Sentencia Penal Nº 125/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 209/2020 de 03 de Marzo de 2020

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934540,914933800
Fax: 914934539
GRUPO TRABAJO: CG
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0155161
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 209/2020
Origen:Juzgado de lo Penal nº 21 de Madrid
Procedimiento Abreviado 252/2018
Apelante: D./Dña. Sergio
Procurador D./Dña. AGUSTIN ROBERTO SCHIAVON RAINERI
Letrado D./Dña. JOSUE ZARCO PEREZ
Apelado: MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 125/2020
ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS e ILMO. SR. MAGISTRADO
PRESIDENTA: DÑA. CARMEN COMPAIRED PLO (PONENTE)
MAGISTRADA: DÑA GEMMA GALLEGO SÁNCHEZ
MAGISTRADO: D. EDUARDO DE URBANO CASTRILLO
En Madrid, a tres de marzo de dos mil veinte
VISTO, por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, el recurso de apelación interpuesto por
el Procurador D. Agustín Roberto Schiavon Reineri, en representación de Sergio , contra la Sentencia dictada
en el Juzgado de lo Penal nº 21 de Madrid, siendo parte apelada el Ministerio Fiscal.
Es ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª CARMEN COMPAIRED PLO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juicio Oral de referencia se dictó Sentencia con fecha 05/12/2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Sergio , como autor penalmente responsable de UN DELITO CONTINUADO DE ESTAFA previsto por los arts. 248.2, c ), 249 y 74.2 del C. Penal , concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas prevista por el art. 231.6 del C. Penal , a: 1. La pena de SIETE MESES DE PRISIÓN.

2. La pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena.

3. El pago de las costas del proceso.

No ha lugar a la condena al pago de responsabilidad civil.

En la liquidación de la pena de prisión, en su caso, dedúzcase el periodo de tiempo durante el cual Sergio haya permanecido privado de libertad.' Y como Hechos Probados, expresamente se recogen los de la sentencia apelada: '
PRIMERO. El día 10 de julio de 2017 Sergio efectuó cuatro apuestas en Marcaapuestas a las siguientes horas y por los siguientes importes: + A las 11:55 horas por importe de 80 euros.

+ A las 12:57 horas por importe de 219 euros.

+ A las 15:29 horas por importe de 200 euros.

+ A las 17:57 horas por importe de 100 euros.

Para apostar, Sergio , provisto de ánimo de lucro ilícito, accedió a la página web de la casa de apuestas mediante su cuenta asociada, cargando el importe de las apuestas a la tarjeta núm. NUM000 , asociada a La Caixa, cuya titular es Eva María , a cuyo número Sergio había tenido acceso.

El importe defraudado por un total de 599 euros ha sido repuesto por la entidad bancaria en la cuenta de Eva María .



SEGUNDO. El día 19 de septiembre de 2018 fue dictado auto de admisión de prueba. Sin diligencias intermedias, el día 8 de octubre de 2019 fue dictada la diligencia de ordenación mediante la cual fue señalada la vista oral para el día 12 de noviembre de 2019.'

SEGUNDO.- Por el Juzgado de lo Penal más arriba referido se remitieron a este Tribunal los Autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación.

HECHOS PROBADOS Se admiten y se dan por reproducidos los de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por la representación de Sergio contra la sentencia de fecha 05/12/2019 y se invoca como motivo: error en la valoración de la prueba.

Manifiesta el apelante que D. Sergio actuó bajo la errónea creencia de que estaba realizando una compra online introduciendo los datos de la tarjeta bancaria de su compañero de trabajo, con el que había concertado que realizarían una apuesta entre ellos mismos y un tercero que é l no conocía. Un examen de las circunstancias, y la versión firme y creíble mantenida a lo largo de todo el procedimiento por el recurrente nos lleva a concluir que efectivamente nos encontramos ante un supuesto de error de tipo invencible, el cual excluye la culpabilidad del sujeto, y sin elemento subjetivo no puede apreciarse la comisión del delito de estafa.

No ha podido probarse de modo alguno que el Sr. Sergio conociese la ilicitud del origen de esa tarjeta, ni ha explicado la parte acusadora de que otra forma podría haber llegado a sus manos. No tiene que probar su inocencia, sino que es la contraparte quien debe probar que ha mantenido una conducta ilícita, lo cual no ha podido demostrar.

Solicita la libre absolución.



SEGUNDO. -El Fiscal impugna el recurso e interesa su desestimación y la confirmación de la sentencia.



