Sentencia Penal Nº 125/2021, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 6, Rec 52/2019 de 29 de Marzo de 2021

Encabezamiento

SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 5ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 64

Fax: 928 42 97 78

Email: s06audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Procedimiento abreviado

Nº Rollo: 0000052/2019

NIG: 3501741220160007083

Resolución:Sentencia 000125/2021

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000260/2017-00

Jdo. origen: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 6 de Puerto del Rosario

Investigado: Fernando; Abogado: Ignacio Lopez De Vicuña Artola; Procurador: Pablo Fernando Coito Fontsere

Investigado: María Luisa; Abogado: Ignacio Lopez De Vicuña Artola; Procurador: Pablo Fernando Coito Fontsere

Investigado: Geronimo; Abogado: Ignacio Lopez De Vicuña Artola; Procurador: Pablo Fernando Coito Fontsere

Investigado: ALUMINIOS FUERTEVENTURA S.L.; Abogado: Maria Olga Caballero Martel; Procurador: Nelida Cristina Santana Perez

Investigado: INALUFUER, S.L.; Abogado: Ignacio Lopez De Vicuña Artola; Procurador: Pablo Fernando Coito Fontsere

Perjudicado: Tesorería General de la Seguridad Social; Abogado: Servicio Jurídico Seguridad Social LP

SENTENCIA

Ilmos/a Sres/a

D Emilio Moya Valdés (Presidente)

D Carlos Vielba Escobar

Dª Oscarina Naranjo García

En Las Palmas de Gran Canaria a veintinueve de marzo de dos mil veintiuno

Vista en Juicio Oral y Público el Rollo 52/19 ante esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Las Palmas la causa procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 6 de Puerto del Rosario (Procedimiento Abreviado 260/17 ) seguida por delitos contra la seguridad social e insolvencia punible frente a Fernando con DNI NUM000 hijo de Íñigo y Antonieta nacido el NUM001 de 1963, María Luisa con DNI NUM002 hija de Marcelino y Cecilia nacida el NUM003 de 1970, y Geronimo con DNI NUM004, hijo de Fernando y María Luisa y nacido el NUM005 de 1989, y la entidad INALUFUER S.L. y asistidos por el abogado D. Ignacio López de Vicuña Artola y representados por el procurador D Pablo Fernández Coito Fonsere, y la entidad ALUMINIOS FUERTEVENTURA S.L. representada por la procuradora Dª Nélida Santana Pérez y asistida por el letrado Dª Cristina Santana Pérez habiendo intervenido el Ministerio Fiscal y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, asistida por sus servicios jurídicos; siendo ponente Dª Oscarina Naranjo García quién expresa el parecer de la Sala por mayoría formada por el Presidente de la misma y la ponente, sin unanimidad, por el criterio discrepante de uno de sus magistrados

Antecedentes

PRIMERO .- En virtud de atestado remitido por la Brigada de Investigación de Delincuencia Económica y Financiera de la Dirección General de Policía, se instruyeron por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 6 de Puerto del Rosario las presentes diligencias, en las que se acordó seguir el trámite establecido para el procedimiento abreviado, habida cuenta la pena señalada al delito.

SEGUNDO .- Formulado escrito de acusación por el Ministerio Fiscal y el Letrado de la Tesorería General de la Seguridad Social seguida por delitos contra la seguridad social e insolvencia punible frente a Fernando, María Luisa Geronimo , la entidad ALUMINIOS FUERTEVENTURA S.L. y la entidad INALUFUER S.L. se acordó la apertura del juicio oral, emplazándose a los acusados y tras presentar éste el correspondiente escrito de defensa, se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO .- Recibidas las diligencias en este Tribunal, y tras los trámites pertinentes, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día 1 de diciembre de 2020 tras suspenderse el señalamiento efectuado para el día 22 de mayo de 2020, practicándose en el mismo las pruebas propuestas y admitidas, con el resultado que obra en las actuaciones.

CUARTO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, ha calificado los hechos de autos como constitutivos de un delito de defraudación a la Seguridad Social del art. 307.1 º y 2º del C.P . y de un delito de insolvencia punible del art. 2571 º y 2º del Código Penal , estimando como responsable del mismo en concepto de autores a los acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; y pidió se le impusiera lpor el delito primero las penas de cuatro años de prisión y multa de 500.000€ con la responsabilidad penal subsidiaria de 10 meses de prisión, la pérdida de la posibilidad de obetener incentivos fiscales o de SS por seis años, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y para el acusado persona jurídica ALUMNIOS FUERETEVENTURA SL la pena de multa de 500.000€ y la posibilidad de obtener beneficios o ayudas públicas por tiempo de 6 años; por el segundo delito solicita para cada una de las personas físicas la pena de dos años de prisión , multa de dieciocho meses a razón de una cuota de 200€ con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 CP y a las personas jurídicas ALUMINIOS FUERTEVENTURA S.L. y INALUFUER S.L. las penas de dos años de multa con cuota diaria de 300€ y al amparo del artículo 33.7 la disolución jurídica de la misma. Asimismo solicita que en concepto de responsabilidad civil los acusados Fernando, María Luisa y Geronimo indemnizaran conjunta y solidariamente a la TGSS en la cantidad de 148.082,16€.

QUINTO .- La acusación particular consideró que los hechos son constitutivos de dos delitos contra la Seguridad Social y un delito continuado de frustración de la ejecución solicitando por los primeros para Fernando, María Luisa la pena de cuatro años de prisión , inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo y multa del tanto al séxtuplo de la cuantía de la deuda y por el segundo para Fernando, la pena de cuatro años de prisión y para María Luisa y Geronimo la pena de dos años de prisión, además de la inhabilitación especial durante el tiempo de la condena y multa de doce a veinticuatro meses. , así como el pago de las costas. Con respecto a las mercantiles solicita por la comisión del delito del art. 307 bis307 bis del código penal la pena de multa del doble de la cantidad defraudada así como la pena de la pérdida de obtener beneficios o ayudas fiscales y en concepto de responsabilidad civil la obligación por parte de los acusados de abonar a la Tesorería General de la Seguridad Social la cantidad de 148.082,16€, más los intereses legales desde la fecha en la que debieron ser ingresados.

SEXTO .- Las defensas de los acusados, en igual trámite, alegaron que procedía la libre absolución de sus patrocinados por no ser los hechos constitutivos de delito.

Hechos

PRIMERO.- Probado y así se declara que el acusado Fernando constituyó el 30 de octubre de 1993 la empresa ALUMINIOS FUERTEVENTURA SL que estaba dedicada a la actividad de carpintería de aluminio, empresa de la cual era administrador único aquel y apoderada su esposa María Luisa desde el 23 de febrero de 2000. Dicha empresa que ha llegado a tener numerosos trabajadores no hizo pago nunca de las cotización por la mayoría de sus trabajadores así como los demás conceptos de recaudación conjunta de la Seguridad Social, generando con ello una deuda desde marzo de 2012 hasta el 23 de noviembre de 2016 por impago de las cuotas debidas correspondientes de 148.082,16.

SEGUNDO.- Igualmente se declara probado que en fecha 18 de octubre de 2013 el hijo del acusado Geronimo conjuntamente con su esposa María Luisa constituyeron (como socios y administradores) una nueva empresa llamada INALUFUER SL también dedicada a la actividad de la carpintería de aluminio. Dicha sociedad cuenta únicamente con dos empleados y su sede social se encuentra en el garaje de la vivienda familiar.

