Sentencia Penal Nº 125/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 39/2020 de 27 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN NOVENA
BARCELONA
Rollo nº 39/20
Procedimiento Abreviado nº 401/19
Juzgado de lo Penal nº 7 de los de Barcelona
SENTENCIA Nº.
Ilmas. Señorías. :
Dª. Mª Fernanda Tejero Seguí
Dª Carmen Sucías Rodríguez
D. Fco. Javier Molina Gimeno
En la ciudad de Barcelona, a 27 de Febrero de 2020.
VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº 39/20, formado para sustanciar el recurso de apelación
interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 7 de los de Barcelona, en el Procedimiento
Abreviado núm. 401/19 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por un delito de ROBO CON FUERZA
en vivienda habitada, en grado de tentativa, siendo parte apelante el acusado, Arcadio y parte apelada
el Ministerio Fiscal y actuando como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª Fernanda Tejero Seguí, quien
expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 13 de Enero de 2020, se dictó sentencia en cuyos hechos probados literalmente reproducidos responden al siguiente y textual tenor: 'HECHOS PROBADOS : ÚNICO. Arcadio , condenado por sentencia firme de fecha 11 de junio de 2019 dictada por el juzgado de lo penal número 26 de Barcelona en procedimiento abreviado número 341/18 por un delito de robo con fuerza a la pena de cinco meses de prisión, sobre las 01:45 horas del día 29 de agosto de 2019, con el propósito de obtener un ilícito enriquecimiento patrimonial, se dirigió al inmueble sito en el número NUM000 de la CALLE000 de la localidad de Barcelona y, tras trepar por el andamio colocado en la fachada hasta el balcón de la vivienda habitual de la propietaria, Florencia , del NUM001 , accedió a su interior tras fracturar la persiana y la ventana del balcón, donde fue sorprendido por efectivos policiales cuando se escondía en una de las habitaciones después de haber, revuelto el mobiliario de la vivienda, con la intención de sustraer cuanto de valor hallarse. Florencia se había ido unos días de vacaciones. Los desperfectos ocasionados por Arcadio en la vivienda asaltada fueron debidamente indemnizados por la compañía aseguradora, sin que tenga nada que reclamar.'

SEGUNDO.- En la parte dispositiva de esa Sentencia textualmente se dice: ' FALLO: Que condeno a Arcadio como autor responsable de un delito de robo con fuerza en casa habitada en grado de tentativa previsto y penado en los artículos 237 , 238.1 y 2 y 241 en relación con los artículos 15.1 , 16 y 62 del Código Penal con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal , a la pena de un año y nueve meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, así como al pago de las costas procesales.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por las representación procesal del prenombrado acusado , en cuyo escrito, tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesando la revocación de la sentencia recurrida a efectos absolutorios y en los términos que dejó explicitados.



CUARTO.- Admitido a trámite dicho recurso, se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas para que en el término legal formularan alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, impugnando expresamente el recurso el Ministerio Fiscal mediante escrito de fecha 3 de Febrero de 2020, en el sentido de interesar la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la calendada sentencia. Una vez efectuado ese preceptivo traslado, se elevaron las actuaciones, previo reparto, a esta Sección Novena para la postrera fase de sustanciación y resolución del recurso.



QUINTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedaron los mismos vistos para Sentencia.

HECHOS PROBADOS ÚNICO-. Se aceptan los de la instancia. ÚNICO. Arcadio , condenado por sentencia firme de fecha 11 de junio de 2019 dictada por el juzgado de lo penal número 26 de Barcelona en procedimiento abreviado número 341/18 por un delito de robo con fuerza a la pena de cinco meses de prisión, sobre las 01:45 horas del día 29 de agosto de 2019, con el propósito de obtener un ilícito enriquecimiento patrimonial, se dirigió al inmueble sito en el número NUM000 de la CALLE000 de la localidad de Barcelona y, tras trepar por el andamio colocado en la fachada hasta el balcón de la vivienda habitual de la propietaria, Florencia , del NUM001 , accedió a su interior tras fracturar la persiana y la ventana del balcón, donde fue sorprendido por efectivos policiales cuando se escondía en una de las habitaciones después de haber, revuelto el mobiliario de la vivienda, con la intención de sustraer cuanto de valor hallarse. Florencia se había ido unos días de vacaciones. Los desperfectos ocasionados por Arcadio en la vivienda asaltada fueron debidamente indemnizados por la compañía aseguradora, sin que tenga nada que reclamar.'

