Sentencia Penal Nº 125/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 982/2019 de 06 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION 16

MADRID

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 982 / 19

Origen: Diligencias Previas 2585-17

Juzgado de Instrucción nº 51 de Madrid

PONENTE: ILMO. SR. D. FRANCISCO-DAVID CUBERO FLORES

La Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente:

SENTENCIA 125/20

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Iltmos. Sres. de la Sección 16ª

Magistrados

D. MIGUEL HIDALGO ABÍA. ( Presidente)

D. FRANCISCO-DAVID CUBERO FLORES ( Ponente).

Dª. PILAR ALHAMBRA PEREZ.

En Madrid a seis de marzo de dos mil veinte.

VISTA en juicio oral y público ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial la causa nº PAB 982-19, seguida por delito de estafa en el que aparece como acusado Jose Augusto, nacido en Santa Cruz ( Bolivia) el NUM000 de 1981, hijo de Jesús Luis y de María Teresa con NIE: NUM001, de nacionalidad boliviana, en situación irregular en España , representado por Procuradora Sra. Almansa Sanz y defendido por la Letrada Sra. Evangelio Gamero , habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.- La presente causa se incoo en virtud de denuncia de perjudicados , habiendo sido instruida por el Juzgado de Instrucción número 51 de Madrid, llevándose a cabo las diligencias que se estimaron pertinentes y alcanzada la fase intermedia el Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de delito continuado de estafa del artículo 248 del C. Penal en relación al 250.1.5 y 74 del mismo texto legal solicitando para el acusado la pena de 4 años de prisión, accesorias, multa de 12 meses con cuota diaria de 10 euros, con responsabilidad personal subsidiaria caso de impago y costas. La defensa se mostró disconforme con la calificación del Ministerio Público solicitando la libre absolución .

Segundo.- Formuladas acusación y defensa fue señalada vista oral para el día 2 de marzo de 2020 , llevándose a cabo el acto del juicio con el resultado que obra en el acta. Compareció el acusado , practicándose las pruebas propuestas por las partes conforme consta en acta. El Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisonales, si bien al amparo de lo señalado en el artículo 89 del C. Penal solicitó la sustitución de la pena privativa de libertad por expulsión, con prohibición de entrada en España por tiempo de 8 años, una vez alcanzado el tercer grado u obtenida la libertad condicional. La defensa en dicho acto elevó a a definitivas sus conclusiones e informaron. Se concedió al acusado el derecho a la última palabra.

Jose Augusto, mayor de edad, cuyos datos personales ya constan, de nacionalidad boliviana, en situación irregular en España, si bien tiene hijos y esposa en nuestro país, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, prestaba sus servicios en la Residencia Caser para ancianos sita en la calle Santa Hortensia 46 de Madrid, al menos desde el año 2017 como auxiliar de enfemería.

En tal condición tenía libre acceso a las habitaciones de los residentes y aprovechando tal circunstancia, a principios del mes de enero de 2017 se apoderó de la tarjeta bancaria con numeración NUM002 del Banco de Santander, asociada a la cuenta NUM003 de la que era titular Claudio, con DNI: NUM004, nacido en Granada el NUM005 de 1925, por tanto con 92 años de edad en el momento de los hechos, quien no obstante tenía sus facultades mentales intactas. Posteriormente a los hechos y tras haber prestado declaración en fase de instrucción, ratificando y ampliando la denuncia interpuesta por su sobrina, declaración que consta grabada, falleció en fecha 24 de septiembre de 2019.

Tras haberse apoderado de la tarjeta , el acusado, bien por sí mismo en la mayoría de las veces o bien a través de otra persona, hacía uso de la citada tarjeta, sin consentimiento, ni conocimiento del titular de la misma, llevando a cabo multitud de reintegros de dinero en cajeros automáticos, próximos a la residencia, próximos a su propio domicilio o próximos al lugar donde el acusado regenta una cafetería, devolviendo la tarjeta a la habitación del anciano, para que este no se percatara de las sucesivas extracciones.

De este modo el acusado llevó a cabo las siguientes extracciones:

- El día 2 de enero de 2017 a las 10.33 horas por 300 euros.

- El día 4 de enero de 2017 a las 10.01 horas por 400 euros.

- El día 6 de enero de 2017 a las 10.40 horas por 300 euros.

