Sentencia Penal Nº 125/2020, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 207/2020 de 08 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA
SECCIÓN TERCERA
Rollo de Apelación nº 207/2020
SENTENCIA NÚMERO Nº 125/20.
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
Dª. TÁRSILA MARTÍNEZ RUIZ
MAGISTRADOS:
D. JESÚS M. HERNÁNDEZ COLUMNA
D. IGNACIO F. ANGULO GONZÁLEZ DE LARA
En la Ciudad de Almería, a ocho de mayo de dos mil veinte
La Sección tercera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo número 207/2020, el
Juicio Oral número 70/2020, procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Almería, por un delito de amenazas
en el ámbito de la violencia contra mujer contra Lorenzo , representado por la Procuradora Dña. Olga García
Gandía y defendido por el letrado D. Aquilino Garfias Espejo, siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo.
Sr. Magistrado D. Ignacio F. Angulo González De Lara

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la Sentencia apelada como relación de trámite y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO.- Por la Ilma. Srª. Magistrada-Juez de Adscripción Territorial de Almería y del Juzgado Penal nº 3 de Almería, en la referida causa se dictó Sentencia de fecha dieciseis de marzo de dos mil veinte, cuyos Hechos Probados son del tenor literal siguiente: 'Resulta probado a tenor de la prueba practicada en el acto del juicio oral y así se declara, que el acusado Lorenzo con DNI- NUM000 , mayor de edad en la fecha de la comisión de los hechos, reincidente y en situación de prisión provisional comunicada y sin fianza por auto de fecha 3 de Enero de 2020 acordada por el Juzgado Mixto nº 3 de DIRECCION000 ( Almería), del que a efectos de reincidencia al haber sido ejecutoriamente condenado por sentencia firme de fecha 26/02/16, sentencia dictada por el juzgado de lo Penal nº 4 de Jaén por un delito de amenazas en el ámbito de la violencia sobre la mujer y pesando sobre el mismo la prohibición de comunicarse y acercarse a su expareja María Dolores derivada de la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Jaén de fecha 27/09/19, ejecutoria 234/19 en la que se le prohíbe acercarse a menos de 100 metros y comunicarse con ella durante un periodo de 2 años,siendo conocedor de la mencionada prohibición el día 28/12/2019,sobre las 10:30 horas con intención de comunicarse con su expareja, le mandó mensajes de audio vía Whashapp a la madre de María Dolores en los que le decía expresiones tales como;' OYE GORDA ,DILE A TU HIJA QUE COMO ME DENUNCIE A VER QUIEN VA A PASARLO PEOR,SI MI HIJA O LA TUYA, DISELOA LA ZUMBADA DE TU HIJA TODO LO QUE DIGAÍS LO VAIS A PASARA PASAR PEOR,NO PONGAIS A MIHIJA EN MI CONTRA ....' causando en la perjudicada el consiguiente temor..



TERCERO.- Dicha Sentencia contiene el siguiente Fallo: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Lorenzo con DNI- NUM000 , mayor de edad en la fecha de la comisión delos hechos, reincidente y en situación de prisión provisional comunicada y sin fianza por auto de fecha 3 de Enero de 2020 acordada por el Juzgado Mixto nº 3 de DIRECCION000 ( Almería), como autor criminalmente responsable con la concurrencia de circunstancia modificativa de responsabilidad criminal de la agravante de reincidencia prevista en el artículo 22.8 del Código Penal ,como autor de un delito de amenazas en el ámbito de la violencia sobre la mujer,previsto y penado en el artículo 171.4 y 5 del Código Penal , a la pena de 1 año de prisión y la accesoria legal de la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por eltiempo de la condena,con 5 años de privación del derecho de tenencia y porte de armas y la prohibición de aproximación a Dª María Dolores a menos de 500 metros a su domicilio, trabajo o cualquieera que sea el lugar en el que se encuntre, y de comunicarse con ella por cualquier medio( directo e indirecto) por tiempo de 5 años ( artículo 57 del Código Penal ).Laprivación del derecho a la tenencia y porte de armas por un periodo superior a 2 años conllevará la perdida del permiso o licencia( artículo 47 del Código Penal ), con expresa imposición de costas.'

CUARTO.- Por la representación procesal del condenado se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación en el que fundamento la impugnación sobre la base de los motivos que figuran en el mismo.



