Encabezamiento
SECCION Nº 3 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
CIUDAD DE LA JUSTICIA DE MÁLAGA
C/ FISCAL LUIS PORTERO GARCÍA, s/n
Email: audiencia.secc3.malaga.jus@juntadeandalucia.es
Tlf.: 951 939 013, 677 982 046 - 047 - 048. Fax: 951 939 113
NIG: 2906743P20110077877
Nº Procedimiento: Procedimiento Abreviado 32/2019
Nº EJECUTORIA:
Asunto: 300713/2019
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 34/2016
Juzgado Origen: JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 6 DE MALAGA
Negociado: 1
Contra: Victorino (FALLECIDO) Victorino y Jeronimo
Procurador: RAFAEL LLORENS MAGEN y MARIA ANGUSTIAS MARTINEZ SANCHEZ-MORALES
Abogado: MANUEL OLMEDO HURTADO y REGINA APALATEGUI MONTAÑEZ
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
SECCIÓN TERCERA
ROLLO DE SALA NÚMERO 32/19.
PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚMERO 34/16, DILIGENCIAS PREVIAS NÚMERO 6602/11, DEL JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚMERO SEIS DE MÁLAGA .
En nombre del Rey
Y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el Pueblo Español le otorgan, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 125/21.
Ilmos Sres.
Presidente:
D. Andrés Rodero González.
Magistrados:
Dª. Juana Criado Gámez.
D. Juan Carlos Hernández Oliveros.
En la ciudad de Málaga, a siete de abril de dos mil veintiuno.
Vista en juicio oral y público ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga la causa seguida como Procedimiento Abreviado número 32/19, procedente del Juzgado de Instrucción Número Seis de Málaga, seguida contra el acusado Don Jeronimo, con DNI número NUM000, nacido en El Burgo (Málaga), el NUM001 de 1962, hijo de Ángel Jesús y Sara, con domicilio en CALLE000, número NUM002, de El Burgo (Málaga), representado por la Procuradora Doña María Angustias Martínez Sánchez Morales, asistido de la Letrada Sra. Apalategui Montáñez, que ha permanecido en todo momento en situación de libertad provisional por la presente causa, y, como responsable civil directa, contra la entidad SIFA FOTOVOLTAICA S.A., representada por la Procuradora Doña María Presentación Garijo Belda, asistida del Letrado Sr. Muñoz Baldomero, habiendo sido parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, y habiendo actuado como Ponente el Magistrado Don Juan Carlos Hernández Oliveros, que expresa el parecer del Tribunal.
Antecedentes
PRIMERO.-Por el Juzgado de Instrucción Número Seis de Málaga se incoaron Diligencias Previas, con el número 6.602/11, por un presunto delito de apropiación indebida, acordándose con posterioridad por dicho órgano seguir la causa por los cauces del Procedimiento Abreviado, formulándose finalmente acusación por el Ministerio Fiscal, contra Don Victorino (que falleció antes del plenario, dictándose por ello Auto, de 5 de febrero de 2021, por el que declaraba extinguida su posible responsabilidad criminal), Don Jeronimo y la entidad Sifa Fotovoltaica S.A., como responsable civil directa, por lo que es procedió a la apertura del juicio oral, designándose competente para conocer a la Audiencia Provincial, habiéndose emplazado a los acusados y conferido traslado a las Defensas, para evacuar el trámite del correspondiente escrito, tras lo cual se remitieron las actuaciones a dicho órgano correspondiendo a esta Sección Tercera, en virtud de las vigentes normas de reparto.
SEGUNDO.-Recibidas las actuaciones en este Tribunal se resolvió respecto a las pruebas propuestas por las partes y se señaló día para el comienzo de las sesiones del juicio oral, que tuvo lugar en dos sesiones, celebradas los días 11 de marzo y 6 de abril de 2021.
TERCERO.-En el trámite de conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal manifestó que retiraba la acusación, ante lo que se procedió a dictar sentencia absolutoria, in voce.
Hechos
En fecha de 12 de mayo de 2008 se concertó por la mercantil Sifa Fotovoltaica S.A., de la que era administrador único el acusado, Don Jeronimo, mayor de edad y sin antecedentes penales, un contrato de contrato de compraventa, suministro e instalación de una planta solar fotovoltaica con la mercantil Ralacajo S.L., por la que esta última adquiría una planta solar, conectada a la red eléctrica, sita en la localidad de Lorca, provincia de Murcia, en el polígono NUM003, parcelas NUM004, NUM005, NUM006 y polígono NUM007, parcelas NUM008 y NUM009 por un precio total de 665.000 euros, planta ésta que debía proporcionarle Sifa Fotovoltaica S.A.
