Sentencia Penal Nº 125/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Civil y Penal, Rec 295/2021 de 10 de Mayo de 2022

Encabezamiento

SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA

Sección de Apelación Penal

REAL CHANCILLERIA, PLAZA NUEVA S/N, GRANADA

Tlf.: 662977340. Fax: 958002718

NIG: 0410043220200001072

RECURSO: Apelación resoluciones del art. 846 ter LECrim 295/2021

Negociado: SE

Asunto: 483/2021

Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 14/2021

Juzgado Origen : SECCIÓN Nº 3 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA

Apelante: Lucio

Procurador : MARIA TRINIDAD JIMENEZ MARTINEZ

Abogado : RAMIRO JOSE GUEDELLA LORENTE

Apelado: MINISTERIO FISCAL

S E N T E N C I A NUM. 125/2022

Ilmos. Sres.:

D. JOSÉ MANUEL DE PAÚL VELASCO.......)

D. ANTONIO A. MORENO MARÍN................)

D. JULIO RUIZ-RICO RUIZ MORÓN............)

Apelación penal n.º 295/2021

Ponente: Sr. de Paúl Velasco

En la ciudad de Granada, a 10 de mayo de 2022.-

Vistos en grado de apelación por la Sección de Apelación Penal de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba relacionados, el precedente Rollo de apelación n.º 295/2021 y autos originales de procedimiento abreviado n.º 15/2020, seguidos ante la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Almería -Rollo n.º 14/2021- procedentes del Juzgado de Instrucción n.º 3 de Vera, por delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros.

Es parte apelante el acusado Lucio,representado por la procuradora D.ª M.ª Trinidad Jiménez Rodríguez y defendido por el abogado D. Ramiro José Guedella Llorente. Es parte apelada el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. J. Alejandro Velasco García.

Es ponente el Magistrado D. José Manuel de Paúl Velasco, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

Segundo.-En fecha 8 de julio de 2021 se dictó sentencia por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Almería en la referida causa, cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente:

El día 22 de mayo de 2020 sobre las 2:15 horas, el avión de vigilancia de la Guardia Civil detectó en las coordenadas 36º 41Â?N 001º 19W la presencia de un embarcación que, procedente de un punto no determinado de la costa argelina y tripulada por el acusado, se dirigía hacia la costa de Almería con un número indeterminado de inmigrantes irregulares.

Se inició un seguimiento por la embarcación auxiliar del Buque DIRECCION000 de la Guardia Civil y la embarcación semirrígida del SMP de Algeciras y se comprobó que tocaba tierra y desembarcaban los inmigrantes en la Cala Invencible de la localidad de Villaricos (Almería). Acto seguido, el acusado emprendió el viaje de vuelta y fue perseguido por las embarcaciones policiales hasta ser finalmente interceptado sobre las 4:10 horas,cuando fue detenido dicho acusado.

El viaje desde Argelia se produjo en horas nocturnas, con un número ignorado de inmigrantes abordo, en una embarcación de fibra de 5Â?2 metros de eslora por 2 de manga carente de medidas de seguridad: elementos de salvamento, equipos de navegación, medios contra incendios y de achique o equipos de radiocomunicaciones. Embarcación inapropiada para realizar un viaje en mar abierto de estas características y careciendo además el acusado de conocimientos suficientes para patronear la embarcación. Además, se llevó a cabo transitando por una ruta de navegación donde es frecuente el paso de buques mercantes, con el consiguiente riesgo de colisión al no llevar el acusado sistemas de iluminación o equipos de radionavegación.

Tercero.-Dicha sentencia contiene el siguiente Fallo:

CONDENAMOS al acusado Don Lucio como autor de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, ya definido, a la pena de cuatro años y tres meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo; y al pago de las costas procesales.

Se acuerda el comiso del dinero, de la embarcación y del motor intervenidos.

Cuarto.-Frente a la referida sentencia, la defensa del acusado interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación mediante escrito en el que se articulaban como motivos de impugnación error en la apreciación de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia, con consiguiente aplicación indebida del artículo 318 bis del Código Penal y, subsidiariamente, aplicación indebida de su número 3-b), infracción por inaplicación de su número 6 y exceso en la individualización de la pena carente de motivación.