QUINTO.- El recurso deducido fue admitido en ambos efectos, dándose traslado al Ministerio Fiscal y a la acusación particular, que lo impugnaron solicitando la confirmación de la sentencia recurrida.



SEXTO.- Se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde se han observado las prescripciones del trámite, señalándose el día de hoy para deliberación, votación y fallo y declarándose concluso para Sentencia.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los consignados con tal naturaleza en la resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia condena a Lorenzo como autor de un delito de amenazas en el ámbito de la violencia sobre la mujer. Frente a dicha decisión se interpone por la defensa del acusado recurso de apelación a fin de que se deje sin efecto la resolución combatida y en su lugar se absuelva a su cliente.

Alega el apelante diversos motivos, así en primer lugar se alega que se ha vulnerado el derecho a la proposición de los medios de pruebas pertinentes en aras al derecho de defensa consagrada en el artículo 24 de la Constitución Española al denegarse la prueba documental propuesta al inicio de la vista; en segundo lugar se alega la aplicación indebida del artículo 171.5 del Código Penal; en tercer lugar se alega una vulneración de la presunción de inocencia tanto respecto del delito de quebrantamiento como respecto de delito de amenazas; en cuarto lugar se interesa que de forma subsidiaria se aplicase el artículo 171.6 del Código Penal; y en quinto y último lugar, se interesa que de forma subsidiaria concurriría la circunstancias previstas en el artículo 21.3 del Código Penal.

Sin embargo, y a pesar de los esfuerzos del recurrente, hemos de anticipar, que ninguno de los motivos pueden prosperar, por lo que procede la confirmación de la sentencia y la desestimación del recurso por los motivos que a continuación vamos a exponer.



SEGUNDO.- En primer lugar, se alega una vulneración del derecho a la proposición de los medios de pruebas pertinentes en aras al derecho de defensa consagrada en el artículo 24 de la Constitución Española al denegarse la prueba documental propuesta al inicio de la vista. Sin embargo dicha alegación no puede ser compartida.

Efectivamente, analizadas las actuaciones se comprueba que parte de la referida documental, fue propuesta en el escrito de defensa, si bien se denegó por el Juzgado de lo penal, lo que justificó que fuera interesada nuevamente en el acto de la vista, junto con la segunda documental que de forma novedosa se interesó en ese momento, todo ello, al amparo de lo prevenido en el 786.2 de la LECrim., que permite a las partes proponer nuevas pruebas al inicio del juicio oral. Ante la denegación de la diligencia de prueba en ese momento, la parte formuló protesta, y en el actual recurso, volvió a interesar dicha prueba en esta segundo instancia, como señala el art 790.3 de la LECrim, siendo la misma admitida e incorporada a los autos. Por ello, ninguna indefensión puede ser admitida, al haberse agotado las vías legales, admitiéndose incluso dicha prueba en segunda instancia, por lo que dicho motivo del recurso no pude ser admitido.



TERCERO.- El siguiente motivo del recurso se justifica en una aplicación indebida del artículo 171.5 del Código Penal, al considerar la parte que no ha resultado acreditado que las presuntas amenazas se hubieran realizado por medio de un quebrantamiento de condena, y todo ello, pues aun admitiendo, que el recurrente envió el mensaje referido en los hechos probados, se afirma que no se hizo con intención de quebrantar el alejamiento, pues la orden de prohibición, no alcanzaba la comunicación con la denunciante por medio de terceras personas o familiares.

Sin embargo no puede acogerse la postura de la parte, pues una cuando ciertamente suele ser habitual que la prohibición se exponga de forma más detallada, incluyendo expresamente que se prohíbe la comunicación mediante terceros, lo cierto es que en el presente caso, la comunicación es directa, aunque utilizando a un tercero.

En efecto, la comunicación mediante tercero, podría generar cierta duda, caso de no estar expresada en la resolución que impone el alejamiento, en supuestos como el reflejado en el recurso de la sentencia de la Audiencia Provincial del Baleares, esto es, cuando la comunicación entre el acusado y un tercero, por motivos ajenos a éste, llega a los oídos de la persona protegida. Sin embargo en el presente caso, el acusado realiza un acto de comunicación directo hacia la victima, utilizando como medio de envió a la madre de aquella. En efecto, tal y como consta en el referido mensaje, cuyo contenido es aceptado por el recurrente y admitido por el acusado en la vista, se inicia refiriendo el acusado a la madre de la víctima ' dile a tu hija'. Es decir, que indiscutiblemente, el acusado quería que dicho mensaje llegase a la persona protegida y con la que no podía comunicarse. Considerar que no tenía intención de comunicarse con ella, o que pudo hacerlo directamente, sería tanto como restar validez a la forma de comunicación por carta, considerando que el acusado pudo llamarla por teléfono que es más directo, o que se limitó a mandar una carta en un buzón y no la entregó a la víctima.