Por parte de Racalajo S.L, a través de su administrador, Don Bernardo, se procedió a hacer entrega, en concepto de pago de parte de precio, de la cantidad de 6.960 euros en fecha de 12 de mayo de 2008 y de 70.180 euros en fecha de 29 de mayo de 2008.
Fundamentos
PRIMERO.-En el trámite de cuestiones previas se planteó por la defensa del ya único acusado, Don Jeronimo, -puesto que Don Victorino, contra el que llegó a abrirse incluso juicio oral, falleció antes del plenario- que debía dictarse Sentencia absolutoria, sin más trámites, al concurrir cosa juzgada, habida cuenta de lo que se había determinado por el Tribunal Supremo en Sentencia número 839/17, de 20 de diciembre de 2017, revocando la que se había dictado por esta misma Sala, en fecha de 30 de junio de 2016 y en el Procedimiento Abreviado número 1009/13.
En la citada Sentencia de este mismo órgano se establecía que la causa se seguía por ' supuestos delitos de APROPIACIÓN INDEBIDA, ESTAFA y SOCIETARIO',siendo partes acusadoras 'El MINISTERIO FISCAL, 2). La ACUSACIÓN PARTICULAR que actúa en nombre de D. Cayetano y Dª. Ángeles, D. Cesareo, D. Constantino, D. Cristobal, D. Darío, D. Domingo y Da. Casilda, D. Erasmo y Da. Cristina, Da. Dolores y D. Fernando, D. Fulgencio y D. Gaspar, D. Ignacio, D. Isidoro, D. Iván y D. Germán, D. Jon y Da. Isidora, D. Laureano y D. Leon, Dª. Lorenza, Da. Lucía y Da. Macarena, Dª. Marcelina, D. Mauricio, D. Millán, D. Nicolas y D. Octavio, D. Patricio, D. Raimundo, D. Remigio, D. Roman, D. Roque, D. Ruperto, D. Segundo, D. Simón y Da. Teodora, D. Samuel y D. Jose Pedro, Dª. María Angeles, D. Octavio y Dª. Nicolas, D. Millán y D. Mauricio, D. Millán, D. Mauricio, D. Octavio y D. Nicolas, Dª. Asunción, D. Abel, D. Alejo y Da Debora, Da Elena y Da Encarnacion, D. Nicolas, Da Fátima, D. Desiderio, D. Emiliano, D. Esteban, D. Eulogio, Don Ezequiel, Dña Piedad, D. Fermín y D. Fructuoso, D. Epifanio, D. Guillermo, y D. Héctor, representados por el procurador D. Carlos Buxo Narváez y defendido por el letrado D. Carlos García-Manrique y García Da Silva, 3). La ACUSACIÓN PARTICULAR que actúa en nombre de Dª. Visitacion, representada por el procurador D. Sebastián García Alarcón Jiménez y defendido por el letrado D. Antonio Jurado Correa, 4) La ACUSACIÓN PARTICULAR que actúa en nombre de D. Romulo, representado por la procuradora Dª. Esther Clavero Toledo y defendido por el letrado D. José Eduardo López Abad, 5) La ACUSACIÓN PARTICULAR que actúa en nombre de Dª. Apolonia, D. Sergio y D. Teodosio representados por la procuradora Dª. Alicia Márquez García y defendidos por el letrado D. Francisco José Galán Palmero, 6) La ACUSACIÓN PARTICULAR que actúa en nombre de D. Jose Manuel, Dª. Celestina, Dª. Clara y D. Jose Pablo, representados por la procuradora Dª. Francisca Carabantes Ortega y defendido por el letrado D. Rafael José Palacios Peláez, 7) La ACUSACIÓN PARTICULAR que actúa en nombre de D. Luis Antonio, D. Juan Carlos y Don Juan Antonio, representados por la procuradora Dª. María del Mar Arias Doblas y defendido por el letrado D. Israel Romero Megías. 8) La ACUSACIÓN PARTICULAR que actúa en nombre de D. Alfonso, representado por el procurador D. Alejandro Rodríguez de Leiva y defendido por el letrado D. Francisco Torres Rico. Con anterioridad el Sr. Alfonso estuvo representado por la misma acusación particular que actúa bajo la dirección letrada del Sr. Palacios Peláez (es decir, la AP nº 6), 9) La ACUSACIÓN PARTICULAR que actúa en nombre de D. Blas y Don Ceferino, representado por la procuradora Dª. María del Carmen López Gallardo y defendido por la letrada Dª. Magdalena Ahumada Aragonés'.