TERCERO.- Ha quedado acreditado que si bien existe una relación familiar entre los socios de una de ellas y parte de los de la otra ; los locales o centros de trabajo donde se desarrolla la actividad son distintos y no consta que ni siquiera estén próximos, no coincide el domicilio social y si bien también coincide en parte el objeto social, sin embargo no consta que compartan trabajadores.

CUARTO.- No ha quedado acreditado que la creación de la entidad INALUFUER SL lo fuera en aras a eludir la obligación del pago de las cuotas a la seguridad social correspondientes a ALUMINIOS FUERTEVENTURA SL, ni que con la facturación de dicha segunda entidad se pretendiera burlar los posibles embargos de la seguridad social a la entidad ALUMINIOS FUERTEVENTURA SL por la TESORERÍA DE LA SEGURIDAD SOCIAL en el seno del procedimiento de recaudación en vía de apremio.

Fundamentos

PRIMERO . El Ministerio Fiscal y el letrado de la Seguridad han sostenido que concurren todos los presupuestos que podríamos denominar objetivos (sujeto activo e impago sustancialmente) y el elemento de defraudación propio del tipo penal por el que ha sido objeto de acusación ( art. 307 ó 307 bis CP ), y los letrados de las personas físicas y jurídicas encausadas, han admitido esos elementos objetivos, esto es, básicamente el ser la persona obligada al pago de las cuotas que han reflejado los escritos de acusación y el impago, pero han rechazado que haya existido el elemento de aquella infracción consistente en la defraudación con elusión.

A tenor de lo expuesto por las acusaciones que coinciden que en el delito de defraudación contra la Seguridad Social no basta con cometer el impago sino que es preciso que exista una maniobra defraudatoria, conforme al relato de hechos que obra en sus escritos, la maniobra defraudatoria es la creación de la empresa INALUFUER SL la cual fue creada para eludir el pago de las cuotas debidas al haberse descapitalizado ALUMINIOS FUERTEVENTURA S.L. Y que si bien no ha quedado acreditado que exista sucesión de empresa o grupo de empresa lo cierto es que la creación de la segunda empresa por la misma familia dedicada al mismo objeto social con la importante deuda que se mantenía con la Seguridad Social no puede sino considerarse una maniobra fraudulenta. El eje de la acusación se basa en que con la creación de la segunda empresa los trabajos que se encomendaron por la empresa CANARIA TURISTICA 2000 en el año 2014 a la entidad INALUFUER SL eran en realidad trabajos encomendados a ALUMINIOS FUERTEVENTURA SL, no solo para que de manera formal la empresa familiar siga trabajando y funcionando y facturando de forma que estos importantes ingresos que recibió en el año 2014 no los percibía ALUMINIOS FUERTEVENTURA SL de manera que ni se le podían embargar las cantidades ni se podían retener los pagos de sus deudores. Pero si bien es cierto que la creación de esa nueva empresa por la esposa e hijo que fija su domicilio social en el garaje del domicilio familiar donde se guardan las herramientas, que dirige el material y correspondencia a la sede real de ALUMINIOS FUERTEVENTURA SL y es creada en el momento en el que la empresa ALUMINIOS FUERTEVENTURA S.L.ya tiene generada una importante deuda por impago de cuotas, resultando muy sospechosa, resultando otro indicio determinante que se le encarga en pocos meses e su creación un importante trabajo de carpintería metálica en un hotel de nueva edificación consistente en barandillas premarcos, cúpulas y lucernarios por importe de más de 100.000€ y resultando también que aquel año lo que declara INALUFUER SL es muy superior a lo que declara ALUMNIOS FUERTEVENTURA SL, empresa de tamaño muy superior, estos hechos por sí solos no han sido suficientes para considerar que concurra el elemento subjetivo del delito.

En el presente caso, por la defensa no se discute que se haya producido el impago de las cuotas a la Seguridad Social por los trabajadores empleados en la mercantil ALUMINIOS FUERTEVENTURA S.L. por las cantidades que han sido objeto de liquidación por la Tesorería General de la Seguridad Social, lo que resulta objeto de controversia es la concurrencia de un ánimo defraudatorio por parte de los acusados.

Fernando reconoce haber creado ALUMINIOS FUERTEVENTURA SL en el año 1992, ser el administrador y María Luisa su mujer también era inicialmente socios de la entidad. Mantiene que tuvieron hasta dieciséis trabajadores y que la maquinaria estuvo siempre en la calle Díaz Treiter, encontrándose en la CALLE000 su domicilio particular. AFIRMa que tanto María Luisa como su hijo Geronimo trabajaban en ella empresa y en el año 2012 también. Reconoce que desde el año 2012 no pagaba las cuotas de la seguridad social que se las descontaba a los trabajadores pero que no las pagaba porque no cobraba a de los clientes, afirma que tampoco pagaba las nóminas porque no le daba el dinero. La empresa entró en concurso en el año 2016 y 2017. Afirma en su descargo que él no intervino en la creación de una segunda empresa sino que fue su hijo quién la creó que él no tuvo nada que ver ni le ayudó a crearla aunque afirma que le asesoraba. Reconoce confusamente que su hijo aún trabajaba con él.

Manteniendo que las dos empresas no se dedicaban a lo mismo, afirma que su hijo tenía prefabricados y él tenía industria. Sin embargo reconoce que él ha firmado facturas de INALUFUER SL si estaba por la zona, haciéndole un favor a su hijo. Aún asi mantiene que cree no haber pagado ninguna factura y ante la factura que se le exhibe frente a CANARIAS TURISTICA de fecha 10 de diciembre de 2013 por importe de 5.350 € reconoce que la firmó pero que solo ocurrió en una ocasión recogiendo un pago. También se le exhibe la factura obrante en el folio 360 de fecha 30 de octubre de 2013, que es también de la entidad CANARIAS TURISTICA 2000 SL pero a ALUMINIOS FUERTEVENTURA SL y la explica manifestando que la causa fue porque él renunció a la obra posteriormente y que fue por un encargo que le hicieron. También reconoce que el representante de CANARIAS TURISTICA estuvo en su taller pero niega que haya recogido paquetes a nombre de CANARIAS TURISTICA 2000 SL Ante la pregunta de si él creó la empresa segunda para defraudar y mantener a los trabajadores contesta que no. y justifica no haber pagado manteniendo que siempre le ha faltado. Mantiene que ALUMINIOS FUERTEVENTURA lleva 40 años trabajando. A preguntas de la defensa afirma que n pudo despedir trabajadores porque no podía liquidarles. En cuanto a su esposa mantiene que solo lleva la documentación que tiene un poder

Su esposa María Luisa afirma que posee el 15% de la sociedad, de ALUMINIOS FUERTEVENTURA SL y desmpeña su trabajo ahí diariamente, que las nóminas las firma su marido Fernando, que la empresa INALUFUER SL la crea su hijo en otro lugar porque quiso independizarse y que ella como madre le quiso ayudar, porque su hijo se había quedado sin trabajo y se había ido antes de us empresa. Reconoce haberle prestado asesoramiento a su hijo, a quien le prestó ayuda en las gestiones y por indicaciones de su abogado es socia y administradora en INALUFUER SL. Reconoce que se puso como domicilio social su domiciilio familiar sito en la CALLE000 NUM006 y afirma que las herramientas y la maquinaria se puso en el garaje. Ella llevaba labores administrativas en el aluminio. Le enseñó a su maridos unas facturas. En cuanto a la deuda con la ss. mantiene que nunca se compartió un trabajador. Afirma que INALUFUER se creó en el 2013 pero que no era muy rentable porque se trabajaba lo mínimo lo que iba saliendo, que no se decidió crear por los tres de común acuerdo sino que fue su hijo solo. A pesar de ello reconoce haber firmado alguna factura de INALUFUER SL pero ella no tenía contacto con sus clientes

A preguntas del letrado de la Seguridad Social afirma que su hijo sí trabajaba en un principio en ALUMINIOS FUERTEVENTURA SL, pero que con posterioridad se fue de la empresa. A la pregunta de cuantos trabajadores había en INALUFUER SL mantiene que eran dos o tres.