En efecto, atendido el contenido del mensaje, antes trascrito, así como la persona que lo recibió, la madre de la víctima, es evidente que el acusado verificó ta conducta, con pleno conocimiento y conciencia de que le referido mensaje llegaría a la víctima, siendo ese su claro objetivo, que justifica la realidad del quebrantamiento.

Por todo ello, tal motivo del recurso no puede se amparado.



CUARTO.- El siguiente motivo del recurso, se justifica en una presunta vulneración de la presunción de inocencia tanto respecto del delito de quebrantamiento como respecto de delito de amenazas, cuestión que en modo alguno puede ser compartido.

Así en primer lugar y respecto del delito de quebrantamiento de condena que sirve para la agravación de la pena, reitera la parte que la prohibición no incluía la comunicación mediante terceros, y dado que el acusado no es un experto en el mundo jurídico no sabía el alcance, agregado que si realmente tuviera la intención de quebrantar la pena impuesta, se hubiera puesto en contacto de forma directa. Por todo ello, concluye afirmando que dado que el delito de quebrantamiento es doloso, no es admisible la condena.

Bastaría para denegar tales alegaciones remitirnos a lo ya expresado en el anterior fundamento de derecho. En efecto, es evidente que el acusado, aun no siendo experto en derecho, realizó una conducta, enviar un mensaje a una persona con la que no podía comunicarse, utilizando como medio a la madre de ésta, diciéndole a la misma, que se lo dijera a aquella. Por tanto, el acusado sabía lo que hacia, y que esa acción, supondría que el mensaje enviado llegaría a la persona de su expareja, con la cual no podía comunicarse. Por ello, su conducta voluntaria y dolosa, de enviar la información, tiene pleno encaje en el delito referido.

En cuanto al delito de amenazas, se afirma que no había dolo de amenazar, no siendo ni siquiera creíble, ni muchos menos seria la expresión proferida, siendo fruto de la tercera denuncia interpuesta contra el mismo como responsable de un presunto delito de abusos sexuales frente a su hija menor. Sin embargo no puede admitirse dicha postura, sin perjuicio de analizar posteriormente el posible arrebato o la aplicación atenuada del delito, la realidad de la amenaza es indiscutible.

En efecto, tal y como se refleja en los hechos probados, y no es discutido por el recurrente, éste envió un mensaje a la madre de la persona con la que no podía comunicarse, diciéndole expresiones como las reflejadas en los hechos probados, afirmando que 'como me denuncie a ver quien va a pasarlo peor, si mi hija o la tuya, diselo a la zumbada de tu hija todo lo que digáis lo vais a pasara pasar peor'. Tales expresiones, en el contexto en que se sitúan, tiene un evidente contenido amenazatorio, que justifica la condena Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2006 que: 'El delito de amenazas se comete por el anuncio consciente de un mal futuro, injusto, determinado y posible, con el único propósito de crear una intranquilidad de ánimo, inquietud o zozobra en el amenazado, pero sin la intención de dañar materialmente al sujeto mismo ( STS. 593/2003 de 16.4 ), siendo el bien jurídico protegido la libertad y la seguridad, es decir 'el derecho que todos tienen al sosiego y a la tranquilidad personal en el desarrollo normal y ordenado de su vida' ( STS. 832/98 de 17.6 ).

Dicho delito, tipificado en los arts. 169 a 171 se caracteriza, según reiterada jurisprudencia ( SSTS. 268/99 de 26.2 ; 1875/2002 de 14.2.2003 ; auto TS. 1880/2003 de 14.11 , 938/2004 de 12.7 ) por los siguientes elementos: 1º) una conducta del agente integrada por expresiones o actos idóneos para violentar el ánimo del sujeto pasivo, intimidándole con la comunicación de un mal injusto, determinado y posible, de realización más o menos inmediata, que depende exclusivamente de la voluntad del sujeto activo; 2º) es un delito de simple actividad, de expresión o de peligro, y no de verdadera lesión, de tal suerte que si ésta se produce actuará como complemento del tipo; 3º) que la expresión de dicho propósito por parte del agente sea serio, firme y creíble, atendiendo a las circunstancias concurrentes; 4º) que estas mismas circunstancias, subjetivas y objetivas, doten a la conducta de la entidad suficiente como para merecer una contundente repulsa social, que fundamente razonablemente el juicio de la antijuricidad de la acción y la calificación como delictiva.