Fundamentos

PRIMERO.-Recurso interpuesto por el acusado, Arcadio .

Aduce el apelante como motivo en el que basamenta el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia condenatoria de instancia, vulneración del principio de presunción de inocencia. Alega que el ahora apelante movido por un Estado de necesidad entró en la vivienda pensando que la misma era de una entidad bancaria y se encontraba deshabitada, siendo su única intención ocupar la misma y asegurarse que en esta se podían instalar el y su hijo menor y refuta la plataforma indiciaria en la que la Juzgadora de instancia edifica la condena penal. Reclama de este Tribunal la revisión del fallo condenatorio y el dictado de una sentencia absolutoria en esta alzada.



SEGUNDO.- En punto al invocado error en la valoración de la prueba y con carácter general hemos de recodar que compete al Juez de instancia en base a lo dispuesto en el art. 741 de la LECRIM, apreciar las pruebas practicadas en el juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia y las conclusiones fácticas a las que así llegue habrán de reputarse correctas salvo cuando se demuestre un manifiesto error o cuando resulten incompletas, incongruentes o contradictorias. El Juzgador de primer grado es el que por su apreciación directa y personal de la actividad probatoria, está en mejores condiciones para obtener una valoración objetiva y crítica del hecho enjuiciado, sin que sea lícito sustituir su criterio por el legítimamente interesado y subjetivo de la parte, sin un serio fundamento.

Con apoyo en tales pautas jurisprudenciales es palmario que ha de fenecer el motivo de recurso que nos ocupa pues, de un lado, examinada la prueba practicada en el plenario, es de concluir que las valoraciones probatorias efectuadas en la Instancia lejos de ser irracionales, arbitrarias o aleatorias, son adecuadamente ponderadas y ajustadas a las pruebas que han sido practicadas bajo la directa e insustituible inmediación de aquel, sin que sea advertible en sus conclusiones probatorias la irracionalidad del juicio que podría propiciar su revocación y sin que sea dable, tampoco, sustituir el criterio imparcial, razonado y objetivo de la Ilma. Juzgadora de Instancia por el interesado y subjetivo criterio de la parte apelante.



TERCERO.- Pues bien, el recurso que no cuenta con el respaldo del Ministerio Fiscal carece de recorrido.

En primer lugar, el apelante carecía de título y de legitimación para acceder y permanecer en el interior del citado inmueble, siendo que el acusado accedió a la vivienda por el andamio hasta el tercer piso, como así vino declarado por los agentes Mossos DEsquadra, concretamente el TIP NUM002 , el cual observó cómo se hallaba la persiana levantada, cristales en el suelo y los cajones de la vivienda revueltos, encontrándose a continuación al ahora recurrente bajo la cama; es más, en el cacheo que efectuaron los agentes al acusado, éste portaba un 'rossinyol' (ganzúa) empleada para forzar y en consecuencia con potencial disponibilidad para llevar a cabo la entrada y posterior sustracción.