El recurso fue admitido en ambos efectos, dándose el traslado legalmente previsto al Ministerio Fiscal, que presentó escrito de impugnación.

Quinto.-Seguidamente fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal, donde se incoó el correspondiente rollo y se turnó de ponencia al Presidente de la Sección, Sr. García Laraña; señalándose para la deliberación y fallo del recurso el día 10 de marzo de 2022.

Ante la baja por enfermedad del ponente designado, por diligencia de ordenación de 8 de marzo de 2022, y de acuerdo con las normas de sustitución vigentes, se reasignó la ponencia al magistrado de la misma Sección Sr. de Paúl Velasco.

A consecuencia del cambio de ponente, por providencia de la misma fecha se dejó sin efecto el señalamiento inicial y se fijó como nueva fecha de deliberación y fallo del recurso el día 5 de mayo de 2022, si bien la deliberación efectiva tuvo lugar el siguiente día 10 por permiso reglamentario del ponente.

Hechos

Se aceptan los que como tales se declaran en el primer párrafo del relato fáctico de la sentencia de instancia, que figuran transcritos en el segundo antecedente de esta resolución; dándolos aquí por reproducidos. El segundo párrafo de dicho relato se sustituye por el siguiente:

La travesía desde Argelia se efectuaba en horas nocturnas, transitando por una ruta de navegación frecuentada por buques mercantes. La embarcación, con casco de fibra de vidrio, tenía 5,2 metros de eslora por 2 de manga y estaba dotada con un motor de 115 caballos (84,6 kw); contaba con luces en ambos costados, que no estaban en funcionamiento cuando fue detectada, y con bomba de achique eléctrica; no llevaba salvavidas ni otros medios de salvamento, y como único equipo de navegación contaba con un compás magnético, además de un dispositivo GPS portátil. El acusado carece de titulación náutica que le habilite para navegación en alta mar, para la que tampoco es apta una embarcación de las características descritas.

Fundamentos

PRIMERO.- El motivo principal del recurso de la defensa alega un error del tribunal a quoen la apreciación de la prueba, reducida en lo esencial al testimonio del comandante de la aeronave que detectó la embarcación luego interceptada, que conduce a la conclusión de que, antes de que se produjera esa interceptación, la embarcación que pilotaba el acusado había desembarcado en la costa almeriense, a un número indeterminado de inmigrantes indocumentados; error que, se dice, habría repercutido en una vulneración de la presunción constitucional de inocencia del recurrente, por insuficiencia de la prueba de cargo. Siendo esta la línea impugnativa del recurso, conviene recordar, como necesario punto de partida, cuál es el ámbito de actuación de este tribunal de apelación cuando ha resolver una impugnación por error probatorio contra sentencia condenatoria.

1.-Como ha recordado la sentencia del Tribunal Supremo 555/2019, de 13 de noviembre (FJ. 1.º-2), con cita de 162/2019 de 26 de marzo y la 216/2019, de 24 de abril, la apelación constituye 'una segunda instancia no plena, alejada de un nuevo enjuiciamiento'; de suerte que el órgano de apelación '[solo] puede rectificar el relato histórico [de la sentencia impugnada] cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación', con el único límite 'determinado por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria'.

En otras palabras, siguen las sentencias citadas, el tribunal de apelación puede valorar 'si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación' pero su función 'no consiste en reevaluar la prueba, sino en revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia', sin que pueda sustituir esta por la propia salvo si aprecia en la primera un error basado en 'parámetros objetivos', y 'no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas'.

2.-Pese a que alguna frase aislada pudiera llevar a entender lo contrario, no se apartan sustancialmente de esta línea las recientes sentencias 57/2022, de 24 de enero, 85/2022, de 27 de enero, y 136/2022, de 17 de febrero, que subrayan la amplitud de esas facultades revisorias del órgano de apelación (la Audiencia Provincial en la segunda de las citadas) cuando se trata de recursos contra sentencias condenatorias. En realidad, lo que hacen estas tres sentencias -con especial desarrollo argumental en la más reciente- es combatir la peligrosa tendencia a 'extender indebidamente el efecto limitador [del efecto devolutivo de la apelación] que frente a sentencias absolutorias estableció la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002', y, de nuevo la más reciente, salir al paso de una sacralización de la inmediación que la convierta en 'una suerte de facultad genuina, intransferible, e incontrolable' del órgano de primera instancia que blinde 'a la resolución recurrida del control cognitivo por parte del tribunal superior' (tendencias viciosas que se aprecian en no pocos escritos de impugnación al recurso de las acusaciones); afirmando las tres enfáticamente que 'la apelación plenamente devolutiva es garantía, no solo del derecho al recurso, sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada', y que, por tanto, el órgano de apelación debe 'revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena, [...] sino también todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia'.