Abundando en lo expuesto, la sentencia del Tribunal Supremo 8 de febrero de 2007 ha venido a señalar que 'La jurisprudencia de esta Sala (SS. 9-10-1984 , 18-9-1986 , 23-5-1989 y 28-12-1990 ), ha considerado el delito de amenazas como de mera actividad, que se consuma con la llegada del anuncio a su destinatario, y su ejecución consistente en la conminación de un mal con apariencia de seriedad y firmeza, sin que sea necesario la producción de la perturbación anímica que el autor persigue, de manera que basta con que las expresiones utilizadas sean aptas para amedrentar a la víctima'.

A la vista de la doctrina expuesta, ha de ratificarse la calificación de los hechos como un delito de amenazas en el ámbito familiar y concretamente por violencia de género, pues las expresiones poseen un contenido evidentemente intimidatorio. Es evidente que la expresión referida 'va a pasarlo peor', en el seno de una pareja con previas denuncias, tiene un fin evidentemente intimidatorio, no podemos olvidar además, que dichas expresiones se profieren por quien ya había sido condenado por un previo delito de amenazas en el ámbito de la violencia de genero, y hacia la persona con la que no podía comunicarse derivado de la previa condena Así pues, aunque las amenazas fuesen de escasa entidad y, por eso, no integran el tipo del art. 169 CP, es lo cierto que, tras la reforma introducida por la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de protección integral contra la Violencia de Género, en vigor desde el 28 de Junio del año siguiente, las amenazas leves proferidas 'contra quien sea o haya sido su esposa, o mujer que esté o haya estado ligada con él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia', constituyen siempre delito, tipificándose en el art. 171.4 del CP.

Por todo lo expuesto hemos de concluir que concurren todos los requisitos objetivos y subjetivos del referido tipo penal, y por ello, procede la desestimación de dicho motivo de impugnación.



QUINTO.- De forma subsidiaria, se interesaba se aplicase el artículo 171.6 del Código Penal, con la consecuente atenuación de la pena, pretensión que en modo alguno puede ser acogida.

Señalaba la parte que atendido que su conducta fue mediante un terceros, el propio contenido de las expresiones y que se produce tras tener noticia de una denuncia, debe considerarse como una expresión menos grave, y podría justificar la aplicación del referido apartado Sin embargo no puede acogerse dicha postura, en efecto el artículo 171.6 del Código Penal señala que ' no obstante lo previsto en los apartados 4 y 5, el Juez o Tribunal, razonándolo en sentencia, en atención a las circunstancias personales del autor y a las concurrentes en la realización del hecho, podrá imponer la pena inferior en grado.' De este modo es evidente que se trata de una facultad discrecional del Juzgador de instancia que en este caso la deniega afirmando que no consta en los autos circunstancia alguna que justifique dicha aplicación. De este modo, la Juzgadora descarta esa posibilidad, en el ámbito de la discrecionalidad que le concede la Ley, pero es más, este Tribunal considera justificada esa decisión, máxime atenido a que el referido tipo supone una aplicación atenuada de la pena, atendida la menor entidad de los hechos, y evidentemente debe ser referido a los tipos básicos de los apartados 4 y 5 de dicho precepto, pues se torna de difícil aplicación en los casos del subtipo agravado del párrafo segundo del artículo 171.5 del Código Penal, como ocurre en este caso En efecto, dicho subtipo atenuado del Art. 171.6 CP, consideramos que queda descartado, no solo por la ausencia de razones justificadas para su aplicación, sino sobre todo, por haberse ejecutado los hechos quebrantando una previa resolución judicial de incomunicación impuesta al acusado por cometer un previo delito de amenazas, afín al actual. Se ha aplicado un subtipo agravado que se presenta como incompatible con la menor gravedad de los hechos que justificaría la atenuación solicitada en el recurso.