Al llegar la dotación policial al citado inmueble, tras ser avisados del 112 por un posible robo con fuerza, según depusieron los agentes de policía que atestiguaron en el plenario, los mismos subieron por el andamio hasta el tercer piso de la vivienda, en la que ya observaron la persiana levantada, cristales en el suelo y tras, identificarse, entraron y observaron los cajones de la vivienda revueltos, todo salido de su lugar, escondido bajo la cama al acusado, al cual, tras efectuar un cacheo se le encontró, tal y como así viene recogido en el atestado, una ganzúa, empleada para forzar, sin que por el contrario, se le encontrará bombín ni llave alguna, pues de haber sido así se hubiera reflejado en el correspondiente atestado policial. Los agentes remarcaron que los objetos de la vivienda se hallaban revueltos y tirados por el suelo. El agente policial número NUM003 manifestó recordar que, fueron alertados por un vecino de enfrente de la citada vivienda y que al ver cristales rotos y la persiana rota, y sin que contestara nadie en el interior de ésta, encontraron al acusado bajo la cama.

Igualmente dicho agente puntualizó que, los efectos, el joyero estaban por el suelo, así como los pendientes y collares se hallaban separados y el colchón de la cama levantado.

La propietaria de ese piso, del NUM001 manifestó a la policía que ese piso era de su propiedad y que concretamente el día 29 de agosto de 2019, sobre las 02:00 horas de la madrugada llegaba de vacaciones cuando observó una patrulla de los Mossos DEsquadra, los cuales se hallaban en el portal de su vivienda, siendo informada por estos que, un hombre había entrado en su domicilio y lo habían interceptado 'in graganti'.

Así las cosas, resulta palmaria la presencia de prueba de cargo de entidad y calado suficiente para enervar la presunción de inocencia.

El acusado, por el contrario, manifestó que, acudió al citado inmueble teniendo conocimiento de que el mismo podía ser propiedad del banco y sin que en el interior de éste existieran moradores, pues su intención era de ocupar y no robar en el mismo. Declaró que, portaba un bombín con llave al objeto de poder cambiar la cerradura y que cuando entro en la habitación se percató que debía vivir alguien, al abrir un cajón y encontrar en el interior de éste ropa interior. No obstante, esta Sala valorando la declaración del mismo en sede de plenario, incurre en diversas contradicciones con relación a la declaración prestada en fase instructora. Por un lado, o al menos no ha quedado acreditado que, al acusado se le encontrará bombín con llave alguna, pues la declaración de los agentes Mossos DEsquadra y en el cacheo que se efectuó al mismo, sólo le pudo ser interceptado una ganzúa, con lo que, el alegato vertido por el acusado al objeto de entrar en el inmueble para residir en éste, carece de fundamento y acreditación probatoria, es más, y así quedó comprobado que el acusado accedió a través del andamio hasta el tercer piso de la vivienda, forzando la persiana para acceder a su interior. En aras de longicidad y sentido común, tampoco el acusado vertió explicación alguna sobre el hecho de que la vivienda, se hallará toda revuelta, con los cajones por el suelo, si en última instancia, la única intención que ostentaba el acusado era la de residir en el citado inmueble. A mayor abundamiento, el ahora recurrente no acreditó en ningún momento la falta de residencia o las condiciones de habitabilidad en la que supuestamente se encontraba viviendo con su hijo menor de edad, circunstancias que no han resultado probadas de ninguna manera y en ninguna fase del procedimiento. Y por último, tampoco ha podido dar explicación alguna al hecho de que los pendientes y collares se hallarán separados y la vivienda en su totalidad 'regirada'.



CUARTO.- Analizando en segundo lugar, el motivo apelacional radicado en el error en la valoración de la prueba e infracción de precepto penal en cuanto a considerar los hechos indebidamente encuadrados en el tipo penal de robo con fuerza en las cosas en casa habitada, debe decirse que tal planteamiento, partiendo de la inmutabilidad del relato de hechos probados consignado en la meritada sentencia, deviene a todas luces improsperable, dado que el ánimo sustractivo y lucrativo que presidió la conducta del acusado fluye de su forma de actuar, habida cuenta que accedió al domicilio de la perjudicada, accediendo por el andamio, con los consiguientes daños en persiana y cristales, y, ya dentro de la vivienda, revolvió todo su interior, cajones, joyas, las cuales así fueron observadas tanto por la propietaria del inmueble como por los propios Agentes Mossos DEsquadra que lo interceptaron a los pocos minutos de haber accedido el acusado. En consecuencia debe salirse del alegato blandido por el acusado, en cuanto a poder tipificar su conducta en un delito de allanamiento de morada.