A preguntas de la defensa afirma que en la segunda empresa lo hacía todo su hijo que trabajaba también en la obra en la empresa, pero que había poco de fabricación, que ella puntualmente recogía paquetes con su coche pero que no compartieron ni trabajadores ni clientes. Llega a afirmar que ambas empresas tienen distinto objeto social, que INALUFUER no fabrica y se dedica a prefabricados y ALUMINIOS FUERTEVENTURA solo fabrica.

Geronimo, acusado e hijo de los anteriores mantiene que ambas empresas tienen objeto social distinto Cuando se le enseña una factura de INALUFUER SL de la página 362 a la empresa CANARIAS TURISTICA de 10 de diciembre de 2013 cuyo objeto es de perfiles de aluminio reconoce que el perfil lleva fabricación. Explica que él es el administrador y el socio mayoritario, que en el momento en el que se constituye la sociedad él ya no estaba trabajando, que los medios materiales eran herramientas viejas, que solo hacía prefabricados porque lo hacía todo en la obra, que el local era simplemente para almacenaje. Que tenía un solo trabajador que su madre es socia y administradora de INALUFUER pero que las decisiones las tomaba él, que él no tiene ni idea de como montar la empresa pero añade que ahora montó un bar y una granja de cabras sin dinero. Cuando se le interpela acerca de los trabajadores de INALUFUER SLrefiere que eran dos Emilio y Erasmo pero que hubo un tercero que era Eusebio, que todos trabajaban en la obra y todos hacían lo mismo y que los clientes los conseguía a través de la página web y a él le llamaban los clientes.

Se le pregunta por Fausto y los presupuestos que le presentó pero afirma no saber que era un cliente de su padre ni que su padre le había presentado anteriores presupuestos.

A preguntas de la defensa afirma que y termino de trabajar en ALUMINIOS FUERTEVENTURA SLel 1 de noviembre de 2012, que después cobró el paro dos años y constituyó INALUFUER SL que tenía un valor de 4000 euros,, que aportó el coche y poco más con el material que tenía era suficiente pues solo tenía que instalar, solo necesitaba un talador y un atornillador. Afirma que en total tuvo tres trabajadores y que ninguno era de ALUMINIOS FUERTEVENTURA SL y que tampoco compartía pagos ni maquinaria con ALUMINIOS FUERTEVENTURA SLy que tampoco coincidió con ningún cliente ni existió ninguna obra coincidente en el tiempo.

El Agentes de policia nacional nº NUM007 ratifica el atestado, afirma que el origen del atestado se lo remite la Dirección Provincial de las palmas. Elaboraron el atestado y lo basan en el oficio remitido por la Tesorería y en las declaraciones testificales de los trabajadores de la empresa. Las conclusiones a las que llegaron es que las dos empresas son la misma y que INALUFUERSL fue creado ex profeso para evitar el pago de las deudas con la SS. La diferencia de facturación era notable pues la facturación era mu superior a la de ALUMINIOS FUERTEVENTURA SL. A preguntas de la defensa reconocen que el no tiene acceso a las bases de datos de la tesorería, sino que tiene que utilizar esa documentación y en el informe que aporta la ss.

Por su parte la Subinspectora laboral de empleo y seguridad social Edurne se ratifica en el acta que elaboró y asegura que desde el inicio de las actuaciones se determinaron la existencia de elementos que determinaban una responsabilidad solidaria. El expediente se hizo por grupo de empresas no por sucesión, de forma que una se sirve de la otra para seguir actuando, existiendo una confusión de patrimonio y un trasvase de trabajadores, con una administración única. La empresa segunda tenía muy poco trabajadores y declaraba unas ventas muy superiores. Se entendió que la estructura empresarial de la primera se utilizó para la segunda. Afirma que el orígen de sus datos se encontraba en el modelo 347, que relacionó ventas de ambas empresas, y en el año 2014 bajó notablemente la declaración de ALUMINIOS FUERTEVENTURA SLy subió la de INALUFUER SL. Además de ello advirtió la existencia de un mismo cliente para las dos empresas CANARIAS TURÍSTICA y un trabajador de dicha empresa, un arquitecto técnico, le afirmó que la persona de contacto de ambas empresas es la misma, un tal Fernando. Además de ello las prestaciones de ambas empresas eran indiferenciadas. Por todo ello consideró que era un grupo de empresas, independientemente del objeto social de ambas, perteneciente a Fernando mujer e hijo pues existía una confusión de patrimonios, el trabajo no se pudo hacer por una sola persona, y la empresa INALUFUER había declarado el centro de trabajo en el domicilio familiar. Existía apariencia unitaria externa además de la relación de parentesco.

Eusebio, testigo, afirma ser trabajador de ALUMINIOS FUERTEVENTURA desde el 9 de septiembre de 2014 y tener su sede de trabajo en la calle Díaz Treita haciendo estructuras de aluminio afirma que le pagaban regularmente y que desconoce la existencia de deudas con la seguridad social. Relata que María Luisa siempre estaba en la oficina y que Geronimo como hijo iba a menudo. Afirma que desconoce a la empresa INALUFUER pero reconoce que en la dirección de su trabajo se recogían los paquetes que iban dirigidos a esta empresa. Niega haber trabajado para INALUFUER.

Por su parte Leonor, administradora de la empresa CANARIAS TURISTICA 2000 mantiene que estaban construyendo un hotel, necesitaba trabajos de carpintería, contrató al parejador Fausto y éste buscó tres o cuatro empresas y encontró a INALUFUER y contrató con ella un volumen muy alto pues se trataba de un hotel nuevo. Cree que su padre había contratado con ALUMINIOS FUERTEVENTURA años antes. El jefe de administración de la misma entidad Oscar relata que se le requiere por la SS documentación facturas de ALUMINIOS FUERTEVENTURA e INALUFUER y se dice que la persona de contacto es la misma un tal Fernando porque así se lo había manifestado el aparejador Fausto y su número de móvil. Reconoce que en años anteriores había trabajado con ALUMINIOS FUERTEVENTURA y que después lo hizo con INALUFUER. Por su parte el técnico de la empresa Fausto afirma que la obra de CANARY fue de veintiocho millones de euros, que había conocido a Fernando en 2007 porque había impartido cursos e carpintería, pero él contrató los premarcos de aluminio con INALUFUER y de eso conoce a Geronimo su hijo a quién le contrató premarcos, cúpulas y lucernario sobre 100.000€. Niega haber manifestado que Fernando era la persona de contacto de ambas empresas. Mantiene que INALUFUER se dedicaba solo al montaje y ALUMINIOS FUERTEVENTURA S.L: a la fabricación y que con dos trabajadores bastaba en la obra. .

