la existencia del delito confesado para adquirir la convicción respecto de la verdad de la confesión, es porque sola (la confesión) no es prueba suficiente de la existencia misma del delito...(...). El art. 406 LECrim . exige distinguir entre la prueba de la existencia del delito (cuerpo del delito) y de la prueba de la autoría.

Solo la primera no puede ser probada exclusivamente por la confesión. Con respecto a la autoría, por el contrario, la confesión es por si misma suficiente'.

Igualmente la STS. 20.12.91 recuerda cierto que el art. 406 LECrim establece que la mera confesión del procesado no dispensará al Juez Instructor de practicar todas las diligencias necesarias para adquirir el convencimiento de la verdad de la confesión y de la existencia del delito', pero la STS. 30.4.90 precisa el valor pleno de las declaraciones de los acusados, acreditada la existencia del delito o falta, la confesión del acusado puede ser prueba suficiente de su autoría.

Y la STC. 86/95 y también en relación a la prueba de confesión del imputado, declaró la aptitud de tal declaración una vez verificado que se prestó con respecto a las garantías de todo imputado, declarando que la validez de tal confesión y su aptitud como prueba de cargo capaz de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia no puede hacerse depender de los motivos internos del confesante, sino de las condiciones externas objetivas en las que se obtuvo. Doctrina reiterada en la STC. 161/49 al afirmar;'de lo que se trata es de garantizar una prueba como es la confesión, que por su propia naturaleza es independiente de cualquier otra circunstancia del proceso ya que su contenido es disponible para el acusado y depende únicamente de su voluntad, no responde a un acto de inducción fraudulenta o intimidación'.

En el presente caso, el reconocimiento de hechos de los acusados Cayetano y Celestino es suficiente para dictar un pronunciamiento condenatorio para ellos. Además, dicho reconocimiento viene plenamente corroborado por otras pruebas, cuyo análisis se ha efectuado de forma concreta y contundente.

Pero el acusado Carmelo ha negado siempre tener participación en los hechos descritos. Por manifestar, incluso añade que ni siquiera sabe cómo se cortaba la corriente en la ruleta. Si bien indica que conoce a los otros dos acusados, niega que les entregara dinero para poder jugar o que se concertara con ellos para realizar la manipulación. Describe que la llave tubular estaba en el local y que todos los camareros la conocían. Dicha llave se utilizaba cada día para poner en marcha la ruleta; y añade que, en diciembre de 2015, al volver de un viaje, la llave se perdió y lo comunicó a Borja , quien le facilitó otra. Sabe que ha habido camareros que han utilizado la llave, como por ejemplo María Inés , a la cual despidió por tal razón. Niega que fuera él quien entregara la llave a los otros dos acusados. Añade que de repente, la máquina empezó a dar premios y, por tanto, pérdidas, y él llamó a la empresa, y Borja la revisó y estaba bien. También declaró que los premios entregados en el local eran traídos por personal de la empresa y se los entregaban a él o a un camarero, que los hacían llegar a los clientes. Sí recuerda algún premio importante ganado por los acusados Cayetano o Celestino , sin concretar cantidades, más que 800 euros que reclamaba Celestino , y fue cuando la empresa le dijo que no.

La declaración del acusado Carmelo queda desmostada por la contundencia del resultado del resto de pruebas.

Como se dice, en primer lugar se cuenta con la declaración incriminatoria de los acusado Cayetano y Celestino . Ambos recuerdan que la idea de la manipulación la propuso Carmelo por sus problemas económicos, y que el dinero ganado se lo quedó él. Añaden que era Carmelo quien les facilitaba la llave, que se encontraba en la barra o en un macetero.