- El día 10 de enero de 2017 a las 10.01 horas por 500 euros.

- El día 13 de enero de 2017 a las 11.26 horas por 500 euros.

- El día 14 de enero de 2017 a las 11.26 horas por 500 euros.

- El día 18 de enero de 2017 a las 09.55 horas por 500 euros.

- El día 19 de enero de 2017 a las 11.15 horas y a las 11.16 horas, cada una de 500 euros.

- El día 20 de enero de 2017 a las 10.56 horas y a las 10.57 horas ambos por importe de 500 euros cada uno, en el cajero número 496118 de la entidad Banco de Santander sito en la calle Padre Claret número 10 de Madrid.

- El mismo día 20 de enero de 2017 a las 19.57 horas y a las 19.58 horas, ambos por importe de 500 euros cada uno , en el cajero 493116 del Banco de Santander sito en la Avenida Nuestra Señora de Valvanera número 90 de Madrid.

- El 21 de enero de 2017 a las 06.24, 06.25, 06.26, 06.27 y 06.28 horas por importe de 500 euros cada uno en el cajero número 495167 del Banco de Santander sito en la calle Emilio Gastesi Fernandez, 2 de Madrid.

- El día 21 de enero de 2017 a las 11.07 horas por importe de 500 euros en el cajero 496118 del Banco de Santander en calle Padre Claret 10 de Madrid.

- El día 22 de enero de 2017 a las 06.28, 06.29, 06.29, 06.30, 06.31 y 06.32 horas por importe de 500 euros cada uno, salvo uno que lo fue de 400 euros.

- El día 26 de enero de 2017 a las 06.54, 06.55, 06.55, 06.56, 06.57 y 06.58 horas por importe de 500 euros cada uno, salvo el último que lo fue de 300 euros.

- El día 27 de enero de 2017 a las 06.52, 06.53, 06.54, 06.54, 06.55 y 06.56 horas por importe de 500 euros cada uno, excepto el último de 400 euros.

- El día 28 de enero de 2017 a las 07.15 , 07.16, 07.16, 07.17 , 07.18 y 07.19 horas por importe de 500 euros cada uno, salvo el último de 300 euros.

- El día 31 de enero de 2017 a las 14.09, 14.10, 14.11, 14.12, 14.13 y 14.14 horas por importe de 500 euros cada uno, excepto el último de 400 euros.

- El día 1 de febrero de 2017 a las 06.33 , 06.34, 06.35, 06.36, 06.36, 06.37 y 06.38 horas por importe de 500 euros cada uno, excepto el último de 400 euros y otro de 0 euros , en el cajero 495.167 del Banco de Santander sito en la calle Emilio Gastesi Fernandez, 2 de Madrid

- El día 2 de febrero de 2017, a las 08.09, 08.10, 08.11, 08.12 y 08.12 horas por importe de 500 euros cada uno, excepto el último de 400 euros.

- El día 6 de febrero de 2017 a las 07.50, 07.51, 07.51, 07.52 y 07.53 horas por importe de 500 euros, salvo el último de 400 euros.

- El día 8 de febrero de 2017 a las 15.48, 15.49, 15.50, 15.51 15,52 y 15.52 horas por importe de 500 euros, salvo el último de 450 euros.

- El día 9 de febrero de 2017 a las 05.14, 05.15, 05.16, 05.16, 05.17 y 05.18 horas por importe de 500 euros, salvo el último de 450 euros.

- El día 12 de febrero de 2017 a las 14.05, 14.06, 14.07, 14.12, 14.13 y 14.14 horas por importe de 500 euros, salvo el último de 450 euros.

- El día 13 de febrero de 2017 a las 06.21, 06.22, 06.23, 06.24, 06.25, y 06.26 horas por importe de 500 euros cada uno, excepto uno de 450 euros, en el cajero 495167 del Banco de Santander en la calle Emilio Gastesi Fernandez, 2 de Madrid.

- El día 18 de febrero de 2017 a las 07.09, 07.09, 07.10, 07.11, 07.12 y 07.13 horas por importe de 500 euros, excepto el último de 450 euros.

- El día 21 de febrero de 2017 las 14.02, 14.03, 14.03, 14.04, 14.05 y 14.06 horas por importe de 500 euros, salvo el último de 480 euros.