Los acusados eran Dª. Tamara, D. Victorino y D. Jeronimo y figuraba también como RESPONSABLE CIVIL: La entidad mercantil SIFA FOTOVOLTAICA, S.A.
Se declaraban probados en dicha Sentencia los siguientes hechos:
' PRIMERO.- La sociedad SIFA y su organización y objeto.
En noviembre de 2006, los acusados D. Victorino y D. Jeronimo (ambos mayores de edad y sin antecedentes penales) constituyeron la sociedad denominada SIFA FOTOVOLTAICA S.A (en adelante SIFA) cuyo objeto social, según se recoge literalmente en el Registro Mercantil de Málaga, era la 'importación, exportación, almacenamiento, compraventa y comercialización de placas y módulos solares. Diseño, proyección, realización, montaje y mantenimiento de instalaciones fotovoltaicas, por cuenta propia o ajena. Producción, compraventa y comercialización de energía eléctrica'.
Aunque a efectos formales el Sr. Jeronimo figuraba como administrador único y el Sr. Victorino como apoderado, en realidad durante todo el tiempo que la mercantil desplegó su actividad, ambos socios participaban por igual en su dirección y gestión cotidiana planificando de común acuerdo toda su organización y operaciones, con independencia de lo que en cada caso concreto realizara personalmente uno u otro.
Aunque la sociedad, escasos meses después de iniciar su actividad llegó a tener en nómina más de 15 empleados, además de los agentes comerciales, al menos desde enero de 2008 contó también con la colaboración personal de la entonces esposa del Sr. Victorino, la también acusada Dª. Tamara (mayor de edad y sin antecedentes penales) si bien no consta acreditado que su prestación de servicios en la empresa fuese más allá de la meramente auxiliar (labores de oficina y de atención a los clientes, a los que entregaba los contratos previamente redactados por los encargados de ese departamento) ni, menos aún, que llegase a participar de algún modo en la gestión y administración de la mercantil exclusivamente dirigida por los otros dos inculpados.
Los dos socios acusados, Sres. Jeronimo y Victorino, aunque carecían de experiencia en materia de energía renovables, decidieron crear esa sociedad para emprender una actividad de ofrecimiento al público consistente en el suministro e instalación de plantas solares fotovoltáicas conforme a las especificaciones técnicas reglamentariamente exigidas por el entonces vigente RD 661/2007 (regulador de la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial que fijaba un régimen retributivo de la energía muy ventajoso para este tipo de instalaciones), constituyendo el principal acicate de su oferta comercial el compromiso que asumía la empresa ante su clientela de realizar todas la gestiones necesarias hasta la total puesta en funcionamiento del huerto solar. Un estimulador aliciente al que se unía el económico, pues el cliente sólo debería desembolsar una primera aportación inicial relativamente pequeña (que, además, sería devuelta en el caso de no llegar a buen término), mientras que el resto del precio se fijaba aplazado y en régimen autofinanciado de cuya gestión crediticia se habría de encargar también esta sociedad mercantil.
SEGUNDO.- El modelo de contrato.
De este modo, a partir de septiembre de 2007 la entidad SIFA comenzó una intensa y exitosa actividad de contratación con numerosos clientes como consecuencia, entre otras cosas de su atractiva oferta publicitada y del sistema piramidal articulado para su mejor captación, pues a algunos de ellos, una vez formalizado el contrato, se les ofrecía trabajar para la empresa como agente comercial, aceptándolo varios como Demetrio y Isidoro. Dos de los otros muchos clientes que en esta causa ejercitan acción penal contra los acusados.
La contratación se efectuaba utilizando un mismo modelo de documento privado denominado 'contrato de compraventa, suministro e instalación de una planta solar fotovoltaica' al que se adjuntaba un anexo en el que con gran amplitud se recogían, entre otros extremos, las características de la instalación, su pronóstico de producción energética y su presupuesto. Modelo contractual tipo cuyas características más relevantes eran las siguientes:
El objeto del contrato venía constituido por la correspondiente planta solar conectada a la red eléctrica que con indicación de su potencia, características de la instalación y ubicación geográfica se ofrecía al adquirente bajo la modalidad 'llave en mano', lo que, como más adelante se especificaba en el clausulado, comprendía el suministro, montaje, pruebas y plena puesta en funcionamiento de la planta solar fotovoltaica conforme al presupuesto adjunto, asumiendo además la entidad vendedora el compromiso de gestionar por su cuenta en favor del cliente la constitución de la sociedad de responsabilidad limitada necesaria para la ejecución del proyecto así como la realización de todos los trámites administrativos precisos para su puesta en marcha (obtención de licencias, puntos de conexión a la red eléctrica, gestión de ayudas públicas, pruebas de funcionamiento una vez finalizado el montaje de la instalación etc.) y obtención del crédito necesario, el cual sería garantizado únicamente con la planta solar. Se incluía, asimismo, en el contrato una garantía referida a todas las instalaciones y materiales suministrados.
