Sentencia Penal Nº 1250/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 17/2012 de 28 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION DECIMOSÉPTIMA

MADRID

Rollo nº 17/12 P.A.

Procedimiento Abreviado nº 1880/2011

Juzgado de Instrucción nº 13 de Madrid

SENTENCIA Nº 1.250 /12

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION DECIMOSÉPTIMA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

Dª CARMEN LAMELA DIAZ

D. RAMIRO VENTURA FACI

Dª Mª JESÚS CORONADO BUITRAGO

En Madrid a veintiocho de septiembre de dos mil doce.

Visto en juicio oral y público ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial la presente causa, Procedimiento Abreviado nº 1880 de 2011 procedente del Juzgado de Instrucción nº 13 de Madrid, registrado en esta Sala como procedimiento de tal clase Rollo nº 17 de 2.012 seguido de oficio por delito contra la SALUD PUBLICA contra Celsa , nacida en Madrid el día NUM000 .73, de 39 años de edad, hija de Francisco y Tomasa; contra Luis Carlos , nacido en Madrid el día NUM001 .81, de 31 años de edad, hijo de Antonio y de Emilia; contra Maite , nacida en Madrid el NUM002 .81, de 31 años de edad, hija de José y de Ángeles; contra Benjamín , con DNI nº NUM003 , nacido en Madrid el día NUM004 .75, de 37 años, hijo de Antonio y Emilia; y contra María Luisa , con DNI nº NUM005 , nacida en Madrid, el día NUM006 .77, de 34 años de edad, hija de Antonio y Esperanza; todos ellos en libertad provisional por esta causa de la que han estado privados, Celsa desde el día 01.03.11 hasta el día 02.03.11; Benjamín desde el día 10.03.11 hasta el día 06.05.11; María Luisa desde el día 10.03.11 hasta el día 18.03.11, todos ellos salvo ulterior comprobación, no habiendo estado privados de libertad por esta causa Luis Carlos ; Maite ; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal y dichos acusados representados, Celsa por la Procuradora Dª Ana del Castillo Díaz y defendida por la Letrada Dª Amparo Banqueri y Luis Carlos , Maite , Benjamín y María Luisa por el Procurador D. José Gonzalo Mauricio Santander Illera y defendidos por la Letrada Dª Miriam Vergara Medina; siendo ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª CARMEN LAMELA DIAZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , tratándose de sustancias que causan grave daño a la salud, y reputando responsables del mismo, en concepto de autores, a los acusados Celsa , Luis Carlos , Maite , Benjamín y María Luisa , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se les impusiera las siguientes penas: A los acusados Celsa , Luis Carlos , Maite a cada uno de los acusados la pena de 5 años de prisión con accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la pena de multa por importe de 14000 €, debiendo quedar sujetos a una responsabilidad personal subsidiaria de un mes de duración en el caso de que no la satisficiere voluntariamente ni en vía de apremio conforme a lo previsto en el artículo 53 del Código Penal , y a los acusados Benjamín , y María Luisa a cada uno de los acusados la pena de 5 años de prisión con accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la pena de multa por importe de 1400 €, debiendo quedar sujetos a una responsabilidad personal subsidiaria de un mes de duración en el caso de que no la satisficiere voluntariamente ni en vía de apremio conforme a lo previsto en el artículo 53 CP . Comiso de la droga y de los 375 € que le fueron intervenidos, debiendo procederse conforme a lo exigido en el artículo 374 CP a la destrucción de la droga y a la íntegra adjudicación del dinero al Estado. Costas.

SEGUNDO.- Las defensas de los acusados se mostraron disconformes con la acusación fiscal por estimar que sus defendidos no habían cometido hecho delictivo alguno, interesando su libre absolución. La defensa de Celsa solicitó que alternativamente fuera considerada la eximente de haber colaborado.