Ahora bien: la doctrina arriba resumida sobre el ámbito funcional de la apelación por motivos fácticos contra sentencias condenatorias, que la propia sentencia 136/2022 califica de 'afirmación de principio', no autoriza a suponer que se esté pretendiendo en ninguna de las tres citadas que el tribunal de la segunda instancia, al ejercer esa 'función apelativa', se encuentre en la misma posición cognitiva que el de la primera, pues ello sería tanto como negar que los principios de oralidad, inmediación y concentración, que rigen el juicio oral y están ausentes en la apelación, tienen una función epistémica, y no solo de garantía jurídica. Sin duda alguna, el tribunal de apelación ha de comprobar si la prueba practicada permitía la conclusión de condena sin margen de duda razonable, como exige el estándar probatorio de la presunción de inocencia, y para ello ha de tener en cuenta todas las informaciones probatorias obrantes en la causa; pero ha de hacerlo, no en una valoración ex novo,sino para constatar -y ello partiendo de los argumentos críticos del recurso- que la sentencia impugnada satisface esas exigencias, no incurre en ningún error al valorar las pruebas practicadas ni prescinde de algún dato relevante. Se trata, en suma, de una función revisora, con plena amplitud funcional, pero no de una nueva valoración autónoma y libérrima de la prueba.

Que no es eso lo que pretenden las sentencias que analizamos lo demuestra la cita que contienen las tres de la sentencia del Tribunal Constitucional 184/2013, cuyo contenido sustancial no va más allá del ya mencionado de negar que a la apelación contra sentencias condenatorias sea extensible la restricción que para las absolutorias rige desde la sentencia 167/2002 del mismo tribunal (y que ahora consagran los artículos 790.2 y 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal); afirmando al respecto que 'toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho [...] a que un tribunal superior controle la corrección del juiciorealizado en primera instancia, revisandola correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad [énfasis añadidos]'. Esa y no otra es la función que este tribunal ha de desempeñar.

SEGUNDO.-Siendo el expuesto el enfoque adecuado de nuestra revisión, es fácil colegir que el recurso del acusado no puede prosperar frente al análisis de la prueba practicada que se efectúa en la sentencia impugnada, sin que la defensa proporcionedatos o elementos de hecho que pudieran revelar una valoración arbitraria del tribunal de primera instancia ni argumentos para poner seriamente en entredicho la racionalidad de su motivación probatoria, en términos tales que demuestren objetivamente el 'claro error' que exigen las sentencias citadas en el fundamento anterior .

En efecto, el tribunal a quoha efectuado un juicio comparativo de credibilidad entre el ya aludido testimonio inculpatorio del comandante de la aeronave, corroborado periféricamente por algún compañero en cuanto a la identidad de la embarcación detectada desde el aire y la luego abordada en el mar, y la versión exculpatoria del acusado, que pretende haber navegado en solitario en todo momento; y como resultado de ese análisis ha llegado a la conclusión de que el hoy apelante fue interceptado cuando efectuaba probatoria perfectamente razonable, concreta y suficientemente motivada y no la travesía de retorno a Argelia, después de haber desembarcado en la costa española a un grupo de inmigrantes. Los fundamentos de esta conclusión los expresa el tribunal de instancia mediante una motivación probatoria concreta y detallada, perfectamente razonable y no carente de pautas objetivas de valoración; una valoración, en suma, en la que no cabe apreciar ninguna infracción de las reglas de la lógica, de la experiencia o de la crítica probatoria.