- El día 22 de febrero de 2017 a las 06.38, 06.39, 06.40, 06.41 y 06.42 horas por importe de 500 euros , excepto el último de 480 euros.

- El día 24 de febrero de 2017 a las 11.08, 11.09, 11.09, 11.10, 11.11, 11.12 , 11.12 horas por importe de 500 euros, excepto el último de 480 euros.

- El día 25 de febrero de 2017 a las 06.47 , 06.48, 06.49, 06.49, 06.50 y 06.51 horas por importe de 500 euros, excepto el último de 480 euros.

- El día 11 de marzo de 2017 a las 15.01, 15.02, 15.03, 15.04, 15.04, 15.05 y 15.05 horas por importe de 500 euros, excepto el último de 480 euros.

- El día 2 de abril de 2017 a las 06,43, 06.44, 06,45, 06.46, 06.46 y 06.47 horas por importe de 500 euros , salvo el último de 480 euros.

- El día 19 de mayo de 2017 a las 11.13, 11.14, 11.15, 11.16, 11.16 y 11.17 horas por importe de 500 euros, salvo el último de 480 euros.

- El día 20 de mayo de 2017 a las 06.41, 06.41, 06.42, 06.43, 06.44 y 06.44 horas por importe de 500 euros, excepto el último de 480 euros.

- El día 25 de mayo de 2027, a las 11.14 y 11.15 horas por importe de 500 euros.

- El día 26 de mayo de 2017, a las 06.31, 06.35 y 06.36 horas por importe de 500 euros cada uno.

- El día 30 de mayo de 2017 a las 18.11 y 18.12 horas por importe de 500 euros cada uno.

- El día 7 de junio de 2017 a las 06.51 horas por importe de 150 euros

- El día 12 de junio de 2017 a las 06.51 horas por importe de 140 euros.

- El día 27 de junio de 2017 a las 13.56, 13.57, 13.57 y 13.58 horas por importe de 500 euros cada uno y otro de 0 euros en el cajero 494007 del Banco de Santander sito en la Avenida de Abrantes, 54 de Madrid.

- El día 28 de junio de 2017 a las 06.53, 06.55, 06.55 y 06.56 horas por importe de 500 euros, excepto el último de 400 euros.

- El día 26 de julio de 2017 a las 21.47, 21.48, 21.49 y 21.50 horas por importe de 500 euros, excepto el último de 400 euros.

Todo ello hace un total de 79.480 euros.

El perjudicado, en su declaración prestada en sede judicial y siendo plenamente consciente, renunció a la indemnización que pudiera corresponderle.

Fundamentos

Primero.- Los hechos declarados probados se deducen de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral y público, consistiendo dichas pruebas en la declaración del propio acusado, que negó los hechos, en la declaración testifical de la sobrina del perjudicado fallecido, en la declaración testifical de la directora de la residencia donde habitaba el fallecido y trabajaba el acusado, en la declaración testifical de uno de los cuidadores eventuales del fallecido y en la declaración testifical de los agentes de Policía Nacional con carnet profesional NUM006, instructor de las diligencias, y de la funcionaria de dicho cuerpo policial con carnet profesional NUM007, adscrita al grupo de Policía Judicial de la Comisaría de Chamartín y especialista en estafas, combinada esta última prueba con la prueba documental obrante en las actuaciones e incorporada al plenario sin oposición alguna de las partes, prueba documental que como veremos cobra especial importancia en el caso que nos ocupa.

En efecto el acusado ha negado la autoría de los hechos, si bien ha admitido que conocía al fallecido perjudicado, que era el encargado de prestarle los servicios propios de auxiliar de enfermería que le dispensaban al fallecido en la residencia de la calle Santa Hortensia, 46 de Madrid (Residencia Caser) y que con tal motivo le ayudaba todos los días en las funciones propias de aseo, administración de medicinas, bajada a comedor, facilitarle el desayuno, etc...Señaló que en ningún momento se hizo con la tarjeta de crédito del fallecido, y que no obtuvo dinero con dicha tarjeta de cajero alguno, añadiendo que no conocía la situación financiera del perjudicado, que hablaba con él de temas triviales, que no apreció que tuviera especiales problemas de lucidez, más allá de los propios de su edad longeva y que montó en esas fechas una cafetería en la calle Alcalá, 329 de Madrid, pero que lo hizo con aportaciones económicas de los padres de su novia, de sus propios padres, de dinero prestado, de trabajo voluntario de amigos, etc...