Por su parte Carlos Antonio se ratifica en los informes elaborados por parte de la Tesorería general. Afirma que intentaron cobrarse esa deuda y se elaboró ese expediente de apremio y resultó infructuosa la gestión. No sabe si se derivó la responsabilidad a Fernando afirma que hubo un pago importante de la deuda pero que conoce los pagos del expediente concursal.

Por su parte Juan Carlos, economista ha elaborado un informe con la documentación del expediente administrativo de la Inspección de Trabajo y del impuesto de sociedades de ALUMINIOS FUERTEVENTURA SL. del 2015. Afirma que la medición con el Modelo 347 no es correcta pues solo se refiere a las ventas a las facturas y no a los ingresos de la empresa, por ello mantiene que las ventas de INALUFUER no son desproporcionadas, Se trata de facturaciones pequeñas durante los años 2013, 2014 y 2015 los ingresos reales se encuentran en el Impuesto de Sociedades. En cuanto a la situación de ALUMINIOS FUERTEVENTURA mantiene que existía un historial de pérdidas desde el año 2008 y en 2015 se recupera la facturación. La falta de liquidez se debió al hecho de soportar pérdidas durante tantos años. Por último en cuanto a la relación entre ambas empresas afirma que no se advierte ni traspaso ni venta ni fondos hacia la nueva empresa INALUFUER. De la documentación que posee no se advierte ni traspaso alguno de una empresa a otra, no se comparte maquinaria ni trabajadores, ni pagos de caja.

Afirma que mediante la creación de INALUFUER, la empresa ALUMINIOS FUERTEVENTURA no gana nada, no obtiene ningún beneficio, explicando que la empresa tiene un crédito fiscal de un cuarto de millón de euros y si vuelve a tener dicho beneficio no tendría que pagar Impuesto de Sociedades, puesto que los primeros 250.000€ que percibiese le salen a cero de impuestos. En cambio INALUFUER sí tendría que pagar impuestos por los beneficios obtenidos. Además de ello ALUMINIOS FUERTEVENTURA posee 11 inmuebles contabilizados por debajo del precio por el que se compraron y afirma que puede pagar la deuda con la seguridad social con su propio patrimonio.

Por último declara en el acto de la vista la administradora concursal de ALUMINIOS FUERTEVENTURA SL , quien afirma que ha intentado llegar a un acuerdo con la SS, que la mayoría del capital fue destinada al pago de las deudas y que el activo de la empresa es superior al pasivo. Relata que cuando ella tomó el cargo estabilizó la empresa y pudo hacer frente al pago de la deuda anterior, pero que cuando intentaron vender era inviable vender los inmuebles. El embargo lo llevó a cabo el juzgado de lo penal y no se ha podido pagar nada puesto que la actividad ordinaria es para pagar lo básico. Ella ha elaborado un plan de pagos solicitando una quita para pagar, pero no ha visto ningún trasvase ni ninguna maniobra. Ella hizo una propuesta de convenio el 2 de octubre de 2017 y afirma que en 7 u 8 años mantiene que podría llegar a un acuerdo que han intentado llegar a acuerdos de pago pero al no haber podido cumplir por no tener capacidad económica para hacer frente al pago, porque se concedieron aplazamientos que no se cumplieron se solicitó el pago directo, porque le prohíben volver a reactivar el pago fraccionado pues cuando no se cumple el acuerdo Tesorería lo anula.

Por último en cuanto a la prueba documental obrante en autos resulta muy relevante el hecho de que el atestado se inicia con la remisión por parte de la Tesorería General de la Seguridad Social a la sección de investigación de un oficio en el cual se expone que la entidad ALUMINIOS FUERTEVENTURA SL mantuvo una deuda con la TGSS de 148.082,16 € generada durante el período de marzo de 2012 a septiembre de 2016 y que INALUFUER S.L. que se creó en el 2013 presenta en los años 2014 y 2015 de acuerdo con los modelos 347 unos ingresos y unas compras muy superiores a los que presenta ALUMINIOS FUERTEVENTURA SL en dichos años, y que por ende la Inspección de Trabajo ha dictado un acta de liquidación de derivación de deuda por grupo de sociedades con fecha 17 de noviembre de 2016 señalando que existe una misma dirección por parte de Fernando en ambas sociedades porque así lo declara el representante de la entidad CANARIAS TURISTICA 2000, en base a lo cual afirma que se llega a la conclusión de la existencia de un grupo de empresas entre las entidades mencionadas compartiendo la actividad de carpintería el titular clientes y proveedores el domicilio social y el representante legal. Afirma que existe además frustración de la ejecución porque se han dictado embargos de créditos de clientes de la deudora que han resultado ineficaces como consecuencia de la facturación de INALUFUER SL.

Pues bien respecto a ello debemos señalar:

1.- No ha quedado acreditado de la prueba practicada que el representante de CANARIAS TURISTICA considere que ALUMINIOS FUERTEVENTURA e INALUFUER estén gestionadas por la misma persona, ni que tengan la misma actividad ó al menos idéntica, sino más bien lo contrario.

2.- La sentencia de la Sala de lo contencioso administrativo del TSJ de Canarias de fecha 23 de junio de 2020 ha desestimado el recurso de apelación que interpuso el letrado de la Seguridad Social contra la sentencia dictada por el Juzgado contencioso administrativo n.º 3 de Las Palmas de 14 de mayo de 2018 que estima el recurso administrativo interpuesto por la entidad INALUFUER SL contra la resolución por la que se eleva a definitiva el acta de liquidación de que declaró la responsabilidad solidaria de ambas entidades y declara la nulidad de dicho acta de liquidación, destruyendo la presunción de certeza y veracidad de las actas redactadas por la inspectora.

Señala la sentencia que ' del examen del expediente administrativo y de los documentos aportados consta que ambas empresas no comparten socios , aunque sí existe una relación familiar entre los socios de unas de ellas y parte de la otra ; los locales o centros de trabajo donde se desarrolla la actividad son distintos y no consta que ni siquiera estén próximos, no coincide el domicilio social y si bien también coincide en parte el objeto social, sin embargo no consta que compartan trabajadores, no bastando solo el testimonio de uno de los clientes, ( que en este juicio penal incluso se ha retractado) para considerar que exista una gestión unica de empresas. Se aporta por el recurrente informe pericial que no ha sido impugnado de contrario en el que se concluye negando la sucesión de empresas a que alude el servicio de inspección y poniendo de manifiesto la inconcreción de algunos datos sobre la constitución de las sociedades y las pruebas en las que se fundamenta aquella declaración de sucesión'

3- En tercer lugar la declaración acerca del alzamiento no deja de ser una afirmación que requiere concreción no bastando que los embargos que se le hayan realizado a los posibles clientes de ALUMINIOS FUERTEVENTURA SL hayan resultado infructuosos para suponer que ello tenga correlación con la facturación de INALUFUER SL. Si no puede partirse de la coincidencia entre clientes trabajadores proveedores y actividad dicha afirmación resulta gratuita y exenta de prueba.

Considera en definitiva esta Sala por mayoría que la prueba practicada en el plenario no permite tener por acreditado el ánimo defraudatorio por parte de los tres acusados por cuanto que la constitución de la segunda mercantil -INALUFUER S.L. -, en un momento en el que ALUMINIOS FUERTEVENTURA S.L. ya estaba generando deudas ante la Seguridad Social desde el año 2012 y consciente de la existencia de la deuda y sin proceder al pago de la misma, tuviera como finalidad, como a continuación se expondrá, la creación de una sociedad 'limpia' de deudas con la que poder operar en el tráfico mercantil, quedando relegada la primera de ellas a ser una sociedad deudora incapaz de afrontar sus obligaciones.