La STC, Sala 2ª, de 3 de Julio de 2006 , remitiéndose a la doctrina jurisprudencial emanada de la STC 153/1997, de 29 de septiembre , FJ 6, exige para considerar como prueba de cargo la declaración de los coimputados los siguientes requisitos:

a) La declaración inculpatoria del coacusado se considera constitucionalmente legítima pero para constituirse en prueba de cargo, susceptible de enervar el principio de presunción de inocencia, debe hallarse corroborada por algún hecho, dato o circunstancia externa, por cuanto al acusado le asiste el derecho a guardar silencio total o parcialmente y no está sometido a la obligación jurídica de decir la verdad ( art. 24.2 CE ), de modo que sus manifestaciones, cuando son la única prueba, no alcanzan la suficiente entidad para desvirtuar aquella presunción ( SSTC 153/1997, de 29 de septiembre , FJ 6 ; 49/1998, de 2 de marzo, FJ 5 ; 115/1998, de 1 de junio, FJ 5 ; 68/2001, de 17 de marzo, FJ 5 ; 57/2002, de 11 de marzo, FJ 4 ; 207/2002, de 11 de noviembre, FJ 2 ; 65/2003, de 7 de abril, FJ 5 ; 55/2005, de 14 de marzo, FJ 1 ; y 1/2006, de 16 de enero , FJ 6).

b) La determinación de esa corroboración objetiva deberá determinarse en cada caso concreto ( SSTC 68/2001, de 17 de marzo, FJ 5 ; 181/2002, de 14 de octubre, FJ 3 ; 57/2002, de 11 de marzo, FJ 4 ; 207/2002, de 11 de noviembre, FJ 2 ; 65/2003, de 7 de abril , FJ 5 ; 118/2004, de 12 de julio, FJ 2 ; y 1/2006, de 16 de enero , FJ 6).

c) Debe tenerse en cuenta, asimismo, que se requiere esa mínima corroboración en relación precisamente con la participación del acusado en los hechos punibles que el órgano judicial hubiera considerado probados ( SSTC 181/2002, de 14 de octubre, FJ 4 ; 118/2004, de 12 de julio, FJ 2 ; 55/2005, de 14 de marzo, FJ 5 ; y 1/2006, de 16 de enero , FJ 6).

d) Finalmente, la declaración de un coimputado no constituye corroboración mínima de la declaración de otro coimputado ( SSTC 72/2001, de 26 de marzo, FJ 5 ; 181/2002, de 14 de octubre, FJ 3 ; 65/2003, de 7 de abril, FJ 5 ; 152/2004, de 20 de septiembre, FJ 3 ; y 55/2005, de 14 de marzo , FJ 1), siendo por tanto precisa esa corroboración, a través de algún elemento externo, del contenido de las declaraciones también cuando hay una pluralidad de coimputados.

En el presente caso, son múltiples las corroboraciones externas de las declaraciones de los acusados Cayetano y Celestino . Empezando por la llave tubular, lo único acreditado es que el acusado Carmelo manifestó a la empresa que la llave se había perdido y, entonces, se llevó otra al local. Así consta en la declaración del testigo Borja , y en sus anotaciones del folio 191. Pero tal declaración no prueba que, efectivamente y de verdad, dicha llave se perdiera. Y si bien el testigo Fructuoso manifestó que vio como un cliente sustraía la llave, tal declaración es imprecisa y ni siquiera coincide con lo alegado por el acusado Carmelo .

Es posible que la llave estuviera en el local y a disposición de todos los camareros, pero el encargado de su custodia sin ningún género de dudas, era el acusado Carmelo , al ser el gestor del establecimiento. Su dejadez en este punto es patente, pero es obvio que iba implícita con la actuación delictiva llevaba a cabo. Por tanto, únicamente él podía facilitar la llave tubular de rearme a los otros dos acusados, cuya declaración además ha sido concreta en este punto: o estaba debajo de la barra o escondida en un macetero.

En otro orden de cosas, no es cierto que fuera el acusado Carmelo quien avisó a la empresa cuando la máquina empezó a dar premios importantes. Según ha declarado la testigo Inmaculada , cuando ella se apercibió de que la ruleta arrojaba un resultado negativo sobre febrero de 2016, llamó a Carmelo y éste le explicó que los premios eran de una persona de Valencia que jugaba por la noche. Fue esta manifestación la que hizo dudar a Inmaculada y empezar a investigar por su cuenta. Y la Sala también considera que dicha manifestación de Carmelo es mentira. En primer lugar, porque la mayoría de los premios KEY OUT eran de importancia, (según han manifestado tanto los acusados como los testigos que trabajan para la empresa); y las trabajadoras Ascension y Beatriz han declarado que cuando había un premio importante, había que llamar a Carmelo . Por tanto, era él el encargado de avisar al cliente para que recogiera el premio.