SEXTO.- Por último, se interesa de forma subsidiaria también, la aplicación de la circunstancia atenuante previstas en el artículo 21.3 del Código Penal, de arrebato, pues el acusado actuó en un estado de arrebato, ya que, al conocer la existencia de una nueva denuncia por abusos sexuales contra su hija, habiendo sido sobreseída en dos ocasiones anteriores, le produjo un estado de ansiedad, de arrebato que procedió a realizar dichos mensajes a la madre de la denunciante, y de forma inmediata al tener dicho conocimiento de la tercera denuncia.

Sin embargo, tampoco pude admitirse dicha postura. Así en primer lugar la documental aportada por la parte es de fecha muy anterior a los hechos, así se aportan dos autos de la Audiencia Provincial de Jaén fechados ambos en el mes de junio de 2019, cuando el actual mensaje se remitió en diciembre de dicho año. Ciertamente se alude a otra denuncia en términos análogos, y aun cuando la misma no es aportada, es admitida su existencia por la denunciante, sin que tal denuncia justifique situación de arrebato, que ampare el mensaje enviado. Así en primer lugar, al no acreditarse el momento concreto en que tal denuncia fue conocida por el acusado, y por ende el tiempo que transcurrió desde que la recibe hasta que se realiza la amenaza ahora enjuiciada. Pero es más, la existencia de dicha nueva denuncia, tampoco justifica un estado de arrebato que ampare la conducta del acusado.

Señala la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( Sentencias del Tribunal Supremo núms. 1385/98 de 17 de noviembre, 59/2002 de 25 de enero y 909/2016 de 30 de noviembre), que el fundamento de la atenuante del art. 21.3 CP radica en ' ...la disminución de la imputabilidad (o de las facultades volitivas e intelectivas) que se pretende por la ofuscación de la mente y de las vivencias pasionales determinados por una alteración emocional fugaz (arrebato) o por la más persistente de incitación personal (obcecación) pero siempre produciéndose por una causa o estimulo poderoso.' En ambas modalidades precisa para su estimación que haya en su origen un determinante poderoso de carácter exógeno o exterior y de entidad suficiente para desencadenar un estado anímico de perturbación y oscurecimiento de sus facultades psíquicas con disminución de las cognoscitivas o volitivas del agente, de modo que sin alcanzar la cualidad propia del trastorno mental transitorio completo o incompleto, exceda del leve aturdimiento que suele acompañar a ciertas infracciones .

En el presente caso, como decimos, en primer lugar falta la acreditación del tiempo en que se recibe la ultima denuncia por abuso sexual a su hija menor, el contexto en que se produce, o la forma en que se recibe El propio acusado mantuvo que pudo tener conocimiento de esa noticia el día anterior, esto es, admitiría que pudo pasar un lapso de tiempo de hasta 24 horas entre la situación que podría generar su arrebato y su conducta, pero es que la perjudicada, sostiene que la referida denuncia, que ademas provino del hospital, es del día 15 de diciembre, y los hechos ocurren el día 28 de diciembre, trece días después, evidenciando un tiempo de reflexión previo a los hechos, y un conocimiento de su actuar, que impide que puede considerarse que él acusado tuviera una alteración emocional alguna que afectase a su capacidad psíquica.

Por todo ello, debe desestimarse dicha pretensión, es doctrina reiterada del Tribunal Supremo que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen, SSTS. 23.4.2001, 29.11.99, y en igual línea SSTS. 21.1.2002 , 2.7.2002 , 4.11.99, que añaden que no es aplicable respecto a las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo.' ( STS 922/2010). En el presente caso, como decimos, la única prueba de dicha situación deriva de los autos aportados en esta segunda instancia del mes junio, seis meses antes de los actuales hechos, que por su distancia temporal, no pueden justificar arrebato en el momento de los hechos. Las alusiones de la nueva denuncia, no solo están carentes de prueba, sobre su contenido sino sobre el momento en que fue conocida por el acusado, que en cualquier caso, no es inmediata, por lo que no puede admitirse dicha arrebato.

SÉPTIMO.- Por todo ello, ha de desestimarse el recurso y por ende, debe ser confirmada la resolución recurrida, sin que se aprecien, no obstante, motivos para hacer expresa imposición de las costas de esta alzada, que serán declaradas de oficio ( art. 240.1º LE Crim.).

Vistos los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada con fecha dieciséis de marzo de dos mil veinte por la Illma Srª. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 3 de Almería, en el Juicio Oral 70/2020 de que deriva la presente alzada, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución con declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.