Ciertamente la segunda empresa realizó el importante trabajo para CANARIAS TURISTICA 2000 que dio lugar a que facturara cantidades superiores a las de ALUMINIOS FUERTEVENTURA durante aquel año 2014 pero, considera este Tribunal por mayoría que la constitución de la segunda sociedad (INALUFUER SL) puede obedecer a la voluntad independiente del también acusado Geronimo tratándose de una voluntad empresarial distinta a la de sus padres, sin que la finalidad fue dejar relegada a ALUMINIOS FUERTEVENTURA SL a ser una mera sociedad deudora sin capacidad necesaria para afrontar una deuda, puesto que esta sociedad además aunque haya impagado posee bienes inmuebles suficientes para pagar su deuda tal y como afirma la administradora concursal. Tampoco ha posido acreditarse la relación entre la crecación de INALUFUER SL y la obstaculización de la labor recaudatoria de la Administración de la Seguridad Social.

Por todo ello debe mantenerse que se han aducido datos o elementos que desvirtuan la concurrencia del elemento subjetivo (defraudación y elusión) en los hechos que se consideran probados. El hecho de que unos trabajos se hayan realizado por otra entidad con la que se no se acredita que la deudora tenga identidad o conexión no es por si solo elemento suficiente para considerar que exista el elemento subjetivo de la elusión.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados no son constitutivos de un delito de fraude de cuotas de la seguridad social previsto y penado en los artículos 307 y 307 bis CP , porque no concurre el presupuesto consistente en la acción de defraudación mediante la elusión.

Siguiendo, la sentencia número 69/2017 el día 24 de febrero de 2017 de la AP de Alava que recoge la doctrina legal y la aplicación de aquel precepto hasta este momento.

' La doctrina jurisprudencial respecto a los delitos contra la Seguridad Social no es excesivamente amplia, habiendo tenido oportunidad esta Sala de comprobarlo, existiendo, obviamente, más pronunciamientos por parte de la mal denominada 'jurisprudencia menor' que por parte del Tribunal Supremo.

Así las cosas, lo que parece indudable es que ha de estarse a cada caso concreto para comprobar si dicho fraude al ente público concurre.

Así, a título de ejemplo, la A.P. de Barcelona, en S. 235/2006, de 7 de diciembre , desestima el recurso de apelación interpuesto por el Abogado del Estado frente a sentencia que absolvió a los acusados del delito contra la que se le imputaba, señalando la Sala que los verbos 'defraudar' y 'eludir' nos llevan a la idea de que ha de hacerse algo más que el mero no pagar para que el delito del artículo 307 pueda cometerse, por acción u omisión, al menos alguna maniobra de ocultación que pudiera perjudicar la labor de inspección de los servicios de la Seguridad Social .

Y en el mismo sentido, la S.A.P. de Valencia, 786/2009, 18 de diciembre , que también desestima el recurso de apelación del Ministerio Fiscal y del Abogado del Estado frente a la sentencia que absolvió a los acusados de los delitos contra la seguridad social, y delito continuado de alzamiento de bienes que se le imputaba, señalando la Sala que el delito contra la SS que nos ocupa tiene dos elementos claramente diferenciados, uno objetivo y otro subjetivo. Con relación al primero, no hay duda alguna de que concurre en el supuesto planteado, puesto que existe una deuda con la SS por falta de abono de las cuotas de los trabajadores, pero no ocurre lo mismo con el segundo, por cuando no ha quedado probado, sin la menor duda, la intención de los acusados de defraudar a la SS, en el sentido que exige el tipo penal.

De igual tenor la S.A.P. de Albacete 29/2006, de 18 de abril en la que se desestima el recurso interpuesto por la TGSS al que se adhirió el Ministerio Fiscal, contra la resolución de instancia solicitando su revocación y la condena del acusado, como autor de un delito de defraudación a la SS, considerando que no se ha producido la omisión de presentar los correspondientes documentos de cotización exigidos por la normativa concordante por lo que no existió ocultación del importe de las cuotas, siendo indiferente que posteriormente al impago no se provean los medios precisos para hacer frente a la deuda, ya que en nada afecta la imposibilidad del cobro en el procedimiento de apremio, dado que la insolvencia patrimonial no tiene por qué tener necesariamente un tratamiento punitivo.

¿para la existencia del delito previsto en el artículo 307.1 es necesaria la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo, siendo por consiguiente imprescindible el ánimo de defraudar pues el que simplemente no paga, o paga parcialmente, pero ha reconocido la deuda podría cometer una infracción administrativa pero nunca un delito, pues es necesario partir de la base de que el incumplimiento de las obligaciones contraídas no es por sí mismo punible ya que el ordenamiento jurídico cuenta con mecanismos ordinarios para reclamar y exigir el pago de las deudas sin recurrir a la sanción penal, hasta el punto de que la prisión por deudas se encuentra expresamente prohibido por el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Delitos de Nueva York de 19 de diciembre de 1966.

Se trata de un delito cuya existencia exige algo más que el simple impago de las cuotas de Seguridad Social. Es necesario que concurran otros requisitos, de los cuales debemos destacar la cuantía del importe defraudado y la acción de 'defraudar' o 'eludir' el pago.

Más reciente es la Sentencia 83/2014 de 3 Feb. 2014, Rec. 303/2013, de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 4 ª que dice:

'El hecho de no pagar a la Seguridad Social no supone sin más una defraudación, y no es delito 'el no abonar las cuotas a la Seguridad Social sin que se realice maniobra de ocultación que pudiera perjudicar a la labor investigadora', puesto que el simple impago sin la concurrencia de un elemento de mendacidad solo constituye una infracción tributaria, cuya sanción excede del ámbito penal.

De ahí que la acción típica no es el no pagar, sino el 'defraudar eludiendo' el pago de las cuotas,lo que exige el desarrollo de acciones u omisiones que provoquen la ocultación de los hechos relevantes, tributariamente o en relación al ingreso de las cuotas y conceptos de recaudación conjunta a la Seguridad Social , y si bien es cierto que la mera omisión de la declaración o una declaración incompleta pueden suponer una defraudación, también lo es que la falta de pago de la cantidad debida por el obligado por imposibilidad económica constatada, sin ningún artificio o maniobra de ocultación , excede el ámbito de la responsabilidad penal e incide en una infracción administrativa, en cuyos términos se pronuncia la Juzgadora de Instancia.

Así pues, la conducta defraudadora consiste 'en la ocultación de datos relevantes para la determinación de la cantidad a ingresar a la Seguridad Social ', elemento objetivo, por lo que el elemento subjetivo debe proyectarse sobre 'el conocimiento de la existencia de dicha conducta y de su significado y consecuencias'.

La acepción 'defraudar' significa engaño, pero la significación actual no hace referencia expresa al engaño, sino que comprende tanto 'el privar a uno con abuso de confianza, con infidelidad a las obligaciones propias, de lo que le toca en derecho, como 'eludir o burlar el pago de los impuestos', ambas acepciones llevan a estimar que se requiere algo más que el hecho de no pagar, para que este delito se cometa, por acción u omisión, al menos alguna maniobra de ocultación que pudiera perjudicar la labor de Inspección de los Servicios de la Seguridad Social.