Así las cosas, el tribunal de apelación, privado de la inmediación imprescindible para la adecuada valoración de las pruebas personales -que la grabación audiovisual del juicio suple solo de modo muy imperfecto-, carece de fundamento válido para apartarse del juicio de credibilidad, razonable y razonado, que han merecido a los magistrados a quibusunas declaraciones que solo ellos, y no el tribunal que ahora resuelve, han podido 'ver con sus ojos y oír con sus oídos', en gráfica expresión de las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero y 2 de febrero de 1989 . A falta de argumentos críticos de suficiente consistencia suasoria, la valoración probatoria basada en la inmediación ha de prevalecer, conforme a una constante doctrina jurisprudencial, de la que pueden citarse por vía de ejemplo sentencias como las 1443/2000, de 20 de septiembre , 1960/2002, de 22 de noviembre , 1080/2003, de 16 de julio , 936/2006, de 10 de octubre , o, como más reciente, 1231/2009, de 25 de noviembre (FJ. 4.º-3), con las que en ésta se citan.

TERCERO.-Por su parte, la defensa del acusado no suministra en su recurso elementos de juicio que pudieran poner seriamente en cuestión la valoración probatoria de la sentencia impugnada, aduciendo una serie de argumentos que no alcanzan a suscitar un margen de duda razonable sobre la culpabilidad del recurrente y frente a los cuales cabe replicar brevemente lo siguiente:

1.- Ciertamente, ninguno de los agentes del servicio marítimo de la Guardia Civil que declararon en juicio, ni el patrón del DIRECCION000' ni el de la embarcación auxiliar que interceptó, rumbo ya hacia Argelia, a la del acusado, pudieron ver que en esta viajara ninguna otra persona, pero la existencia de esos pasajeros les había sido comunicada previamente desde el avión de vigilancia, con el que desde ese momento se mantuvieron en comunicación continua, lo que no permite dudar de que la embarcación inicialmente avistada rumbo a España era la misma abordada ya de vuelta a Argelia y que en la primera singladura transportaba inmigrantes que consiguieron su objetivo de llegar a tierra española, como lo confirma la detención, pocas horas después, de cuatro personas de estas característica en una zona próxima a la del desembarco.

2.- No alcanzamos a comprender la trascendencia que otorga el recurso a que el comandante de la aeronave de vigilancia no declarase en fase de instrucción y a que, cuando finalmente lo hizo en juicio, el testigo no fuera el primeramente identificado, sino otro distinto, al advertir la propia Guardia Civil que había incurrido en una confusión en la primera información proporcionada al respecto. Dado que el testigo había de declarar sobre una actuación estrictamente profesional, tanto daba que quien había intervenido en ella fuera el capitán Cipriano o el comandante Cornelio, y su falta de declaración en fase instructoria no impedía a la defensa articular cualquier prueba que hubiera podido imaginar para contrarrestar o desvirtuar su testimonio, como lo demuestra que el recurso se abstenga de proponerla ahora, o simplemente de señalarla.

3.- Es cierto que hubiera sido más conveniente que el testigo de cargo esencial propuesto por la acusación no hubiera formado parte de la tripulación de vuelo, como es el caso del aludido comandante, sino a la denominada como tripulación táctica, pues la primera tiene como misión fundamental la navegación y seguridad del avión, y es la segunda la encargada de las labores de vigilancia; pero ello no convierte al comandante en un testigo de mera referencia (en todo caso de audito proprio,lo que no invalidaría su testimonio), puesto que estos aviones no vuelan a ciegas, de forma meramente instrumental, sino que piloto y copiloto gozan de visión directa desde la cabina y, por las características de su propia misión de vigilancia marítima, la desarrollan a una altura muy inferior a la de los vuelos comerciales o a su propio techo de vuelo. Esto explica que la propia resolución citada en el recurso prevea que el comandante de vuelo 'con independencia de sus obligaciones aeronáuticas, informará al Jefe Táctico de aquellas novedades surgidas durante el vuelo que pudieran afectar al desarrollo de la misión'; y explica también que el propio testigo diese un cálculo del número de pasajeros de la embarcación avistada, precisando que 'a la altura a la que van no se puede determinar el número de personas que había', lo que implica que sí podía ver la embarcación y que transportaba pasajeros.