También se fijaba en el contrato su precio total así como la forma de pago normalmente integrada por un anticipo que debía efectuarse a su firma, seguido de otros tres pagos aplazados constituidos por un 30% de ese importe total (que debería realizarse una vez obtenidas con éxito las solicitudes administrativas), un 40% a la finalización de las obras, y el resto a la entrega del acta definitiva y puesta en marcha de la instalación, momento en el cual se produciría ya la transmisión efectiva de su propiedad al comprador.
Por último, se recogía también en el contrato tipo una cláusula resolutoria que se encontraba en consonancia con la normativa reguladora de la concesión de explotaciones fotovoltaicas, que exigía para el otorgamiento de este clase de concesiones la previa inscripción de la entidad solicitante en un registro administrativo (Registro administrativo de instalaciones de producción de energía eléctrica dependiente del Ministerio de Industria o de la Consejería autonómica correspondiente) para lo cual era indispensable haber obtenido antes los permisos, licencias y avales necesarios. Una cláusula resolutoria consistente en que, salvo pacto en contrario, la no concesión de las solicitudes administrativas dejaría sin efecto el contrato con la consiguiente devolución al comprador de la suma entregada, aunque también se precisaba en buena parte de ellos que se deduciría de ella las cantidades que hubiere abonado SIFA a terceros en concepto de visados, impuestos y tasas por punto de conexión a la compañía eléctrica.
TERCERO.- Incumplimiento contractual y destino de las cantidades recibidas.
Las ventajosas condiciones ofrecidas por SIFA le llevaron a formalizar en un tiempo récord un alto número de contratos logrando de este modo ingresar en su haber, desde septiembre de 2007 a junio de 2008, la suma total de 3.104.634 € proveniente de las cantidades anticipadas por sus clientes. Paralelamente, sin embargo, esa intensa y fructífera actividad de contratación de la empresa contrastó abiertamente, prácticamente desde el principio, con la muy escasa o deficiente actividad de gestión desplegada en orden al cumplimiento de los compromisos contraídos tanto en materia de obtención de las licencias y autorizaciones administrativas que constituían el primer eslabón indispensable para poder inscribir las solicitudes de concesión en el registro administrativo correspondiente para poder así, una vez obtenidas, proceder a la construcción y entrada en funcionamiento de las plantas solares en el plazo conferido por la administración, como también en materia de adquisición del derecho de uso de parcelas (vía arrendamiento o compraventa) para la instalación de dichas plantas y obtención de la financiación necesaria.
Y es que, en efecto, aunque en los contratos que indistintamente firmaban cualquiera de los dos socios dirigentes de SIFA con sus clientes se identificaba geográficamente la parcela donde iba ser instalada la respectiva planta solar (Jumilla, Lorca, Alhama, Antequera, Gor, Zújar etc.), en realidad, salvo las ubicadas en Gor (que si llegó a ser propiedad de dicha sociedad) y en Jumilla (arrendada el 10/01/2008 junto con otros coarrendatarios y en la que finalmente se realizó algún tipo de instalación de placas fijas ), prácticamente ninguna de ellas llegó a ser adquirida de manera efectiva por SIFA, al menos en las condiciones necesarias para poder efectuar sin problema alguno la instalación contratada, pues incluso el contrato privado de compraventa que el 24/04/2007 había concertado sobre la parcela de Bobadilla, sita en el término municipal de Antequera, quedó resuelto a instancias de la parte vendedora, luego de haberle entregado una cantidad inicial de 90.000 €, no llegándose a formalizar escritura pública por desavenencias entre ambas. Y, por otra parte, sólo respecto de la planta de Jumilla se llegó a instar por SIFA (aunque se ignora en qué concretos términos) ante el registro administrativo la correspondiente solicitud de concesión, mientras que, por el contrario, consta totalmente acreditado que, como lógica consecuencia de lo anterior, ninguna de las plantas solares ofrecidas en los contratos llegó a ser instalada definitivamente (ni siquiera la de Jumilla) ni, por supuesto, se obtuvo en ningún caso por parte de la empresa la financiación que había prometido en ellos.