El testigo Jose Manuel, cuidador ocasional del fallecido, indicó que en alguna ocasión sacaba a pasear al perjudicado en su silla de ruedas y que también en alguna ocasión, escasa, acompañó al denunciante a cajero automático, con la silla de ruedas y en esas escasas ocasiones el perjudicado sacaba dinero por su propia iniciativa , introducía la tarjeta y supone que tecleaba el número secreto, pero el testigo se apartaba prudentemente para no ver dicho número y que lo hizo en ocasiones muy escasas. Añadió que su madre, quien excusó su presencia al estar aquejada de grave enfermedad, hacía lo mismo casi todos los días, es decir pasear al perjudicado y además en horas muy concretas de media mañana y le daban un paseo , iban a tomar café, comprar tabaco y el periódico, negando igualmente toda relación con la extracción de efectivo tan reiterada que nos ocupa.

La sobrina del fallecido, Estefanía, señaló que se dieron cuenta de que faltaba todo el dinero de una de las cuentas y hablando con su tío se dieron cuenta de que alguien se había hecho con la tarjeta y de este modo había estado realizando disposiciones de dinero en cantidades ingentes, más de 79.000 euros y que obviamente no era su tío porque dicho dinero no le había falta para nada , pues sólo compraba el periódico y tabaco y un café y dicho dinero tampoco estaba en su habitación y además las extracciones se hacían a unas horas en las que era imposible que su tío, que estaba ingresado en una residencia e iba en silla de ruedas, pudiera haber realizado. Añadió que su tio falleció el 24 de septiembre de 2019 y que , salvo en los últimos meses, el resto del tiempo tenía sus capacidades intelectuales conservadas , si bien acordes con la edad. Señaló que no sabe porqué su tío renunció a la indemnización.

En su momento el fallecido declaró en sede policial, mediante declaración que le fue tomada por funcionarios policiales en la propia residencia ( folios 58 y 59 de las actuaciones) y posteriormente declaró en sede judicial y se grabó dicha declaración ( véase folio 331 de las actuaciones) dando las partes por reproducida dicha grabación y declaración. El fallecido ratificó la denuncia , explicó lo sucedido y renunció a la indemnización que pudiera corresponderle y ello porque, dada su edad y condiciones, como puede verse en la grabación, no deseaba ser molestado en los últimos meses de su vida.

Declaró en el acto del juicio oral la directora de la residencia, quien confirmó que el perjudicado había estado ingresado varios años en la misma y que el acusado era trabajador de la residencia, con horario de 7 a 11 de la mañana, de lunes a domingo y que era uno de los encargados del perjudicado fallecido.

Finalmente declararon los agentes policiales ya citados , cuyo testimonio fue vital y esencial, combinado con la amplia prueba documental obrante en las actuaciones. Señalaron los agentes que a raíz de la denuncia pudieron comprobar por el listado remitido por el Banco de Santander, los cajeros donde se llevaban a cabo las extracciones. Dichas extracciones se hacían a horas que hacía imposible que fueran realizadas por el titular de la cuenta, el fallecido perjudicado, habida cuenta de que el mismo estaba ingresado en una residencia , se desplazaba en silla de ruedas, tenía más de 90 años. Comprobaron que casi todos los reintegros se hacían desde cinco cajeros, los sitos en la calle Padre Claret, 10, Avenida Nuestra Señora de Valvanera , 90, calle Emilio Gastesi Fernandez, 2 , Avenida de Abrantes, 54 y calle Camino Viejo de Leganés, 130, todos ellos de Madrid.

Como quiera que alguno de dichos cajeros, en concreto el de la calle Padre Claret está muy próximo a la residencia ,a menos de 500 metros, pensaron que uno de los trabajadores de la residencia , que obviamente tiene acceso a las pertenencias del perjudicado y a su tarjeta y al número secreto, podría ser el autor del hecho.