Extremos que conducen a determinar que la conducta típica exige que 'el incumplimiento se realice defraudando', es decir, acción u omisión tendente a esa maniobra de elusión o defraudación'.

Por su parte, la STS 1333/2004, de 19 de noviembre afirmó que:

' En todo caso, ambos verbos, defraudar y eludir, nos llevan a la idea de que ha de hacerse algo más que el mero no pagar para que este delito del art. 307 pueda cometerse (por acción u omisión), al menos alguna maniobra de ocultación que pudiera perjudicar la labor de inspección de los servicios de la Seguridad Social.'

Esta doctrina, que coincide con la que se ha establecido para el delito contra la Hacienda Pública, de similar tipificación, ha sido reiterada posteriormente en otras resoluciones; por ejemplo, STS 1046/2009 de 27 de octubre :

'La descripción típica no se limita a establecer como elemento del tipo objetivo la falta de pago de una cantidad debida, es decir, el incumplimiento del deber de pagar cuando tal deber exista y se supere una determinada cantidad, sino que exige que ello se haga, además, defraudando. La acción típica no es no pagar, sino defraudar eludiendo el pago de las cuotas. '

Nótese que utiliza el tipo penal del art. 307, los verbos eludir y defraudar. Ambos son términos diferentes que expresan la misma idea, como se dice en la sentencia, antes citada, de la Sala 2ª del TS 1333/04 de 19 de noviembre .

Eludir, afirma esta resolución, según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, es: «huir de la dificultad, esquivarla o salir de ella con algún artificio». En lo que aquí nos interesa equivale a esquivar el pago de las cuotas de la Seguridad Social, que puede hacerse a través de una declaración falsa (acción) o también por no hacer la declaración debida (omisión). Defraudar, palabra que viene del latín «defraudare» que a su vez procede de «fraus, fraudis» que significa engaño; pero la significación actual no hace necesariamente referencia al engaño. El referido diccionario oficial, en sus dos primeras acepciones, únicas que aquí nos interesan, nos dice que defraudar es: 1) Privar a uno con abuso de confianza, con infidelidad a las obligaciones propias, de lo que le toca en derecho». 2) «Eludir o burlar el pago de los impuestos». Si nos acogemos a este segundo significado, defraudar es una redundancia respecto de eludir.

Si tomamos el primero, que parece lo más adecuado a fin de conceder algún valor a lo que el legislador expresamente nos dice, el término defraudar nos lleva al incumplimiento de un deber por infidelidad a las propias obligaciones, con lo que se perjudica a alguien en sus derechos. En todo caso, como sigue afirmando la sentencia citada, ambos verbos, defraudar y eludir, nos llevan a la idea de que ha de hacerse algo más que el mero no pagar para que este delito del art. 307 pueda cometerse (por acción u omisión), al menos alguna maniobra de ocultación que pudiera perjudicar la labor de inspección de los servicios de la Seguridad Social.

Aparentemente en sentido diferente, la STS, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 625/2015 de 22 Dic. 2015, Rec. 74/2014 , citada por la Letrada de la SS en el trámite de informe, en la que podría deducirse que sería bastante la mera omisión del pago voluntaria y, por tanto, dolosa pero, no obstante, asistimos a un caso ciertamente peculiar y distinto al que nos ocupa, que en gran medida supone un caso aislado en la doctrina del Alto Tribunal y que incorpora, precisamente, un voto particular formulado por el Excmo. Sr. Don Antonio del Moral disintiendo del parecer de sus compañeros abogando por 'sostener que la conducta típica exige como medio comisivo la defraudación. Puede ser activa u omisiva, pero en todo caso reclama esa connotación de cierto engaño. Quien paladinamente reconoce la deuda pero no realiza el ingreso no incurre en responsabilidad penal, a semejanza de los delitos de defraudación tributaria según entienden de consuno jurisprudencia y doctrina'.

No obstante lo anterior, reciente también es la STS, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 622/2015 de 23 Oct. 2015, Rec. 286/2015 , que, en un caso similar al de autos, estimaba recurso de casación que determinó la absolución del recurrente al considerar que no quedaba acreditado que éste, gestor administrativo de un empresario dedicado a la actividad de la construcción, cooperó necesariamente con este último (condenado) en un plan destinado a defraudar a la Seguridad Social, creando distintas empresas con las cuales operaba pero que figuraban a nombre de otras personas, de manera que cuando ya habían generado deudas por el impago de cuotas, las cerraba o dejaba sin actividad; por tanto, en el caso analizado, subyacía no una mera omisión del pago debido sino algo más, una maniobra fraudulenta.

Y es que la descripción típica no se limita a establecer como elemento del tipo objetivo la falta de pago de una cantidad debida, es decir, el incumplimiento del deber de pagar cuando tal deber exista y se supere una determinada cantidad, sino que exige que ello se haga, además, defraudando. La acción típica no es no pagar, sino defraudar eludiendo el pago de las cuotas.

En este sentido, aunque referida al delito fiscal del artículo 305, en el que igualmente la acción típica examinada es defraudar eludiendo el pago, se pronunció la STS nº 1505/2005 , en la que se concluye que ' no basta simplemente con omitir el pago debido, sino que es preciso defraudar, lo cual implica una infracción del deber mediante una conducta de ocultación de la realidad en la que aquél se basa o se origina ' . En sentido similar, la STS nº 801/2008 , en la que se afirmó que 'Para que se produzca la conducta típica del art. 305 C.P ., no basta el mero impago de las cuotas, porque el delito de defraudación tributaria requiere, además, un elemento de mendacidad, ya que el simple impago no acompañado de una maniobra mendaz podrá constituir una infracción tributaria, pero no un delito. La responsabilidad penal surge no tanto del impago como de la ocultación de las bases tributarias (véase STS de 20 de junio de 2.006 , entre otras)'.

Cuando se trata de la conducta consistente en defraudar eludiendo el pago del tributo o, en el caso presente, eludiendo el pago de las cuotas y conceptos de recaudación conjunta a la Seguridad Social, es claro que el tipo objetivo no exige un 'engaño', como en la estafa, consistente en una maquinación de contenido bastante para conseguir un acto de disposición del engañado en su perjuicio o en el de un tercero, sin embargo ha de partirse de que la ley impone al obligado una conducta, un deber, consistente en declarar correctamente los hechos relevantes tributariamente o los hechos de los que nace la obligación de pago de las cuotas , y seguidamente, el deber de pagar o de ingresar el importe pertinente. Al exigir no solo la elusión del pago, sino que ello se haga mediante 'defraudación', no puede entenderse que se persiga penalmente a quien no puede, temporal o definitivamente, pagar lo que corresponde, o a quien, simplemente ha decidido no pagar, aun cuando deba luego hacer frente a las correspondientes sanciones administrativas a causa del impago. Ni tampoco a quien no declarando correctamente, sin embargo paga lo que procede, si ello fuera posible (así, STS 1046/2009, de 27 de octubre ; y recientes sentencias Audiencia Provincial de Soria, Sentencia 7/2016 de 18 Ene. 2016, Rec. 12/2015 ; Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección 5ª , Sentencia 172/2016 de 29 Abr. 2016, Rec. 1285/2015 ; Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8ª, Sentencia 797/2014 de 8 Oct. 2014, Rec. 220/2014 )'.