Pese a todo este generalizado incumplimiento contractual en que incurrieron los dos directivos de SIFA, no ha quedado suficientemente acreditado que desde el principio, o al tiempo de firmar esos contratos y recibir las cantidades anticipadas correspondientes, esa fuera su deliberada intención, es decir, que nunca hubieran tenido el verdadero propósito de cumplir lo pactado. Sin embargo, sí que ha quedado probado que al menos en momentos posteriores decidieron de mutuo acuerdo destinar la inmensa mayoría de las ingentes sumas recibidas (que, para su mejor ocultación, ni siquiera llegaron a registrar contablemente en el balance de situación) a otros fines muy distintos de los contractualmente convenidos, como también que, pese a la cláusula resolutoria expresamente pactada en los contratos, los referidos dirigentes empresariales se negaron a rescindir los mismos y a devolver a los clientes los anticipos entregados que les reclamaban, salvo en casos muy puntuales cuyo monto total ascendió sólo a la cifra de 369.943 €, con lo que el neto total de dinero percibido y no devuelto por SIFA suma la cantidad de 2.734.691 euros, de la que se debe aún a los concretos perjudicados personados en esta causa un total de 1.655.068 €.
Por lo demás, muestra expresiva, aunque no exhaustiva, del irregular destino dado por SIFA a los fondos sociales (entre ellos las cantidades recibidas de sus clientes) son algunas de las muy significativas partidas de gastos que aparecen en su propia contabilidad (notoriamente irregular y nada representativa de la verdadera realidad financiera de la empresa, tal y como la han calificado unánimemente las periciales realizadas) y demás documentos y extractos bancarios. Así, por ejemplo:
1). La partida contable (de 8.833.054 €) dedicada a 'gastos de establecimiento' pericialmente calificada como desorbitada y que, en cualquier caso, es notoriamente superior a los poco más de 3 millones recibidos en concepto de anticipos de clientes.
2). La partida contable (de 2.784.141,70 euros) denominada 'inversión en gastos de investigación y desarrollo', pericialmente considerada carente de sentido para una empresa que sobre esta materia nada tenía, en principio, que investigar ni desarrollar.
3). El acreditado desembolso efectuado en la adquisición de 13 vehículos, cinco de ellos de alta gama.
4). Los desvíos de fondos que mediante transferencias de dinero completamente ajenas a la actividad empresarial de SIFA se efectuaron a terceras personas físicas o jurídicas que ninguna relación tenían con esta entidad ni, menos aún, con el destino que debería haberse dado a las cantidades que recibió de sus clientes. Así, las injustificadas trasferencias por importe de 36.000 € efectuadas entre febrero y agosto de 2008 a la mercantil SIFA SAULES ENERGIJA SIA (constituida en Letonia en febrero de ese mismo año), las igualmente injustificadas trasferencias por importe de 50.000 € efectuadas igualmente en el mismo intervalo temporal a Elvira, administradora de esa empresa letoniana, o las transferencias que por un importe total de 33.018 € se efectuaron en los meses de junio y julio de 2008 en favor de la mercantil APICOLA SIERRA DE LAS NIEVES, una sociedad cuyo administrador único era el acusado Jeronimo y que se encontraba inactiva desde hacía casi dos años.
5). Por último, otro anómalo destino de los fondos de SIFA se plasmó en la compra de un edificio en la localidad de Peñíscola en octubre de 2008, formalizada en escritura notarial de compraventa de 01/10/2008, efectuada a D. Plácido (quien había sido durante algún tiempo comercial de SIFA), actuando este en representación de la entidad Inmuebles Quirbasa S.L., y como adquirente, en representación de SIFA (con pleno conocimiento y anuencia de su socio), el Sr. Jeronimo, siendo el importe escriturado de dicha compra el de 2.580.000 euros más 180.600 € de IVA, el cual fue hecho efectivo por la parte compradora asumiendo el pago del principal mediante la subrogación en el crédito hipotecario que por igual importe grababa la finca. Una operación altamente costosa que ninguna relación guardaba con la específica actividad comercial de SIFA y que fue conscientemente realizada por los gestores acusados cuando ya llevaban meses con los contratos incumplidos y negándose a devolver a sus clientes las cantidades que habían anticipado so pretexto, según la versión exculpatoria aducida en el juicio (pero no objetivamente contrastada), de que SIFA se encontraba ya desde mediados de ese mismo año en muy crítica situación financiera.