El principal elemento probatorio que rompe la presunción de inocencia del acusado Carmelo es también la grabación de la cámara de videovigilancia, y especialmente en el momento que ha sido visualizado en el Plenario. Referido al día 8 de marzo de 2016 y sobre las 02:15:00 y 03:01:51, el acusado Celestino está manipulando la máquina mientras el acusado Carmelo aparece en escena. Se ha dicho por su defensa que Carmelo se encuentra barriendo, de espaldas y dado que la máquina no emite señal sonora, no podía enterarse de lo que se estaba haciendo. Tal afirmación únicamente puede responder al ejercicio del derecho de defensa, pues incluso sin señal sonora, no hay duda de que la pérdida de energía eléctrica produce un silencio total en la máquina que anteriormente no existía, lo que permite identificar rápidamente la existencia de un problema. Recuérdese que este día y en esta franja horaria hubo hasta 8 cortes de corriente y errores T98.

También el día 19 de marzo de 2016 ha sido visualizado en el Plenario, en horario de 11:20:33 en adelante, donde se ha podido ver que no estaban presentes los acusados Cayetano y Celestino , pero sí entraba en escena, en varias ocasiones, el acusado Carmelo . Consta en el informe del servicio técnico que en esta franja horaria hubo hasta 10 cortes de corriente y errores T98.

Negar que el acusado Carmelo no era consciente de la manipulación de la máquina mediante los cortes de electricidad y el rearme con la llave tubular, es negar la evidencia clara y patente.

Unido al anterior, existe otro elemento probatorio incriminatorio. Tanto la testigo Inmaculada como el testigo Borja han declarado que, al utilizar la llave tubular, el error se borraba y que únicamente era posible detectarlo si el encargado del local avisaba al servicio técnico de la máquina. Pues bien, no consta que el acusado Carmelo , encargado de la gestión, diera cuenta a la empresa de los fallos ocurridos; y únicamente fueron detectados cuando tras visualizar Inmaculada las imágenes, pudo apercibirse de lo que estaba ocurriendo y entonces solicitaron el informe del servicio técnico que se encuentra unido a las actuaciones.

No debe olvidarse que la estipulación CUARTA 1º del contrato obligaba a Carmelo a mantener las máquinas conectadas a la red eléctrica durante el horario comercial y en perfectas condiciones de higiene y seguridad, de tal manera que debía avisar a VIDEO JUEGOS MURCIA, S.L. en caso de avería o incidencia que tuvieran las máquinas, y también a abonar los premios o sus diferencias si no lo hiciese la máquina y a vigilar su utilización (folio 82).

Y algo más todavía. Se puede concluir que dado que la máquina pasaba revisiones más o menos semanales y dado que no consta que tuviera una alarma por error en la distribución de la corriente, es una obviedad indicar que los cortes de corriente y los errores T180 y T98 eran necesariamente provocados. Sobre todos porque a la vista del informe del servicio técnico, son continuos y consecutivos y van unidos a la entrega de premios. Así, se conseguía, como se ha dicho, que las jugadas perdidas fueran anuladas y solamente existían jugadas ganadoras.

Si bien no existe contundencia en cuanto a la razón que llevó a Carmelo a proponer este plan a otras personas, sí debe señalarse que reconoce que pidió un préstamo a Esteban , que él entiende que era para adecentar el local y prepararlo para la actividad. Tal afirmación es incongruente con la estipulación SEGUNDA del contrato, donde se indica que VIDEO JUEGOS MURCIA, S.L. se compromete a realizar cuantas obras y mejoras sean necesarias para condicionar el local como establecimiento de Salón de Juegos con Cafetería, así como la terraza exterior; e instalará las máquinas recreativas de todo tipo.

Por tanto, la Sala no tiene duda alguna de que la actuación delictiva examinada fue cometida por los tres acusados. Tampoco se tiene dudas de que dicha actuación fuera propuesta por Carmelo y realizada por otras personas con anterioridad a marzo de 2016, pero esas personas no han sido acusadas en este procedimiento.