A este respecto, se ha dicho que la razón de ser de este concreto tipo penal la constituye tanto la motivación principal de evitar el encuentro con personas, como la complementaria de la santidad del hogar - complejo de robo y allanamiento- (v. SS. 25 marzo 1968 [RJ 19681560], 22 febrero 1972 [RJ 1972868] y 8 febrero 1975 [RJ 1975377], entre otras). Se combate, no sólo la peligrosidad del robo en casa habitada ajena (incluso cuando el delincuente se haya cerciorado de la ausencia de los moradores), sino también la mayor antijuridicidad que acompaña al ataque suplementario a lo que constituye marco de intimidad merecedor de protección añadida (v. SS. 5 julio 1988 [RJ 19886493], 9 octubre 1989 [RJ 19897646], 15 marzo 1991 [RJ 19912161] y 19 julio 1993 [RJ 19936153], entre otras); añadiéndose que 'cuando el robo se comete en un piso, vivienda o domicilio, o cualquier otra denominación que signifique el albergue que constituye la morada de una o más personas, aunque se encuentren ausentes, el robo ha de subsumirse en el subtipo agravado 241 del Código Penal' ( Sentencia de 2 diciembre 1998 [RJ 198810080]).

Así las cosas, defendiendo la doctrina jurisprudencial hoy dominante debemos sentar que la acción de allanar quedaría absorbida por el dolo o intención realmente buscado por el autor, que no sería otro que el de atentar contra la propiedad ajena, configurando una relación de concurso medial en el caso de los robos con intimidación o violencia (ya que en los delitos de robo con fuerza existe una agravación específica para el caso de que se cometan en casa habitada).

La jurisprudencia del TS ha establecido que el delito de allanamiento de morada es autónomo e independiente de otros delitos con los que puede concurrir, y que debe penarse separadamente, incluso cuando sirva como medio para cometer éstos, siempre que no sea elemento integrador de los mismos, como ocurre por ejemplo en el supuesto de robo en casa habitada, atendiendo a los distintos bienes jurídicos que una y otra figura delictiva protegen -el patrimonio y la integridad física en el robo, la intimidad y la inviolabilidad del domicilio en el allanamiento.

Como ha venido manteniéndose por el Tribunal Supremo, el argumento de la absorción del dolo de allanar en el de robar, no puede ser admitido. Una de las novedades del vigente Código Penal ha sido la supresión de la agravante de morada y la limitación del subtipo agravado de casa habitada al delito de robo con fuerza en las cosas.

La conclusión de este efecto combinado es que, en relación al delito de robo con violencia o intimidación cometido en casa habitada, debe ser aplicable el delito de allanamiento en la redacción del art. 202-1º, ya que en otro caso, el plus de reprochabilidad que pudiera suponer cometer el delito en el domicilio de la víctima quedaría sin el correlativo incremento de pena, lo que dejaría desprotegidos concretos bienes jurídicos como son el riesgo de enfrentamiento con los posibles moradores de la vivienda, lo que de por sí supone una mayor peligrosidad del imputado, y, además, la violación de la intimidad del hogar, es decir, de ese espacio donde la persona y su familia desarrollan su privacidad, y todo ello, precisamente en relación al delito de robo con violencia o intimidación, lo que pone de manifiesto un claro despropósito en relación al robo con fuerza porque tratándose de robo con fuerza sí que está contemplada esta circunstancia a través del subtipo agravado del art. 241. ( STS 26-5-99 ).