CUARTO.- Los perjudicados.
De entre la larga relación de clientes (más de un centenar) que resultaron definitivamente perjudicados, con considerable quebranto para sus respectivas economías (mayoritariamente modestas o medias), como consecuencia de no haberles devuelto SIFA las importantes cantidades de dinero que entregaron en virtud de los contratos que fueron totalmente incumplidos por esta entidad, mencionaremos a continuación tan sólo la identidad de los que accionan penal y civilmente en esta causa con indicación de la fecha del contrato, ubicación geográfica de la parcela donde debería haberse instalado el huerto solar y la correspondiente suma total entregada y no recuperada. Relación que, para una mayor claridad, se efectúa ordenándola en grupos que se corresponden con las ocho acusaciones particulares que en su nombre ejercen las correspondientes acciones penales y civiles y que para mayor sencillez se indican aquí con el respectivo número de orden que consta asignado en los antecedentes de esta sentencia'-no figuraba en dicha relación ni la entidad Ralacajo S.L. ni Don Bernardo-.
SEGUNDO.-Destacados tales extremos y analizado lo que se definía como objeto del presente procedimiento en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal es claro que, si bien puede mantenerse que estamos antes hechos similares, -que, de hecho podrían haberse enjuiciado, precisamente por ello, en el precedente procedimiento en el que se dictó la Sentencia ya aludida-, no cabe considerar que concurra cosa juzgada, dado que no existe una total identidad en los hechos, no se acusa de los mismos delitos, los acusados no son tampoco estrictamente los mismos, y quien concurre aquí como perjudicado no fue parte en dicho procedimiento previo.
Cabe citar, a estos efectos, la STS número 612/19, de fecha 11 de diciembre, en la que el Alto Tribunal revocó una Sentencia que había apreciado la concurrencia de cosa juzgada, en base a lo siguiente:
'ACP interpuso denuncia por apropiación indebida con Jose Francisco el día 18 de septiembre de 2014, ante los Juzgados de Instrucción de Gijón, correspondiendo el asunto al nº 2, en los que se aportó el contrato suscrito entre tal entidad mercantil y la mercantil Roalia, administrada por Tatiana, por medio de la cual se acreditaba que le había sido cedido un camión por la primera, que se encontraba en su posesión legítima. En vista de ello, el Juzgado de Instrucción nº 2 de Gijón acordó el sobreseimiento y archivo de las diligencias previas inocadas, mediante Auto de fecha 30 de diciembre de 2014 . Finalmente, Roalia entregaría el camión, tras ser requerida judicialmente en el año 2016.
A su vez, con fecha 3 de julio de 2015, se incoa otra causa en los Juzgados de Instrucción de Avilés, por delitos de falsedad documental y estafa procesal, que originó la apertura de juicio oral y la celebración del juicio oral, que es el celebrado en estos autos.
Tras el análisis probatorio, la Sala sentenciadora de instancia llega a la conclusión de que debe absolverse a los acusados por cuanto los hechos que relata el documento tachado de falso, son auténticos y veraces. En efecto, Jose Francisco cedió en el mes de diciembre de 2013, mientras era administrador único de ACP (que lo fue hasta el 29 de mayo de 2014) un camión a la entidad Roalia Maquinaria, que estaba administrada por Africa, acuerdo verbal que se documentó con fecha posterior al cese como administrador de Jose Francisco, concretamente con fecha 9 de mayo de 2014.
Como argumenta acertadamente el Ministerio Fiscal en esta instancia casacional, el motivo tiene que ser estimado.
Y lo ha de ser porque parte de un error conceptual desde el punto de vista procesal, como es conferir efectos de cosa juzgada al Auto de archivo de las actuaciones por sobreseimiento provisional dictado en el Juzgado de Instrucción nº 2 de Gijón.
Como dice el Fiscal, una vez abierto el juicio oral, el asunto ha de terminar con sentencia absolutoria o condenatoria, pero no con una absolutoria ad liminen, categoría jurídica que no se corresponde con ninguna de las diseñadas en la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Se ha infringido en consecuencia el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión que corresponde a la acusación particular.
La Sentencia de esta Sala de 14 de julio de 1992 señala al respecto que, abierto el juicio oral, es decir, abierto el trámite de plenario, éste ha de terminar por sentencia, con lo que el legislador configuró en nuestra vieja y sabia Ley procesal penal otra garantía del justiciable impidiendo las viejas y rechazables absoluciones en la instancia ...