Hechos

Sobre las 12,30 horas del día uno de marzo de dos mil once, Celsa , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, entró en una de las viviendas sitas en el n° NUM007 de la Cañada Real DIRECCION000 en la que vivían Luis Carlos y Maite , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, donde Maite le entregó un trozo de heroína con un peso de 60,227 gramos y con una riqueza del 6,5 % que alcanzaría un valor en el mercado de 779'66 €, saliendo momentos después siendo detenida por los funcionarios de policía nº NUM008 y NUM009 que vigilaban el lugar ocupándosele por la funcionaria de policía nº NUM010 la sustancia que acababa de adquirir.

El día diez de marzo de dos mil once se practicaron varios registros en el interior de las citadas viviendas y aledaños sitos en el n° NUM007 de la Cañada Real DIRECCION000 , por funcionarios de policía provistos del correspondiente mandamiento judicial y en presencia de la Sra. Secretario del Juzgado de Instrucción nº 13 de Madrid, hallando en la cuadra de un poni ubicada en un descampado situado detrás de las viviendas y próxima a la vivienda que ocupaban Benjamín , mayor de edad, con antecedentes penales no computables y de María Luisa , mayor de edad y sin antecedentes penales, cuatro trozos de sustancia en forma de piedra, que resultaron ser heroína con un peso los dos primeros de 15,639 gramos, con una riqueza del 12,8% y cuyo valor en el mercado alcanzaría los 398,6 €, y otros dos trozos con un peso de 4,728 gramos, con una riqueza del 9,5% y cuyo valor en el mercado alcanzaría los 89,45 € así como 375 €. Igualmente fue hallada en la parte exterior de la vivienda una balanza de precisión.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368, párrafos primero y segundo del Código Penal .

El tipo delictivo contenido en el art. 368 del Código Penal se integra por la realización ilegítima de actos de cultivo, elaboración o tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o por cualesquiera otros actos en virtud de los cuales se promueva, favorezca o facilite su consumo ilegal, o por su posesión para tales fines. Se trata en definitiva de un delito de peligro y de riesgo, abstracto o concreto, que por atacar a la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone para la misma aunque sustancial y materialmente no llegase a producir la realidad del daño.

La sustancia aprehendida, conforme al resultado del análisis elaborado por Instituto Nacional de Toxicología obrante a los folios 450 y 452 de autos, es heroína, sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención Unica de 30 de Marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de Febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de Enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención Unica de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de Marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E. conforme dispone el art. 1 nº 5 del Titulo Preliminar del Código Civil , y el art. 96 nº 1 de la Constitución .

La valoración de la droga no es de 7.796'6 € como se expresa en el informe obrante al folio 562 de las actuaciones, sino de 779'66 € como inicialmente se había informado (f.479), ya que si el valor de un gramo de heroína al 31% de pureza es de 61'74 euros, efectuando la regla de tres correspondiente se obtiene que el valor de 3'914755 grs de heroína pura que fueron ocupados en poder de Celsa es de 779'66 €.

Estima el Tribunal que debe hacer uso de la facultad que le confiere el párrafo segundo del art. 368 del Código Penal .