Como primera diligencia de investigación los agentes obtuvieron el listado de los horarios y domicilios de todos los trabajadores de la residencia. Constan dichos listados en CD obrante al folio 83 bis, listado que este Tribunal ha tenido ocasión de examinar y estudiar. Comprobaron que en la mayoría de los reintegros el horario coincidía con el de salida o entrada del acusado. Es decir que antes de entrar en la residencia a desempeñar su trabajo o después de salir tras su turno, se realizaban los reintegros. Además comprobaron que dos de los cajeros desde los que se llevaban a cabo los reintegros están muy próximos al domicilio del acusado. En concreto el cajero de la Avenida de Abrantes está a 150 m. del domicilio del acusado sito en la CALLE000 NUM008 de Madrid y el cajero de la calle Camino Viejo de Leganés a menos de 290 metros de dicho domicilio.

Siguiendo con la investigación descubrieron que el acusado, y además así lo admitió en el acto del juicio oral, había montado en dichas fechas una cafetería, en comunidad de bienes con su actual mujer, sita en la calle Alcalá 329 de Madrid, dándose la circunstancia de que otro de los cajeros, el de la calle Emilio Gastesi Fernandez, está a menos de 500 metros de dicha cafetería.

Este Tribunal, sin perjuicio de lo declarado por los agentes, ha podido comprobar que una gran mayoría de las extracciones de dinero no efectuadas por el fallecido perjudicado, coinciden con las horas de entrada o de salida del acusado, comprobando dichas horas de entrada y salida en el cuadrante facilitado por la residencia ( CD del folio 83 bis) y contrastándolo con el listado de extracciones bancarias de los folios 66 a 70. Por no ser reiterativos y a título de ejemplos relevantes, las extracciones del día 25 de febrero de 2017 son de minutos antes del horario de entrada del acusado en la residencia; las del día 11 de marzo de 2017 coinciden con la hora de salida, las del 2 de abril con la hora de entrada, las del 20 de mayo con la hora de entrada, las del 26 de mayo con la hora de entrada y así más.

Por si todo ello fuera poco, contamos con otro elemento absolutamente revelador e igualmente acreditado documentalmente y es que la Policía Judicial, para cerrar el círculo de su eficaz investigación, solicitó del Juzgado instructor que por parte de la compañía de telefonía móvil del número de teléfono del acusado, Orange, se determinara el posicionamiento de su terminal de móvil en los días en los que se produjeron alguna de las extracciones y el resultado fue demoledor. En casi todas las extracciones su terminal de móvil , como puede verse a los folios 132 a 139 de las actuaciones, coincide con el lugar de las extracciones. Sobre todo hemos de destacar dicho posicionamiento del móvil en las extracciones que se llevan a cabo en el cajero de la calle Emilio Gastesi Fernandez, pues dicho cajero está a menos de 500 m. de la cafetería que el acusado montó junto con su mujer durante que ocurrieron los hechos. Lo decimos porque el posicionamiento de su móvil en los cajeros cercanos a su domicilio y los cajeros cercanos a la residencia es altamente significativa, pero podía ser lógico porque en suma son su lugar de trabajo y su lugar de residencia, pero lo que no puede ser casualidad es que justamente las extracciones del cajero de la calle Emilio Gastesi , que es un cajero próximo a la cafetería que montó con su mujer, se hagan en momentos en los que el acusado está precisamente en la zona. En concreto y por poner un ejemplo las extracciones correspondientes al día 13 de febrero de 2017.

En definitiva el cruce de la información objetiva y documentada acredita que todas o la mayoría de las extracciones, por ello no se puede descartar la participación de una tercera persona, se llevan a cabo en cajeros próximos al lugar de residencia del acusado, próximos a su lugar de trabajo y donde estaba el perjudicado, próximos al lugar , que a su vez está muy alejado de los otros dos, donde el acusado montaba una cafetería, también coinciden en gran medida dichas extracciones con sus horarios de salida y entrada en la residencia y por último su terminal de móvil también sitúa al acusado en las cercanías inmediatas de los lugares donde en ese momento se están llevando a cabo las extracciones.

Tales evidencias objetivas e incontestables, acreditadas testifical y documentalmente , desvirtúan la presunción de inocencia del acusado más allá de toda duda razonable.

Segundo.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de estafa previsto y penado en el artículo 248.1 y 2 c) , en relación al artículo 250.1.5 del C. Penal y artículo 74 del mismo texto legal.

Cometen estafa, de conformidad a lo señalado en el artículo 248 del C. Penal, quienes con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno. Añade el artículo 248. 2 c) del C. Penal que cometen estafa los que utilizando tarjetas de crédito o débito o los datos obrantes en ella , realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero.