TERCERO. -Dado que se invoca como primer motivo del recurso error en la apreciación de la prueba, se debe señalar que la construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia el valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en el caso de los testigos, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del Juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

La existencia de la grabación del juicio oral ha permitido en este caso al Tribunal, a través de su visionado, conocer la integridad de lo declarado por el acusado y los testigos, lo que, sin duda supone una diferencia importante respecto tradicional sistema del acta del juicio extendido por el Secretario judicial, para el control de la interpretación de las pruebas personales efectuadas por el Juez a quo, pues permitirá al tribunal de apelación percibir, de forma directa, lo que dijeron los declarantes, el contexto y hasta el modo en cómo lo dijeron.

Pero no se puede equiparar la inmediación de las fuentes de prueba por parte del Juez en régimen de contradicción con la mera visualización y audición de las mismas, al no concurrir la percepción directa por este Tribunal de tales declaraciones, mediatizadas por la grabación, y limitadas a la calidad informativa de los datos verbalizados, y, lo que es más importante, carecer de la posibilidad de tomar parte activa en las mismas, esencial para despejar dudas, o aclarar cuestiones que puedan interesar a la adecuada resolución del recurso, y no hayan sido introducidas en el plenario. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 2198/2002 (Sala de lo Penal), de 23 diciembre (RJ 2003413) establece que la inmediación debe ser entendida esta no sólo como un 'estar' presenciando la prueba, sino como aceptar, entender, percibir, asimilar y formar opinión en conducta de todos, sus reacciones, gestos a través de su narrar.

En el presente supuesto, teniendo en cuenta las actuaciones, acto del juicio oral, sentencia dictada y recurso interpuesto, no se constata el pretendido error, sino que por el Magistrado a quo se ha realizado un análisis y posterior valoración de la prueba que lo han llevado a tomar convicción de culpabilidad, conforme lo autoriza el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, basándose en las pruebas practicadas en su presencia, con sujeción a los principios de inmediación, oralidad y contradicción.

Así, el propio acusado, ahora recurrente, en el acto del juicio admitió haber hecho las apuestas con cargo a la tarjeta de crédito de la que él no era titular, si bien refirió que Ambrosio , un compañero, comercial de una empresa, le facilitó el número de tarjeta de crédito a la que cargar las apuestas, pero no dio ninguna prueba de la existencia de Ambrosio para que hubiera podido ser traído el juicio oral. También señaló que no conoce a Eva María .

Consta la amplia prueba documental a la que se hace referencia en el Fundamento Primero de la Sentencia.

Así, por la entidad La Caixa se ha remitido la documental que acredita que con cargo a la tarjeta NUM000 , cuyo titular es Eva María , fueron cargadas cuatro apuestas en Marcaapuestas el día 10/07/2017 por importe de 80 euros, 219 euros, 200 euros y 100 euros, datos que figuran corroborados por la información facilitada por Unidad Editorial Juegos SAU, en la que figura que con cargo a la anterior tarjeta fueron apostados 599 euros distribuidos en cuatro apuestas de casino en los referidos importes y horas del día 10/07/2017 y que el apostante era Sergio a través de su cuenta en Marcaapuestas.

Por su parte, por la prueba testifical practicada, consta que Eva María , titular de la tarjeta, refirió que no sabe qué pasó con la tarjeta después de pagar en un parquímetro. Al día siguiente vio movimientos de la cuenta en Marcaapuestas. Que ella no facilitó el número de su tarjeta a nadie para que apostara. No conoce a Ambrosio y que el Banco le ha devuelto el dinero.

Por consiguiente, los cargos en la cuenta de la perjudicada se realizaron como consta acreditado por la prueba documental, y porque el propio acusado admitió haber hecho apuestas con cargo la tarjeta de crédito de la que no era titular.

No es creíble la versión del acusado de que la tarjeta se la facilitó un tal Ambrosio , del que no aportó dato alguno, constando que en la tarjeta, de la que no era titular, realizó cargos por importe de 599 euros, existiendo ánimo de lucro en su actuación.

No es, por ello, posible la aplicación de la doctrina del error de tipo invocada, estando, en todo caso, ante la doctrina que el Tribunal Supremo ha denominado ignorancia deliberada, no aportando datos respecto del supuesto compañero comercial llamado Ambrosio , por lo que el motivo y, con ello, el recurso, se debe desestimar.



CUARTO-. Conforme con el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar de oficio las costas de este recurso.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de Sergio contra la sentencia de fecha 05/12/2019, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 21 de Madrid, en Procedimiento Abreviado 252/2018, que SE CONFIRMA.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes previniéndoles que contra la misma podrán interponer recurso de casación en la forma y plazo previstos en la Ley de Enjuiciamiento Criminal Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.