De manera que sin necesidad de estudio de los restantes motivos casacionales, y con el expreso apoyo del Ministerio Fiscal en esta instancia casacional, se ha de casar la sentencia dictada en la instancia para que, por los mismos magistrados, se proceda de nuevo a verificar la correspondiente calificación jurídica de los hechos enjuiciados, absolviendo o condenando a los acusados en forma legal, es decir, sin el aditamento de una absolución liminar determinada por el efecto de cosa juzgada material expuesto, todo ello de conformidad con el art. 901 bis a) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
La STS número 91/2021, de fecha 3 de febrero de 2021, entendemos apoya la tesis ya expuesta de que, no pudiéndose apreciar una total exactitud entre las personas y los hechos objeto del precedente procedimiento y el actual, lo que excluiría la posibilidad de absolver, por el llamado efecto negativo de la cosa juzgada, tampoco cabe, como se pretendía, que la STS aludida por la defensa tuviera en este caso una suerte de efecto positivo prejudicial, para determinar, no la absolución por la ya aludida coincidencia entre hechos y personas, pero sí el efecto de entender que también en este caso resultaría lo único procedente la absolución, en cuanto que se establece en la misma lo siguiente:
'No existe eficacia prejudicial positiva de cosa juzgada en el proceso penal. Otra vez conviene precisarlo ... La exclusión del proceso penal de la prejudicialidad vinculante de sentencias anteriores ( SSTS 381/2007, de 24 de abril ó 827/2011, de 25 de octubre ), significa que las cuestiones fácticas han de resolverse según la prueba practicada en cada proceso, aunque el hecho enjuiciado sea el mismo; lo que sucede en ocasiones en absoluto insólitas. Paradigmático es el caso de rebeldía de alguno de los imputados. Si en el juicio seguido con posterioridad para el rebelde la prueba practicada es diferente o arroja resultados distintos habrá que declarar no probados los hechos, aunque la sentencia anterior haya proclamado lo contrario; o, al revés, estimar que los hechos que la primera sentencia declaró no acreditados, sí lo han quedado en el segundo juicio, v. gr., por haber comparecido testigos que no fueron localizados antes (o muchas otras vicisitudes imaginables: confesión; nueva documentación aportada; firmeza de un testigo que en el juicio anterior por razones que explica, se mostró dubitativo...) (vid STS 388/2018, de 12 de septiembre )'.
TERCERO.-Resuelto ello y puesto que el Ministerio Fiscal terminó solicitando, tras la práctica de la prueba, el dictado de una Sentencia absolutoria no cabía sino que esta Sala se pronunciara en tal sentido, tal y como se verificó ya, in voce, en el previo plenario.
El Tribunal Supremo tiene ya establecido, en concreto en STS de 11 de marzo de 1999, que ' el principio acusatorio forma parte del sistema de valores o principios de alcance universal, en el conjunto de derechos fundamentales ínsitos en el ordenamiento jurídico establecido por las leyes también fundamentales y por la misma Constitución; y la vulneración de tal principio es un vicio o defecto procesal que no solo da lugar a la denuncia casacional contenida en el artículo 851.4 de la norma procesal, sino que, con el carácter de abuso jurídico, ha de ser terminantemente rechazado simplemente porque jamás pueden los jueces, en la fase de plenario, suplir, por carecer de poderes, la falta de iniciativa de los intervinientes en el proceso que, en caso contrario, abocaría en lo que se ha denominado incongruentemente por exceso, hipercongruencia o ultra petitum ( STS 14 de diciembre de 1984 y 26 de febrero de 1985 ), tras la vulneración de la igualdad de armas y la bilateralidad, igualmente conformadoras del más puro juicio penal'; o como señala la STS de 28-2-1998 EDJ 1998/1003, 'el ámbito del proceso y, concretamente, en de la sentencia judicial viene marcado, tanto jurídica como fácticamente, por la calificación definitiva de la acusación o de las acusaciones. El debate contradictorio tiene que recaer por eso sobre la calificación jurídica de lo que es el objeto del proceso, de manera que el acusador tenga también la oportunidad de defenderse, pronunciándose no solo sobre la realidad de los hechos aducidos por la acusación en las conclusiones, sino también sobre su ilicitud y punibilidad. El debate procesal vincula al juez penal, en cuanto que no podrá pronunciarse sobre hechos no aportados al proceso ni objeto de la acusación, ni podrá calificar jurídicamente esos hechos de forma que integren un delito de mayor gravedad que el definido en aquella acusación .. , tal y como dice la STS 5-12-1995 EDJ 1995/7043 cuando señala que 'el principio acusatorio constituye una clara garantía del acusado en juicio criminal, en cuanto se proyecta en la información sobre la acusación, para poder defenderse con eficacia. Una constante doctrina del Tribunal Constitucional tiene señalado que los derechos a la tutela judicial sin indefensión, a ser informado de la acusación y a un proceso con todas las garantías que reconoce el artículo 24 de la CEEDL 1978/3879 conducen a señalar que este precepto consagra en principio acusatorio en todos los procesos penales, de tal manera que nadie puede condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria...'.