Tal actuación responde a una situación de coautoría en la ejecución del plan. La Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de fecha 10 de julio de 2008 recuerda que'La moderna doctrina de este Tribunal Supremo establece que la coautoría del art. 28 C.P . se presenta cuando varias personas de común acuerdo toman parte en la fase ejecutiva de la realización del tipo, codominando entre todos, apareciendo, pues, la autoría como un supuesto de 'división de trabajo', requiriendo, pues, una decisión conjunta, un codominio del hecho, y una aportación al mismo en fase ejecutiva. El dominio del hecho, sin embargo, existe aunque cada persona que interviene no realice por sí solo y enteramente el tipo, pues es posible derivar un dominio del hecho, en razón a cada aportación al mismo, basada en la división de funciones o del trabajo entre los intervinientes ( SS.T.S. 1365/97, de 7 de noviembre ; 294/2002, de 18 de febrero ; 650/2002, de 15 de marzo ).'

La STS de 11 de marzo de 2003 señala que: 'la nueva definición de la coautoría acogida en el art. 28 del Código Penal 1995 como'realización conjunta del hecho' implica que cada uno de los concertados para ejecutar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto. No es, por ello, necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo... pues a la realización del delito se llega conjuntamente, por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores.'

En el presente caso, el acusado Carmelo facilitaba los medios para poder realizar la manipulación de la ruleta y, así, obtener un beneficio económico. Y de los actos en concreto se encargaban los acusados Cayetano y Celestino , ya manipulara uno u otro, pues ambos estaban de acuerdo en la ejecución del plan. Su actuación dista mucho de la complicidad o instrumento del delito que ha propuesto su Letrada; más cuando el propio acusado Celestino reconoce que sabe que estaban haciendo algo que no era legal.

CUARTO.-Se ha solicitado para los acusados Cayetano y Celestino la aplicación de la circunstancia atenuante de confesión del art. 21.4ª del C.P . En la sentencia del T.S. de 25.1.2000 se hace una exposición minuciosa de los requisitos integrantes de la atenuante de confesión, que serían los siguientes:'1) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción; 2) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable; 3) la confesión habrá de ser veraz en lo sustancial; 4) La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial; 5) La confesión habrá de hacerse ante Autoridad, Agente de la Autoridad o funcionario cualificado para recibirla; 6) Tendrá que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de Diligencias Policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante. Por 'procedimiento judicial' debe entenderse, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, las diligencias policiales que, como meras actuaciones de investigación necesariamente han de integrarse en un procedimiento judicial ( SSTS. 23.11.2005 , 19.10.2005 , 13.7.98 , 27.9.96 , 31.1.95 )'.

Y, respecto de la aplicación de la atenuante de forma analógica a partir del artículo 21.7ª del CP cuando no se cumple el elemento temporal, se ha apreciado la analógica en los casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de forma importante contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado. Así, la STS núm. 809/2004, de 23 junio dice que'esta Sala ha entendido que la circunstancia analógica de colaboración con la justicia requiere una aportación que, aun prestada fuera de los límites temporales establecidos en el artículo 21.4ª del Código Penal , pueda ser considerada como relevante a los fines de restaurar de alguna forma el orden jurídico perturbado por la comisión del delito'.

La Sala entiende que sí debe tenerse en cuenta, para ambos acusados Cayetano y Celestino esta circunstancia atenuante, pues desde el momento de la investigación policial, sus manifestaciones han permitido simplificar el trabajo policial y, sobre todo, son la base para la condena del otro acusado, sin perjuicio de su corroboración por elementos externos.

También se ha solicitado la aplicación de la circunstancia atenuante del art. 21.5ª del Código Penal para los acusados Cayetano y Celestino . La STS de fecha 7 de diciembre de 2002 establece:'Dicho artículo considera como circunstancia atenuante haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral. Por su naturaleza objetiva, esta circunstancia prescinde de los factores subjetivos propios del arrepentimiento; por su fundamento político criminal se configura como una atenuante que hace derivar la disminución de responsabilidad de la legítima y razonable pretensión del Legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito. Como consecuencia de este carácter objetivo, su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial: se estimará siempre que los efectos previstos se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio. El elemento sustancial consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, de la reparación moral o incluso de la reparación simbólica. Esta reparación debe ser suficientemente significativa y relevante para no conceder efecto atenuatorio a acciones ficticias, pero no puede exigirse que sea total, despreciando aquellos supuestos en los que el autor hace un esfuerzo de reparación significativo, aunque sea parcial, pues también se ha incluido en la atenuación la disminución de los efectos del delito, y es indudable que una reparación parcial significativa contribuye a disminuir dichos efectos'.