Si nos centramos, pues, en las sentencias del TS, tendríamos las citadas sentencia nº 625/2015 de TS, Sala 2ª, de lo Penal, 22 de Diciembre de 2015 , en un caso muy complejo con una pluralidad de delitos objeto de acusación y de condena (de corrupción), muy alejado del nuestro, en que parece identificar la acción típica con el mero pago voluntario, y, por tanto, doloso, si bien matizando que tampoco un 'incumplimiento de las obligaciones¿supone un ilícito penal', que recoge un razonado y extenso voto particular (frente a la parquedad de la motivación de la resolución principal) que se alinea con esa otra doctrina que hemos reflejado que, haciéndose eco de la jurisprudencia del TS, Sala 2ª,(entre otras SSTS 1333/2004 , de 19 de noviembreo 480/2009, de 22 de mayo ) sobre este delito y otra infracción análoga (la defraudación de cuotas tributarias a la Hacienda Pública), que expresa que el tipo exige ' defraudarlo que implica un elemento mendaz que consistirá habitual -aunque no exclusivamente- en la ocultación de la deuda. La omisión de pagos reconocida abiertamente sin ingrediente alguno de mendacidad u ocultación carece de relieve penal ', añadiendo que ' Quien paladinamente reconoce la deuda pero no realiza el ingreso no incurre en responsabilidad penal, a semejanza de los delitos de defraudación tributaria según entienden de consuno jurisprudencia y doctrina (con alguna salvedad: es minoritaria la tesis a tenor de la cual el simple impago colma la tipicidad) '.

Este Voto Particular refleja la SSTS 1046/2009 , de 27 de octubreque sentó que para afirmar la responsabilidad penal había que exigir una ocultación o engaño justamente en las declaraciones, añadiendo que ' Sin embargo, ello no quiere decir que, cuando se ha comunicado la existencia de la deuda, sea bastante el impago para configurar el delito, pues la omisión a la que se refiere no puede vincularse solo con el pago, sino necesariamente con la declaración previa , a la que el sujeto viene obligado la descripción típica no se limita a establecer como elemento del tipo objetivo la falta de pago de una cantidad debida, es decir, el incumplimiento del deber de pagar cuando tal deber exista y se supere una determinada cantidad, sino que exige que ello se haga, además, defraudando. La acción típica no es no pagar, sino defraudar eludiendo el pago de las cuotas.Y, en cualquier caso, la precisión del concepto de lo que significa 'defraudar eludiendo', debe superar la situación creada por quien comunica la existencia de la deuda y luego no realiza el ingreso que reconoce deber, sean cuales sean los cauces empleados para no realizar tal ingreso. La omisión, en consecuencia, será una acción típica porque supone una conducta en la que implícitamente se afirma que no concurren los presupuestos fácticos que harían obligatorio el pago de las cuotas o cantidades correspondientes '.

Igualmente, dicho Voto, aunque en relación al delito de defraudación de impuestos, para interpretar la expresión defraudación-elusión, cita laSTS nº 1505/2005 , en la que se concluye que 'no basta simplemente con omitir el pago debido, sino que es preciso defraudar, lo cual implica una infracción del deber mediante una conducta de ocultación de la realidad en la que aquél se basa o se origina', así como laSTS nº 801/2008, en la que se afirmó que 'Para que se produzca la conducta típica delart. 305CP, no basta el mero impago de las cuotas, porque el delito de defraudación tributaria requiere, además, un elemento de mendacidad, ya que el simple impago no acompañado de una maniobra mendaz podrá constituir una infracción tributaria, pero no un delito. La responsabilidad penal surge no tanto del impago como de la ocultación de las bases tributarias (véase STS de 20 de junio de 2.006 , entre otras) (...). Cuando se trata de la conducta consistente en defraudar eludiendo el pago del tributo o, en el caso presente, eludiendo el pago de las cuotas y conceptos de recaudación conjunta a laSeguridad Social, es claro que el tipo objetivo no exige un engaño consistente en una maquinación de contenido bastante para conseguir un acto de disposición del engañado en su perjuicio o en el de un tercero. No es preciso, por lo tanto, un engaño de la clase del exigido en la estafa. Pero en ambos supuestos, ha de partirse de que la ley impone al obligado una conducta, un deber, consistente en declarar correctamente los hechos relevantes tributariamente o los hechos de los que nace la obligación de pago de las cuotas, y seguidamente, el deber de pagar o de ingresar el importe pertinente. Al exigir no solo la elusión del pago, sino que ello se haga mediante defraudación, no puede entenderse que se persigue penalmente a quien no puede, temporal o definitivamente, pagar lo que corresponde, o a quien, simplemente ha decidido no pagar , aun cuando deba luego hacer frente a las correspondientes sanciones administrativas a causa del impago. Ni tampoco a quien no declarando correctamente, sin embargo paga lo que procede, si ello fuera posible. Por el contrario, la sanción penal está prevista para quien defrauda eludiendo, es decir, para quien ocultando la realidad no declara correctamente o simplemente no declara y, además, no paga . Es decir, que a los efectos de estos delitos, la defraudación consiste en ocultar la deuda o los hechos que la generan, impidiendo así a la Hacienda Pública o a la Seguridad Social conocer su existencia y su alcance, y evitando que pueda poner en funcionamiento las prerrogativas que el ordenamiento jurídico pone a su disposición para hacer efectivos el cobro de aquello que corresponde (...). En conclusión, partiendo del deber de declarar y pagar o ingresar lo procedente, la conducta típica 'defraudar eludiendo' exige el desarrollo de acciones u omisiones que provoquen la ocultación de los hechos relevantes, tributariamente o en relación al ingreso de las cuotas y conceptos de recaudación conjunta a la Seguridad Social . Lo cual puede producirse mediante la mera omisión de la declaración o bien mediante una declaración incompleta, pues tanto una como otra ocultan la realidad y en ese sentido suponen una defraudación ».

Igualmente, y en esa línea del Voto Particular se halla la ya citada sentencia número 622/2015 de TS, Sala 2ª, de lo Penal, 23 de Octubre de 2015 .

Si nos fijamos en el supuesto fáctico de esta sentencia, se reseña que el acusado había ' urdido un plan destinado a defraudar a la Seguridad Social, creando distintas empresas con las cuales operaba pero que figuraban a nombre de otras personas, de manera que cuando ya habían generado deudas por el impago de cuotas, las cerraba o dejaba sin actividad' , que también es diferente de éste, porque ni se ha demostrado tal plan, y lo que es más importante, el acusado fue transparente y las dos empresas-sociedades figuraban a su nombre; comunicó tal realidad jurídico-económica a la Tesorería General, y no se ha demostrado que cuando modificó la forma jurídica de una sociedad civil a una sociedad de responsabilidad limitada fuera porque había generado deudas y las dejara sin actividad, puesto que ambas continuaron sin solución de continuidad.

Como se ha justificado ampliamente en el fundamento jurídico primero anterior, solamente se puede considerar probado que inicialmente el acusado no pagó claramente de manera voluntaria y posteriormente también con plena conciencia no llevó a cabo el abono de las cuotas, pero sin que se realizara ninguna ocultación de los trabajadores ni de la documentación que había que presentar a la Seguridad Social. No ha habido tampoco ninguna acción u omisión que suponga un ocultamiento de datos que haya impedido detectar o cuantificar la deuda para con la Seguridad Social, ni se puede identificar alguna actuación mendaz o defraudadora propia de este delito, porque, reiteramos, aquella acción que pudiera ser más sospechosa de tal finalidad, la relación entre ALUMINIOS FUERTEVENTURA SL e INALUFUER SL ni siquiera ha resultado acreditada, más alla de la relación familiar y el objeto social parcialmente coincidente, no habiéndose siquiera demostrado la gestión común o coincidente de ambas. Tampoco se ha acreditado ninguna operación ficticia de trasvase de trabajadores o de clientes o proveedores.