Son elementos del delito de estafa, por tanto:

1º) un engaño precedente o concurrente, verdadero elemento nuclear del delito, que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error del sujeto pasivo;

2º) dicho engaño ha de ser bastante para la efectiva consumación del fin propuesto, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes, añadiendo la jurisprudencia que dicha maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia;

3º) la producción del error esencial en el sujeto pasivo, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial;

4º) el acto de disposición patrimonial con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, consecuencia del error señalado;

5º) el ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el art. 248 del Código Penal, es decir, el propósito por parte del sujeto pasivo de obtener una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente al perjuicio causado y

6º) la relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado. Sentencias del Tribunal Supremo de 29.2.16; 13.12.17; 15.10.18,...

En el delito de estafa a tenor de lo señalado en el artículo 248 del C. Penal, el elemento fundamental es el engaño. Dicho engaño ha de ser, según la jurisprudencia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 4.2.02; de 2.2.02; de 15.7.99, ...) 'antecedente, causante y bastante'.

Es evidente que, a tenor de los hechos probados, se ha cometido el delito que nos ocupa. El acusado , por sí mismo o a través de un tercero, tuvo acceso a la tarjeta de crédito del perjudicado fallecido , siendo tal acceso muy fácil pues limpiaba su habitación y aseaba o auxiliaba al anciano todos los días. También le resultó fácil hacerse con el número secreto de la tarjeta y de este modo comenzó a usar la misma haciendo las extracciones sucesivas que constan en los hechos probados. El hecho de que alguna de las extracciones pudieran no haber sido realizadas por el acusado físicamente, no le exime de responsabilidad penal, pues el acusado tenía la posesión y dominio efectivo de la tarjeta y disponía de su número clave, de tal modo que le era fácil dejar o prestar la tarjeta a un tercero, en beneficio del propio acusado, y facilitarle las instrucciones para su uso. No obstante en muchísimas de las extracciones, la mayoría, se ha acreditado que físicamente fueron realizadas por el acusado.

El ánimo de lucro es evidente, sin perjuicio de que el acusado hubiera aprovechado la ingente cantidad de dinero que obtuvo ilícitamente ( casi 80.000 euros) para montar la cafetería o para otros menesteres. El perjuicio igualmente en innegable, por mucho que el perjudicado, una vez avanzada la instrucción y estando en sus últimos meses de vida decidiera renunciar a la indemnización para no ser molestado en más ocasiones. El engaño es más que evidente y connatural a la acción llevada a cabo , además de estar recogido expresamente el tipo penal en el artículo 248. 2 c) del C. Penal.

Nos hallamos igualmente ante una modalidad agravada de la estafa y concretamente la prevista en el artículo 250.1.5 del C. Penal, al superar y con creces los 50.000 euros el importe de lo defraudado. Del mismo modo estamos ante un claro caso de continuidad delictiva en los términos del artículo 74 del C. Penal, pues se trata de varias acciones consecutivas, cercanas en el tiempo, con idéntico modus operandi, regidas por la misma unidad de propósito, llevadas a cabo por la misma persona, que afectan al mismo bien jurídico e incluso al mismo perjudicado.

Dicho artículo 74.1 del C. Penal obliga a imponer pena en su mitad superior , ahora bien como quiera que la continuidad delictiva es la que ha generado que la cantidad total defraudada supere los 50.000 euros, conforme reiterada jurisprudencia, entre otras Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2003 y con el fin de evitar vulneración del principio 'non bis in ídem', no se aplicará la pena en su mitad superior, sino que la pena a imponer se moverá dentro de la totalidad de la horquilla legal prevista, es decir de 1 a 6 años de prisión y multa de 6 a 12 meses.

Tercero. .- Del citado delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado por su participación directa y personal en los hechos de conformidad a lo previsto en el artículo 28 del Código Penal vigente .

Cuarto.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y atendiendo a las reglas del artículo 66.1.6 del Código Penal vigente procede imponer la pena de cuatro años de prisión y multa de 10 meses con cuota diaria de 6 euros.

Aún cuando, como hemos explicado, no es de aplicación en este caso la previsión legal del artículo 74.1 del C. Penal, que obligaría a imponer pena en su mitad superior, este Tribunal opta por imponer pena de cuatro años de prisión y multa de 10 meses, penas que superan por poco la mitad de la extensión posible y ello atendiendo a las siguientes razones.