Consta en el Rollo de Sala que en fecha 10 de marzo de 2018 el acusado Cayetano ingresó en la cuenta de consignaciones de este órgano jurisdiccional la cantidad de 550 euros, que según escrito de su defensa, respondía a la cantidad obtenida el único día que manipuló la máquina. Se considera que, dada la cuantía de responsabilidad civil y el importe de la consignación, sí debe estimarse para este acusado la circunstancia atenuante.

Pero no para el acusado Celestino , pues su solicitud se basa en que en diversas ocasiones su defensa se ha puesto en contacto con la entidad denunciante para ofrecer en pago de cierta cantidad, ofrecimiento que siempre ha sido rechazado. Tal alegación no hubiera impedido que este acusado, conociendo la cantidad defraudada, hiciera un ingreso económico, de la misma manera que ha efectuado el otro acusado.

QUINTO.-Procede entrar, a continuación, en el análisis penológico, teniendo en cuenta que los hechos son constitutivos de un delito continuado de estafa de los arts. 74 , 248 y 249 del Código Penal . Dado que ya se ha agravado el hecho fáctico y se ha aplicado el delito continuado, nuevamente no puede agravarse, aplicando la pena en su mitad superior, pues se estaría vulnerando el principio 'non bis in idem': ese mecanismo de la suma de cuantías se tomaría en consideración dos veces para sucesivas agravaciones de la pena, una para convertir los delitos leves en delito (art. 74.2) y otra para imponerla en su mitad superior por tratarse de un delito continuado (Art. 74.1).

Al respecto, la Sentencia nº 84/2009 del T.S., de fecha 30/01/2009 :'En relación a la continuidad en los delitos patrimoniales, en el pleno no jurisdiccional de esta Sala, celebrado el día 18 de julio de 2007, se examinó la necesidad de unificar criterios en torno a la penalidad del delito continuado de estafa y apropiación indebida y aunque no se tomó un Acuerdo formal, que se pospuso para otro pleno, se coincidió en la siguiente conclusión: En los delitos continuados patrimoniales, lo previsto en el apartado segundo del artículo 74 CP constituye una regla no incompatible con el criterio general de punición de los delitos continuados previsto en el apartado primero de ese mismo artículo. Y ese pleno tuvo su continuación en el celebrado el 30 de octubre de 2007, en el que, partiendo de la conclusión alcanzada en el pleno anterior de 18 de julio, se desarrolló el mismo alcanzándose el siguiente Acuerdo: 'El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1, sólo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración'.

En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo 173/2012, de 28 de febrero :'La idea que late en el Acuerdo obliga a concluir la exclusión del efecto agravatorio en determinados supuestos, para impedir que su aplicación conduzca a la doble incriminación de un mismo hecho. Así, por ejemplo, en aquellas ocasiones en que la suma del perjuicio total ocasionado haya sido ya tomada en consideración para integrar acciones constitutivas de falta en un único delito continuado, no procederá el efecto agravatorio de la regla primera del art. 74 CP . En definitiva, se trata de evitar la aplicación de la regla general agravatoria, prevista en el art. 74.1 CP a aquellos delitos en los que el importe total del perjuicio haya determinado ya un cambio de calificación jurídica y la correlativa agravación (v.gr. faltas de estafa o apropiación indebida que se convierten en delito continuado o delitos de estafa o apropiación indebida que, por razón de su importe, se desplazan del tipo básico al subtipo agravado). En esta situación, mantener la aplicación incondicional del art. 74.1 CP implicaría el menoscabo de la prohibición constitucional de 'bis in idem', infringiendo así la medida de la culpabilidad predicable del autor.'