Tal y como señala la STS número 689/2020, de 14 de diciembre, ' no debe olvidarse que la acusación delimita el objeto del proceso y, con él, los límites del poder de decantación fáctica y normativa del tribunal que viene, por ello, constitucionalmente impedido de condenar por cosa distinta. Entendiéndose por tal, no solo un concreto devenir de acontecimientos, un factum, sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae 'no sólo sobre los hechos sino también sobre su calificación jurídica' - SSTC 145/2011 , 223/2015 -. EL debate procesal en el proceso penal acusatorio vincula al juzgador, impidiéndole excederse de los términos en que viene formulada la acusación o apreciar hechos o circunstancias que no han sido objeto de consideración en la misma y, por ello, la persona acusada no ha tenido la ocasión de defenderse - STC 205/1989 -.
También este Tribunal de forma profusa y constante ha fijado en su doctrina efectivas garantías de protección del acusatorio tanto en su dimensión fáctica como normativa. Como se sostiene en la STS 211/2020, de 21 de mayo , 'el principio acusatorio obliga, en efecto, al Tribunal a valorar exclusivamente los hechos sobre los que las acusaciones fundan su pretensión. Ese presupuesto del argumento blandido es indiscutible. Entre los hechos objeto de acusación y los enjuiciados ha de existir esencial identidad ... En definitiva, fijada la pretensión, el tribunal está vinculado a los términos de la acusación con un doble condicionamiento, fáctico y jurídico -vid. STC 228/2002, de 9 de diciembre -'.
Por tanto, habiéndose solicitado por la única acusación presente en el juicio el dictado de una sentencia absolutoria únicamente cabría adoptar dicho pronunciamiento.
CUARTO.-La STS 91/2021, antes mencionada, señalaba igualmente que el hecho de que 'una sentencia dictada por un Tribunal francés (22 de noviembre de 2012 ) haya condenado a la ahora recurrente como directiva de esa organización terrorista durante la etapa en que se llevó a cabo el hecho por el que ahora es enjuiciada, blinda más aún la certeza proclamada en la sentencia de instancia', añadiendo que el que dicha sentencia no produjera 'eficacia prejudicial positiva de cosa juzgada en el proceso penal',no debía llevar a considerar a dicha sentencia ' como algo totalmente neutro a efectos probatorios. Es un indicio de singular valor corroborador',y concluyendo que, en todo caso, ' La exclusión del proceso penal de la prejudicialidad vinculante de sentencias anteriores ... no arroja al limbo de lo absolutamente inutilizable, al cubo de la basura, el previo pronunciamiento'.
En este sentido consideramos se debería, desde luego, haber tomado muy en consideración en el presente procedimiento, dada la evidente conexidad y similitud, de los hechos que aquí juzgamos con los analizados en ese caso, lo contenido en la STS de 20 de diciembre de 2017, insistimos que aunque su mera existencia debiera determina la absolución, con independencia de lo que se pidiera por la acusación, análisis éste que, sin embargo, no es preciso hacer aquí, dado que no formuló finamente acusación.
QUINTO.-No procede, habida cuenta del sentido de la presente resolución y de que únicamente acusaba el Ministerio Fiscal, imponer las costas causadas a ninguna de las partes.
Vistos los artículos legales citados, normas de pertinente y general aplicación y en función de lo hasta aquí expuesto,
Fallo
Que debemos absolver y absolvemos al acusado Don Jeronimo, y a la entidad que intervenía en el procedimiento como responsable civil directa, Sifa Fotovoltaica S.A., con levantamiento de todas las medidas cautelares que pudieran estar vigentes, sin expresa imposición de costas y dejando a salvo las posibles acciones civiles que pudieran resultar procedentes.
Notifíquese a las partes, con instrucción de que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación, para lo que la parte interesada habría de pedir, mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador y en el que se habría de hacer la promesa solemne de constituir el depósito que establece el artículo 875 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, un testimonio de la presente, manifestando la clase o clases de recurso que se trata de utilizar.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- La sentencia que antecede ha sido publicada por el Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga.