4.- Incluso aunque se prescindiera de la declaración del comandante de la aeronave, y no hay motivo para hacerlo, el conjunto de datos indiciarios proporcionado por los agentes de la Guardia Civil sería suficiente para establecer sin margen de duda razonable que el acusado había traído a España a inmigrantes no autorizados. A saber: a)el avión de vigilancia marítima avista una embarcación con rumbo a determinado punto de la costa de Almería y lo comunica al buque de patrulla, proporcionándole en todo momento las coordenadas de la embarcación;b)siguiendo esas indicaciones, la Guardia Civil intercepta la barca del acusado, dirigiéndose hacia la costa africana, después de que este tratara de evitarlo con maniobras evasivas a toda velocidad; c)poco tiempo después, otros agentes detienen en tierra, en un punto próximo al que apuntaba el rumbo de la embarcación, a cuatro ciudadanos extranjeros, al parecer argelinos, carentes de documentación. En esas condiciones, no puede dudarse racionalmente de que esos inmigrantes habían sido transportados por el acusado y que este fue abordado cuando se dirigía de vuelta a su país. No existe, ni el recurso la proporciona, una hipótesis alternativa que pudiera explicar su presencia de madrugada en alta mar, cerca de la costa española, en una embarcación carente de cualquier arte de pesca o de útiles de buceo o de cualquier otro elemento indicativo de una actividad inocua.

En conclusión, no existe fundamento objetivo alguno para que el tribunal se aparte de la apreciación de la prueba que conduce al tribunal de instancia a la conclusión de la culpabilidad del acusado, por lo que el motivo principal de su recurso debe ser desestimado.

CUARTO.-En el primero de los motivos subsidiarios de su recurso, la defensa impugna, por error probatorio y por infracción legal, la aplicación del subtipo agravado del delito de inmigración ilegal que establece el apartado 3 b) del artículo 318 bis del Código Penal para los casos en que se hubiere puesto en peligro la vida de las personas objeto del delito o se hubiera creado el peligro de causación de lesiones graves. El motivo habrá de ser estimado.

En ya no pocas resoluciones anteriores, entre ellas la sentencia 216/2020, de 23 de julio, este tribunal ha venido manteniendo que la apreciación del subtipo agravado en cuestión requiere que sea constatable 'un peligro concreto, que exige la presencia de un resultado consistente en la creación de una situación de riesgo para un bien jurídico concreto e individualizado, requiriéndose la prueba específica de que el peligro se dio, sin que este pueda presumirse como ligado a ciertas conductas consideradas ex antecomo peligrosas.' En otras palabras, para dilucidar la concurrencia del subtipo agravado no cabe partir, explícita o implícitamente, de una presunción del tipo 'toda travesía marítima en una embarcación no homologada para el transporte colectivo de personas supone un peligro para la vida de esas personas', o 'el transporte de migrantes en cualquier embarcación que no cumpla todos los requisitos exigidos por la normativa de seguridad marítima llena los requisitos del subtipo agravado', incluso aunque se trate de una ruta frecuentada por buques de gran porte. Se impone en cada caso una apreciación individual y detallada de las condiciones de la embarcación y de las restantes circunstancias de la travesía, sin que la importante reducción de pena del tipo básico operada en la reforma de 2015 pueda llevar inconscientemente a una rebaja paralela de las condiciones para apreciar el peligro concreto que exige el subtipo agravado.

Abordando, pues, esa tarea de examen pormenorizado, la prueba practicada, y muy en especial la inspección ocular de la embarcación incautada y el informe técnico del Servicio Marítimo Provincial de la Guardia Civil (folios 90 a 99) permite apreciar lo siguiente:

a)La embarcación utilizada era una barca construida en fibra de vidrio, de cinco metros de eslora por dos de manga, en aceptable estado de conservación, dotada de un motor fuera borda de 115 cv. Sus características la hacen adecuada solo para una navegación costera de tipo recreativo, de día y en buenas condiciones meteorológicas; de modo que su empleo para una travesía en alta mar supone ya por sí mismo un factor de riesgo; pero la potencia del motor (hemos tenido supuestos con embarcaciones del mismo tamaño con motores de solo 40 y hasta de 15 cv) lo contrarresta en parte, al disminuir el tiempo de travesía y facilitar la evasión de rumbos de colisión u otras situaciones de peligro.