Es obvio que en el supuesto de autos la corrección de la calificación jurídico penal, a la vista de tales premisas y consideraciones jurisprudenciales, deviene inobjetable e incontestable, pues los hechos fueron debidamente incardinados en el delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada, comprendido y penado, en los arts.

237, 238.2 y 241 del C.penal, siendo el caso que el escalo (accedió a través de un andamio) y la fractura, los daños producidos constituyen, elementos normativos configuradores del dicho ilícito penal.

Es decir, el acusado, según lo probado en el plenario, no pretendía causar daños 'animus damnandi' y mantenerse en la morada ajena contra la voluntad de su dueña, (pues en modo alguno quedó acreditado que el ahora recurrente conociera o supusiera que la vivienda estuviese desocupada), sino apoderarse de dinero o de efectos de valor que pudiese encontrar en su interior, lo que naturalmente debe ser reputado como delito de robo con fuerza en las cosas cometido en vivienda habitada, como complejo delictivo que debe absorber aquéllas conductas aisladamente consideradas.

El motivo, por tanto, ha de sucumbir.



QUINTO.-En cuanto al último de los motivos blandidos que discurre por el motivo basado en el error en la apreciación de la prueba, en cuanto a la eximente y subsidiaria atenuante de drogadicción, el recurso debe correr la misma suerte desestimatoria, habida cuenta que, como es sabido la apreciación de dicha circunstancia requiere prueba acerca de la abolición o anulación completa de las facultades intelectivas, cognoscitivas y volitivas del acusado y es el caso que, de la prueba practicada en el plenario, no es dable alcanzar dicha conclusión, siendo que cual se razona atinadamente en la sentencia analizada, la juzgadora 'a quo' razono ampliamente la falta de indicio alguno de que, en el momento preciso de la comisión del ilícito penal el ahora acusado cometiera el mismo a consecuencia de hallarse bajo la influencia de sustancias tóxicas, ello no resultó acreditado de modo alguno, no sólo por cuanto en ese estado sería imposible que, dada la dinámica comisiva, hubiera realizado todos los actos necesarios para subir al piso de arriba, revolver todo el interior de la vivienda, y reaccionar cuando fue descubierto como lo hizo, sino por el hecho de que no apreciaron dicho estado de intoxicación ni los agentes que realizaron la detención, ni apreció ninguna circunstancia ni se objetivó a pesar de que el acusado acudió a Urgencias (CAS, Folio 27) y refirió consumo de cocaína y heroína, para a continuación rechazar la valoración médica. De igual forma como así se constata en la resolución recurrida, los Informes médicos aportados por la defensa letrada del recurrente, solo constatan que el mismo era abstinente en el año 2018, como consecuencia del control de orina efectuado al mismo y a continuación se aportan dos informes más de Septiembre y Diciembre de 2019, donde en el primero de ellos se manifiesta por el apelante 'haber recaído' sin más corroboración periférica. El hecho de que el acusado fuera consumidor de sustancias estupefacientes no le convierte 'per se' en ser merecedor de la apreciación de circunstancia atenuante alguna, pues, como anteriormente se ha manifestado, al momento concreto de los hechos ninguna prueba existe de que el Sr. Arcadio se hallara influenciado por el consumo de tóxicos, que pudieran afectar aun parcialmente, sus facultades volitivas o cognitivas.



SEXTO.- En punto a las costas procesales causadas en esta alzada, procede declararlas de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. Rey y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la respectiva representación procesal del acusado , Arcadio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm.

7 de los de Barcelona, con fecha 13 de Enero de 2020, en sus autos de Procedimiento Abreviado arriba referenciados, y, en su consecuencia, CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE DICHA SENTENCIA y declaramos de oficio las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas y hágaseles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación exclusivamente por infracción de precepto penal de carácter sustantivo o de otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal ( arts. 847.1-b y 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Sra.

Magistrada Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo el Secretario Judicial doy fe.