En primer lugar la cantidad defraudada es francamente significativa. Estamos hablando de casi 80.000 euros que es una cantidad de dinero que no sólo supera con creces el limite de los 50.000 euros, sino que casi duplica dicha cifra. En segundo término el acusado agotó o acabó con la totalidad del dinero que había en dicha cuenta, sin dejar a su titular ni siquiera un mínimo de dinero, sin perjuicio de que el perjudicado dispusiera de otras cuentas corrientes y de otros ingresos. En tercer lugar el hecho se produce aprovechando la vulnerabilidad propia de una persona de más de 90 años y además con discapacidad física. Ciertamente el perjudicado no tenía afectadas sus facultades intelectivas básicas, ahora bien y como se pudo comprobar en la grabación de su declaración en sede judicial, tenía las dificultades propias de una persona de más de 90 años, con un razonamiento lento, con un habla dificultosa y con una discapacidad física que le impedia, por ejemplo, desplazarse al banco y comprobar por sí mismo el estado de su cuenta corriente. En cuarto lugar el acusado se aprovecha de la proximidad física y emocional que implica ser la persona que cuida al anciano, que le atiende, que le facilita las medicinas, la comida y el aseo diario. En quinto lugar no ha habido el menor atisbo de intento de reparación del daño ocasionado o de arrepentimiento por el acto depredador llevado a cabo.

En orden a la extensión de la cuota multa diaria se fija la suma de 6 €. Dicha cifra es sólo ligeramente superior a la mínima legal prevista en el artículo 50 del C. Penal. Obsérvese que el arco que puede recorrerse a la hora de determinar dicha cuota multa, abarca desde los 2 a los 400 €. Por tanto los 6 € fijados se sitúan en el tramo inferior de dicho margen de aplicación de la cuota multa. Como es lógico la cuantía inferior de la cuota multa debe reservarse a situaciones acreditadas de indigencia, de imposibilidad económica de hacer frente a un mínimo pago y desde luego no es el caso que nos ocupa.

Por otra parte imponer cuotas multas de mínima cuantía combinadas con mínimas extensiones de multa llevaría al Derecho Penal a una situación ridícula y es que la sanción sería tan insignificante que no cumpliría el mínimo sentido resocializador que toda sanción penal ha de llevar. Una multa de cuantía ridícula o insignificante privaría a la sanción económica de su auténtico sentido, que no es otro que el de hacer ver al autor de un hecho criminal lo antisocial de su conducta. Por ello la cuota multa fijada se ajusta al perfil económico global del denunciado y cumple con el fin constitucional de la pena

El artículo 89. 1 del C. Penal señala que: 'Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional'.

Añade el número 4 de dicho artículo 89 del C. Penal: 'No procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada'.

Al entender de este Tribunal se ha acreditado suficientemente por la defensa del acusado que el mismo lleva muchos años en España ( bien es verdad que ha sido condenado en varias ocasiones por diversos delitos), que tiene hijos, uno de ellos de corta edad y esposa, hermanos y padres , residentes legales en España, que ha dispuesto de permiso de residencia y de trabajo en nuestro país,... En definitiva, ciertamente el acusado ha delinquido y no es la primera vez que lo hace, pero su situación personal y familiar aconseja el cumplimiento de la pena que se le imponga y ello con la esperanza de su reinserción definitiva, resultando desproporcionada la sustitución de la pena privativa de libertad por expulsión, teniendo en cuenta su arraigo personal y familiar en España.

Quinto.- El artículo 116 del Código Penal vigente determina que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios. La responsabilidad civil comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales, a tenor de lo previsto en el artículo 110 del citado texto legal. No procede pronunciamiento alguno sobre responsabilidad civil, habida cuenta la renuncia del perjudicado a tal indemnización.

Sexto.- El artículo 123 del Código Penal manifiesta taxativamente que las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Jose Augusto como autor responsable de un delito continuado de estafa agravada de los artículos 248, 250.1.5 y 74 del C. Penal, sin concurrencia de circunstancias modificativas , a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN,inhablitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 10 meses con cuota diaria de 6 euros,con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del C. Penal en caso de impago y costas del juicio.

No procede la sustitución de la pena privativa de libertad por expulsión.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el plazo de diez días hábiles contados desde la última notificación.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./.