El art. 249 del Código Penal establece una pena de prisión de 6 meses a 3 años. Al acusado Carmelo se le va imponer una pena de prisión de 2 años, al considerar que su actuación merece especial sanción penal, ya que la manipulación de la máquina fue propuesta por él a diversas personas ya desde el mes de enero de 2016 y se fue desarrollando en el tiempo hasta, como mínimo, el mes de marzo de 2016. Por otro lado, no sólo engañó a la empresa, sino también a sus amigos Cayetano y Celestino , haciéndoles creer que no les pasaría nada porque las cámaras no grababan y que, si ocurría algo, él se encargaría de todo.

Al acusado Celestino , al aplicar el art. 66.1.1ª del Código Penal , se le va a imponer la pena de 9 meses de prisión, a tenor de que se realizaron varios actos de manipulación y que la cantidad defraudada excede de la mínima de 400 euros que exige el precepto.

Al acusado Cayetano , al aplicar el art. 66.1.2ª del Código Penal , se le va a imponer la pena de 4 meses de prisión, al considerar los mismos argumentos indicados en el párrafo anterior.

Las penas de prisión llevarán aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56 del Código Penal ).

SEXTO.-Conforme al art. 116 del Código Penal , los acusados deberán indemnizar de forma solidaria a la entidad Video Juegos Murcia, S.L. en la cantidad de 3889 euros, más intereses legales.

Se ha alegado por el Letrado y la Letrada de la defensa que dicha entidad no es la que tiene concedida la explotación de la máquina ruleta, sino que únicamente tiene la licencia de explotación del local, conforme a los folios 89 y ss. Efectivamente, consta en el folio 87 y 88 de las actuaciones que la licencia de explotación de la ruleta corresponde a otra empresa, Recreativos Videmur, S.L., y el testigo Esteban ha contestado que él es el legal representante de ambas empresas, y que Video Juegos Murcia, S.L. le factura a Recreativos Videmur, S.L.

Bien, al margen de las relaciones comerciales entre ambas empresas, no debe perderse de vista el contrato de co-explotación entre la entidad Video Juegos Murcia, S.L. y el acusado Carmelo . Es este documento el que fija en concreto los derechos económicos de cada parte, de tal manera que Carmelo liquidaba su porcentaje de participación en la ganancia de las máquinas con la entidad Video Juegos Murcia, S.L. Y así ha venido también ratificado por la testifical de Luis Antonio , comercial de esta última entidad. Es obvio, por tanto, que la empresa que ejerce la acusación particular es a la que se le ha causado el perjuicio por el ilícito penal analizado.

SÉPTIMO.-Conforme al art. 240 de la LECR y el art. 123 y 124 del Código Penal , procede imponer a los acusados las costas causadas, incluidas las de la acusación particular.

VISTOSlos preceptos legales citados en la sentencia y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de SU MAJESTAD EL REY

Fallo

QueDEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOSa Carmelo como autor de un delito continuado de estafa del art. 248 y 249 y 74 del Código penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; y le imponemos la pena de2 AÑOS de PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y al abono de 1/3 de las costas que se hubieran causado, incluidas las de la acusación particular.

QueDEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOSa Cayetano como autor de un delito continuado de estafa del art. 248 y 249 y 74 del Código penal , con la concurrencia de la circunstancia analógica atenuante de confesión del art. 21.4 ª y 21.7ª del Código Penal , y la circunstancia atenuante de reparación del daño del art. 21.5ª del Código Penal ; y le imponemos la pena de4 meses de PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y al abono de 1/3 de las costas que se hubieran causado, incluidas las de la acusación particular.

QueDEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOSa Celestino como autor de un delito continuado de estafa del art. 248 y 249 y 74 del Código penal , con la concurrencia de la circunstancia analógica atenuante de confesión del art. 21.4 ª y 21.7ª del Código Penal ; y le imponemos la pena de9 meses de PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y al abono de 1/3 de las costas que se hubieran causado, incluidas las de la acusación particular.

En sede de responsabilidad civil, se condena a los acusados Carmelo , Cayetano y Celestino a que abonen, de forma solidaria y directa, a la entidad Video Juegos Murcia, S.L. la cantidad de 3889 euros, más intereses legales.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación en el plazo de 10 días a contar desde su notificación, para la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Murcia.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando en primera instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.