Por otro lado no es cierto que haya existido una falta de intención de regularización de su situación con la Seguridad Social por la ausencia de propuestas formales de regularización o aplazamiento del pago, en este caso sí existieron unas relaciones entre aquélla y el encausado, una traba de bienes de la empresa para el pago de la deuda contraída y en fin un embargo de los bienes de los acusados con la misma finalidad.

No se existe prueba que determine que ambas sociedades no son independientes con personalidad jurídica propia, con sus propios trabajadores ni que la segunda fuera creada en un intento de los acusados, de defraudar y de dificultar el cobro a la Tesorería General de la Seguridad Social. El nexo familiar existe y ambas sociedades se dedican , con matices a la tarea de producción y distribución de carpintería metálica. Y en este punto resulta muy relevante que el hecho de que la jurisdicción contenciosa haya anulado el acta de inspección en el cual describía las dos empresas y su maniobra como una sucesión de emepresas o como un grupo de empresas, puesto que sin la existencia de esta maniobra no puede afirmarse que la creación de la segunda empresa tuviera como finalidad alterar las declaraciones ante la Seguridad Social. Y tampoco se ha demostrado por las acusaciones que la maniobra descrita tuviera como finalidad que la Tesorería no pudiera hacer efectivas las liquidaciones pendientes.

Por todo lo expuesto, desde un punto de vista jurídico, no concurriendo el elemento subjetivo propio de este delito, los acusados deben de ser absueltos.

Con respecto al delito de alzamiento de bienes esta Sala considera que no concurren en los hechos enjuiciados cuantos requisitos exige el delito de insolvencia punible del art. 257 del C. Penal al no darse todos los elementos típicos de dicha figura delictiva como son, conforme a una conocida jurisprudencia, los siguientes:

a) La existencia de uno o más créditos contra el sujeto activo, generalmente preexistentes y reales y, de ordinario, vencidos, líquidos y exigibles, si bien es frecuente que los defraudadores, ante la inminencia del advenimiento de un crédito, se adelanten a su vencimiento, liquidez o exigibilidad, frustrando la legítimas expectativas de los acreedores, mediante la adopción de medidas de desposesión de sus bienes, tendentes a burlar sus derechos y eludir su responsabilidad patrimonial. En el presente caso existe una deuda vencida, liquida y exigible a favor de la Seguridad Social. Es incuestionable su existencia, no solo la reconoce el acusado sin que obran en actuaciones diversos certificados a los folios 227, 539 y 1008 de las actuaciones.

b) Un elemento dinámico consistente en destruir u ocultar su activo, real o ficticiamente, que en el presente supuesto se centra en las sucesivas y distintas transmisiones de fincas a favor de terceras sociedades y que se enumeran en el relato de hechos probados de forma detallada. Transmisiones acreditadas en virtud de la ingente documentación obrante en actuaciones, destacando el informe obrante al folio 806 y siguientes, documentación toda ella que no ha sido impugnada, asi como el reconocimiento efectuado por el acusado.

c) Un elemento tendencial o ánimo específico de defraudar las legítimas expectativas generadas en el acreedor de poder cobrar sus créditos, al desprenderse el deudor de un elemento patrimonial, sustrayéndolo del destino solutorio a que se hallan afectos sus bienes. Igualmente acreditado en el presente supuesto en virtud de la documental obrante en autos e informes periciales que evidencian las diversas transmisiones efectuadas por el acusado que imposibilitaron el embargo de fincas o la mejora del embargo trabado anteriormente

d) Finalmente, una situación de insolvencia, total o parcial, real o aparente del deudor que sea consecuencia de aquella dinámica y que imposibilite o dificulte la acción de los acreedores ( ss TS 9-10-2000 , 18-9-2001 , 21-11-2002 ) que en el presente caso resulta de la imposibilidad de garantizar, siquiera sea parcialmente, el crédito existente.

Lo que se exige como resultado en este delito es una efectiva sustracción de alguno o algunos bienes, que obstaculicen razonablemente una posible vía de apremio con resultado positivo y suficiente para cubrir la deuda, de modo que el acreedor no tiene la carga de agotar el procedimiento de ejecución, precisamente porque el deudor con su actitud de alzamiento ha colocado su patrimonio en una situación tal que no es previsible la obtención de un resultado positivo en orden a la satisfacción del crédito, por cuanto, producida la ocultación de bienes con intención probada de impedir al acreedor la ejecución de sus derechos, ya no es necesario ningún otro requisito para la existencia de este delito.

Han mantenido las acusaciones que con la facturación de dicha segunda entidad se pretendían burlar los posibles embargos de la seguridad social a la entidad ALUMINIOS FUERTEVENTURA SL por la TESORERÍA DE LA SEGURIDAD SOCIAL en el seno del procedimiento de recaudación en vía de apremio afirmando que se intentaron diligencias de embargo dirigidas a clientes de esta empresa que dieron resultado negativo. En definitiva, afirma que los inculpados, sabedores del expediente y de la previsibilidad de las consecuencias del mismo, procedieron a realizar las operaciones descritas con la finalidad de impedir o dificultar el embargo de tales bienes, que constituían los únicos activos patrimoniales de la sociedad.

Sin embargo y a pesar de la creación de la segunda empresa resulte un hecho indubitado no se ha practicado en el procedimiento prueba alguna que permita poner de manifiesto que los acusados se hubieren alzado con sus bienes o que, con la creación de INALUFUER tantas veces mencionada, se hubiere dificultado el cobro de la deuda contraída por ALUMINIOS FUERTEVENTURA. Es decir, una cosa es la actuación de los acusados y otra muy distinta es que se haya demostrado en el presente proceso que se le hayan sustraido bienes concretos a la empresa deudora que le impidan responder de su deuda ante la Seguridad Social pues ni consta en lo actuado tampoco lo especifican las acusaciones qué concretos bienes son los que, se supone, han ocultado los acusados con ánimo de frustrar el derecho de cobro de la TGSS, por tanto, no concurriendo en los acusados los requisitos necesarios para estar ante el delito de alzamiento de bienes ( art. 257C. Penal ) que fue objeto de acusación procedente, al no haber quedado desvirtuada la presunción de inocencia, la absolución de los acusados pues las afirmaciones realizadas no han pasado de ser genéricas e inconcretas sin que se haya especificado ni las cantidades concretas sustraídas ni la forma concreta en la que dicha sustracción consistió.

TERCERO.- Conforme al art. 123 del Código Penal y 239 y 240. 2º de la LECr , se declaran de oficio las costas del proceso, porque el acusado ha sido absuelto, y, por otro lado, no se observa temeridad o mala fe en la actuación procesal de la Acusación Particular, cuya actividad ha sido apoyada por el Ministerio Público.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Por mayoría,

1.- Absolver a Fernando, María Luisa y Geronimo la entidad ALUMINIOS FUERTEVENTURA S.L. y la entidad INALUFUER S.L. de los delitos de defraudación de cuotas de la Seguridad Social, y del delito de frustración de la ejecución ya definidos, por el que han sido acusados en este proceso, con los pronunciamientos inherentes a dicha absolución.

2.- Las costas del proceso se declaran de oficio.

Frente a la presente resolución cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, preparándose ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días desde el siguiente al de su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.