b)A diferencia de otros casos similares, en este no puede afirmarse que ese riesgo genérico se viera incrementado por la sobreocupación de la barca, factor clave para la seguridad, tanto por el riesgo de caída al mar de los pasajeros como por el peligro de entrada de agua por la borda y la menor maniobrabilidad. Ya hemos dicho que el único testigo que vio la barca ocupada por los pasajeros se reconoce incapaz de precisar su número a la altura a la que volaba su avión, y, precisamente por ello, su cálculo aproximativo de quince personas debe desecharse por especulativo y posiblemente influido por otras intervenciones del mismo tipo. Lo único que puede establecerse con seguridad es que, además del patrón acusado, viajaban en la barca al menos cuatro personas más, pues cuatro fueron las detenidas en tierra por la Guardia Civil. Huelga decir que cinco personas no es un número que genere una sobreocupación peligrosa en una barca de ese tamaño.

c) Debe resaltarse que las condiciones meteorológicas eran, no ya buenas, sino casi óptimas para permitir que una barca de esas características navegara en alta mar, pese a no ser apta para ello. El estado de la mar era de llana a rizada, es decir, prácticamente sin oleaje. Ciertamente, el mismo informe técnico que así lo constata señala también que las condiciones del tiempo en el Mediterráneo son sumamente cambiantes y, por ello, las previsiones de corta duración, pero, si hablamos de peligro concreto, ha de estarse a las condiciones reales, no a un cambio hipotético de estas.

d) La barca carecía de medios de salvamento, pero estos son medios de seguridad pasiva, cuya ausencia no genera por sí misma un riesgo directo para los pasajeros, salvo de producirse la contingencia en la que resultan necesarios, del mismo modo que no llevar puesto el cinturón de seguridad no incrementa el peligro de sufrir un accidente de automóvil.

e)Contra lo que se dice como probado en la sentencia de instancia, la barca no carecía de cualquier sistema de iluminación; antes bien al contrario, consta en el aludido informe técnico que contaba con luces de navegación en ambos costados, accionadas desde la consola central de mando. No se comprobó si esas luces se encontraban en estado de funcionamiento, pero, a falta de prueba de lo contrario, debe presumirse que funcionaban, pues eso es lo normal. Ciertamente, consta que estaban apagadas cuando se produjo la detección y así permanecieron hasta el momento de la interceptación, pero eso puede explicarse para prevenir la detección de la barca cerca de la costa y no permite presumir que no se conectaran al alcanzar una zona de alta mar fuera de la acción habitual de las patrulleras de la Guardia Civil.

f) La barca contaba, además, con una bomba de achique eléctrica, importante para disminuir el peligro de entrada de agua, y no carecía en absoluto de medios de navegación, pues contaba con un compás magnético (o sea, una brújula, para los que somos legos en náutica) y con un GPS portátil para determinar la ruta. Y que el acusado careciera de titulación no implica que careciera de conocimientos para manejarlos.

En conclusión, no podemos compartir la opinión del tribunal de instancia acerca de que las condiciones en que se realizó la travesía supusieran, como exige el subtipo aplicado en la sentencia de instancia, poner en riesgo la vida de las personas transportadas o crear el peligro de causarles lesiones graves, porque ese peligro, con no estar totalmente ausente (características de la embarcación en relación con la longitud de la travesía, sistema de alimentación de combustible y ausencia de medios de salvamiento y de auxilio a la navegación) no tuvo las características de proximidad o inminencia de lesión del bien jurídico que exige una modalidad agravada que, en su límite mínimo, multiplica por cuatro la pena máxima del tipo básico. El hecho enjuiciado debe quedar acotado dentro de los márgenes de este.

QUINTO.-En el segundo de los motivos subsidiarios, el recurso denuncia la inaplicación del subtipo privilegiado del n.º 6 del artículo 318 bis del Código Penal que, en aras del principio de proporcionalidad, permite la imposición de la pena inferior en un grado a la establecida en los apartados anteriores 'teniendo en cuenta la gravedad del hecho y sus circunstancias, las condiciones del culpable y la finalidad perseguida por este'. El desarrollo del motivo, sin embargo, se limita en su mayor parte a insistir, con extensas citas de resoluciones precedentes de este mismo tribunal y del Supremo, en la ausencia de peligro concreto para la vida o la integridad física de los pasajeros, cuestión objeto del motivo anterior ya estimado, y a afirmar la compatibilidad del subtipo agravado por ese peligro con el atenuado que se postula, pero no proporciona argumento alguno que pudiera servir de fundamento a la aplicación de este, más allá de una referencia muy genérica a que el acusado sería un inmigrante más, al igual que los pasajeros que transportaba. Es obvio, así, que este último motivo debe ser desestimado.

