Sentencia Penal Nº 125, Audiencia Provincial de Lugo, Rec 17 de 04 de Mayo de 2001

Fundamentos

AUDIENCIA PROVINCIAL

LUGO

(Sección Primera)

SENTENCIA N° 125

ILMOS. SRES

DONA MARIA JOSEFA RUIZ TOVAR

DON FRANCISCO O PAJARES

DON JOSE ANTONIO VÁRELA AGRELO

En LUGO, a cuatro de mayo de dos mil uno .

La Ilma. Audiencia Provincial de Lugo ha visto en juicio oral y público el Rollo de Sala nº 17/2000, dimanante del Procedimiento Abreviado n° 32/99, instruido por el Juzgado de Instrucción Lugo n° Cuatro y seguido contra el acusado Juan José, nacido en La Coruña el día 13-9-71, hijo de José y María,  domiciliado en Lugo, C/ ...., en situación de libertad por esta causa, representado por el procurador Sr Varela Puga y defendido por el letrado Sr. Mendoza Villanueva Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal ponente la Presidenta, Ilma. Sra. Dª María Josefa Ruíz Tovar.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La representación de ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, califica los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, del art. 368 C.P., de la referida infracción es responsable en concepto de autor el acusado, no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procede imponer al acusado las penas de cinco años de prisión, accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de seis mil pesetas y costas. En el acto del juicio oral elevaron a definitivas las conclusiones provisionales.

SEGUNDO.- La defensa del acusado, en sus conclusiones provisionales muestra disconformidad con las de la acusación publica, desistiendo abiertamente de la primera a la quinta, que no son de aplicación a su patrocinado, al no existir hecho delictivo alguno, ni autoría penal ni responsabilidad de ningún genero, procede su absolución con todos los pronunciamientos favorables...En el acto del juicio oral elevó a definitivas las conclusiones provisionales.

HECHOS PROBADOS

      El día 22 de marzo de 1.999, el acusado Juan José (nacido el 13 de septiembre de 1.961, con antecedentes penales no computables), cuando se encontraba en la Plaza de España de esta ciudad, se dirigió hacia Alfonso, el cual estaba acompañado por un policía local vestido de paisano, al cual le indicó "te vendo una bolsa", ante tal ofrecimiento el policía procedió a su identificación y detención, ocupándole la bolsita que contenía una sustancia que convenientemente analizada resultó ser heroína, con un peso neto de 0,037 gramos y una riqueza del 50,30 por ciento, cantidad con la que se podría obtener 0,86 dosis, reportando unos beneficios de 1.535 pts.

      Al acusado se le ocuparon también un comprimido de roiphnol, dos navajas y 4 estuches de frascos de colonia.

      Juan José presentaba un estado agudo de adición a estupefacientes, que provocaba una disminución de sus capacidades intelectivas y volitivas, mostrándose muy eufórico cuando realizó los hechos descritos.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño a la salud, tipificado en el art. 368 del C.P., comprendiéndose en la conducta típica cualquier acto que promueva, favorezca o facilite el consumo ilegal de drogas, siendo la heroína sustancia incluida en la Convención de las Naciones Unidas y demás tratados ratificados por España.

SEGUNDO.- Del mismo, es responsable en concepto de autor el acusado Juan José, por haber ejecutado personalmente los hechos que lo integran, tal como se deduce de la prueba practicada, apreciada en conciencia como preceptúa el art. 741 de la LECrim.. Aún prescindiéndose de las declaraciones del acusado en la instrucción -de las que no se pidió expresamente su nulidad-, sólo con la prueba practicada en el plenario se llega a la convicción de la autoría, pues el testimonio del policía local que compareció al juicio narró el ofrecimiento de una bolsa, que resultó ser heroína. obviamente el acusado no conocía que la persona que acompañaba a otra fuese policía, pues éste último narró como aún conociendo al acusado de una intervención anterior por otros compañeros, nunca había tenido contacto directo con el acusado. El ofrecimiento de la venta no ofrece la menor duda a la Sala, estimándose plenamente creíble tal testimonio.

      Los hechos que se den por probados son perfectamente incardinables en el tipo penal. La defensa alegó la sentencia del T.S. 12-12-2000 (n° 1889, 2.000), sin embargo no es equiparable el supuesto que contempla al caso hoy juzgado, donde se vende 0'86 gramos de heroína, con un alto grado de pureza 50,30% (superior al habitual), que puede considerarse una dosis para un consumo moderado. Por contra en la sentencia reseñada lo atendido fueron "dos boliches de crack" con un peso de 0'02 grs., cantidad de droga insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno para la salud, con lo cual la acción carecía de antijuridicidad material por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido. Mientras que en el caso hoy juzgado hay un propósito de tráfico, de una dosis de sustancia gravemente perjudicial.

      Por lo demás las dos otras sentencias mencionadas por la defensa 12 septiembre 1994 y 28 octubre 1996 (a su vez recogidas en la de 11-12-2000), tampoco pueden tener el alcance pretendido por no tratarse de supuestos análogos, en la 1ª un detenido entrega dos papelinas a otro consumidas para paliar el síndrome de abstinencia, con lo cual no se lesiona el bien jurídico protegido; y en la 2ª se absuelve pues la droga iba destinada aun compañero de prisión (0,06 gramos). No estamos pues ante un supuesto de donación a familiar adicto (S.T.S. 12-XII-94 y 12-I-95), o de donación o invitación entre adictos (S.T.S. 25-II-95 y 5-II-96), ni de consumo compartido (S.T.S. 27-I, 28-II y 23 de mayo de 1995), sino que el bien jurídico protegido quedó afectado -salud pública- con la conducta desarrollada al ser un delito de peligro abstracto y de mera actividad.

TERCERO.- Se aprecia la eximente incompleta del art. 21 n° 1 en relación con el 20 n° 2 del C.P. con arreglo al C.P. de 1995, dados los términos del art. 20.2, la eximente incompleta de toxifrenia exigirá la concurrencia de una intoxicación no plena, pero importante por drogas, o un síndrome de las mismas, que determina una grave disminución de la capacidad para comprender la ilicitud del hecho delictivo cometido bajo la influencia de las drogas, o para actuar conforme a tal comprensión.

      Dado que el propio testigo de cargo manifestó ver al acusado "muy eufórico" (le pareció bajo los efectos de pastillas), ningún inconveniente existe en aplicar la eximente incompleta, rebajándose la pena en dos grados, imponiéndose la mínima legal a la vista de las circunstancias concurrentes. Nótese además la documental obrante en el rollo, sobre su condición de toxicómano.

CUARTO.- Conforme al articulo 123 del C.P. las costas se imponen al condenado.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

F A L L A M O S

      Que debemos condenar y condenamos a Juan José, como autor de un delito contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño a la salud, con la eximente incompleta de toxicomanía a la pena de 9 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1.535 pts., con un día de arresto sustitutorio en caso de impago, debiendo abonar las costas del procedimiento. Para el cumplimiento de las penas impuestas, abónese en su totalidad el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa. Se decreta el comiso de la droga, y en cuanto a las navajas déseles su destino legal. En ejecución se determinará sobre la posible aplicación de los arts. 87 y 88 del C. Penal 1

PUBLICACION.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el mismo día de su fecha, doy fe.