Ciertamente, ese propósito de inmigración ilegal del propio autor del delito sí podría servir para sustentar la aplicación del subtipo atenuado del n.º 6 del artículo 318 bis del Código Penal, atendiendo a 'las condiciones del culpable y la finalidad perseguida por este'. Así lo admite la Circular 5/2011 de la Fiscalía General del Estado, y así lo ha apreciado este mismo tribunal en sentencias como las ya citadas 76/2018 y 58/2021; pero en el caso de autos, a diferencia de lo que ocurría en los contemplados en esas resoluciones precedentes, no hay ninguna base probatoria para afirmar que el acusado fuera también migrante. Aunque tiene un pariente (al parecer, la tía materna) que reside en Valencia, el hecho de que fuera abordado cuando, tras dejar en tierra a los pasajeros, se dirigía a alta mar, en lo que sin duda era la travesía de retorno a Argelia, y las propias características y motorización de la embarcación, propias de lo que se conoce en el argot policial y mediático denomina 'pateras-taxi', así llamadas porque la misma embarcación está destinada a realizar varias travesías de ida y vuelta, bastan para evidenciar que el propósito del acusado no era el de permanecer en España.

Descartado ese propósito, no hay en el caso de autos factores determinantes de una menor gravedad relativa del hecho, objetivamente considerado, ni por el número de inmigrantes transportados ni por las condiciones de la travesía, que como hemos analizado en el fundamento anterior, no carecía de peligrosidad, aunque no suficiente para apreciar el subtipo agravado por ese factor. No hay pues base para una degradación ulterior a la ya establecida y la pena debe establecerse dentro de los márgenes del tipo básico del artículo 318 bis 1 del Código Penal.

SEXTO.-La supresión del subtipo agravado del delito deja sin objeto el último motivo del recurso, que criticaba la falta de motivación de la pena concreta impuesta, al determinar que haya de procederse a una nueva individualización penológica conforme al tipo básico.

Teniendo en cuenta que eran varios los inmigrantes transportados y las circunstancias de peligrosidad expuestas en el fundamento cuarto (tráfico marítimo abundante, embarcación inadecuada para la travesía, ausencia de medios de salvamento y sistema de alimentación de combustible), estimamos que la pena de tres meses a un año de prisión asignada al delito debe imponerse en su extensión máxima.

Con este limitado pero sustancial alcance, el recurso debe ser parcialmente estimado, con la consiguiente declaración de oficio de las costas de esta instancia.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sección de Apelación de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, dicta el siguiente

Fallo

Que estimando parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Jiménez Martínez, en nombre del acusado Lucio,contra la sentencia dictada el 8 de julio de 2021 por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Almería en el rollo de procedimiento abreviado n.º 14 del mismo año, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con la salvedad de dejar sin efecto la aplicación del subtipo agravado por el peligro para las personas objeto del delito y, en consecuencia, reducir la pena impuesta al acusado a un año de prisión.

Mantenemos inalterados los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia y declaramos de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes a través de su Procurador, en la forma prevenida en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, instruyéndoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación, a preparar en plazo de cinco días desde la última notificación ante este mismo tribunal. Únase certificación al correspondiente Rollo de esta Sala.

Una vez firme, devuélvanse los autos originales al tribunal de procedencia, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que pueda dictarse por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, con remisión del correspondiente oficio para ejecución de lo definitivamente resuelto.

Comuníquese de inmediato y por el medio más rápido lo resuelto a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Almería, al efecto de que adopte la decisión pertinente en orden a la situación personal del acusado.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN .-

En Granada, a diez de mayo de dos mil veintidós. La pongo yo, la Letrada de la Administración de Justicia, para hacer constar que la Sentencia Penal de fecha de hoy, es entregada en este órgano judicial, uniéndose certificación literal al procedimiento de su razón, incorporándose el original al legajo correspondiente, estando registrada con el número 125/22. La presente Sentencia es pública. Doy fe.-

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'