Conforme doctrina del Tribunal Supremo expuesta en la STS 17.11.11 , con remisión a las SSTS núm. 1182/2011 , núm. 1183/2011, de 27 de octubre y núm. 354/2011, de 6 de mayo , la reforma ha venido a incorporar de este modo un subtipo atenuado que, "no obstante referirse a la reducción en grado como mera posibilidad, no significa que el Juez pueda libérrimamente rebajar o no la pena, sino apreciar discrecionalmente, es decir, mediante valoración razonable y razonada, la concurrencia de los factores condicionantes de la reducción; pero si los aprecia como concurrentes, la rebaja debe entenderse como obligada. En efecto, no acordar en tal caso rebajar la pena no sería arbitrio, sino arbitrariedad, ya que no hacerlo sólo se justifica si razonablemente se excluyen las circunstancias objetivas -menor gravedad- y personales -circunstancias del culpable- de las que positivamente se hace depender la apreciación del subtipo atenuado. En definitiva, cuando la norma dispone que los Tribunales "podrán imponer la pena inferior" en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, la correcta interpretación del precepto exigida por el principio de legalidad y de proscripción de la arbitrariedad no permite entender que, cuando se aprecien esos dos factores como concurrentes, el Tribunal podrá libremente rebajar la pena en grado o no hacerlo. Significa más bien que, pudiendo apreciarlos mediante razonable valoración de los datos objetivos del hecho y personales del acusado, habrá de rebajar, si los aprecia, la pena en un grado. Lo que "puede" el Tribunal es apreciar la menor desvaloración del hecho o de reprochabilidad del culpable, que es lo que posibilita la norma con amplia fórmula necesitada de concreción al caso; pero a partir de esa valoración, si es favorable al acusado, no tiene la libre facultad de conceder o denegar la reducción penológica... ....Y, tal y como viene entendiendo esta Sala, es a supuestos como el presente a los que pretende dar respuesta el subtipo atenuado que examinamos, atendida esa menor intensidad de la culpabilidad que encaja en la escasa entidad del hecho y atendida, igualmente, esa ausencia de circunstancias personales adversas, requisitos a los que se refiere el párrafo segundo del artículo 368 CP . ".

En el supuesto de autos, a la vista de la anterior doctrina, estimamos que nos hallamos ante un supuesto de escasa entidad, teniendo en cuenta las condiciones personales manifestadas por la acusada, madre de cuatro hijos, sin antecedentes penales e incursa en un ambiente donde se ve prácticamente abocada a tal actividad, ya que, tal y como expuso el funcionario de policía nº NUM011 en el acto del juicio oral y se describe en el propio atestado, los hechos se desarrollaron en el poblado de la "Cañada Real DIRECCION000 ", donde es conocido y comprobado que dentro de un clan familiar de etnia gitana, la persona dentro de una familia que tiene la función de venta directa de la droga es la mujer, desempeñando el varón otro tipo de funciones, más de control, constituyéndose así un patriarcado, dominado por el hombre. Tampoco encontramos específicas circunstancias personales que denoten una mayor gravedad.

SEGUNDO.- De dicho delito es responsable criminalmente en concepto de autora la acusada Maite por la participación material, directa y voluntaria que tuvo en su ejecución ( art. 28 del Código Penal ).

Ninguna duda puede ofrecer que la prueba testifical, documental y pericial, amen de la sustancia intervenida en poder de Celsa , adveran netamente tanto la comisión de un delito contra la salud pública, antes definido, como la autoría del mismo por parte de Maite .

Así, la operación policial se inicia, según explicó el funcionario de policía nº NUM011 , a fin de interceptar personas que introducían droga en la Cañada Real y ocupar la sustancia estupefaciente en el momento de ser introducida en el poblado o de ser traslada de una a otra vivienda dentro del mismo. Para ello montaron un servicio de vigilancia en el transcurso del cual, conforme expusieron los funcionarios de policía nº NUM008 y NUM009 en el acto del juicio oral, pudieron observar que el día uno de marzo de dos mil once Celsa entraba en una de las viviendas sitas en el n° NUM007 de la Cañada Real DIRECCION000 en la que vivían Luis Carlos y Maite , saliendo poco después Maite que miró a ambos lados, introduciéndose a continuación en la vivienda de la que salió unos treinta segundos después Celsa a la que interceptaron, reclamando el auxilio de una funcionaria de policía para proceder a su cacheo, constituyéndose en el lugar los agentes nº NUM012 , NUM013 y NUM010 procediendo ésta última a registrar a Celsa ocupando la sustancia en su poder. Tanto los agentes NUM008 y NUM009 como la funcionaria nº NUM010 coincidieron en señalar en el acto del juicio oral que en ese momento Celsa les dijo en referencia a la droga que le acababan de intervenir que se la había dado "la Cristi".

Pero es más, Celsa declaró ante la policía en presencia de su Letrada que había adquirido la droga en la Cañada Real DIRECCION000 , cerca de un bar llamado "Cheito", en una de las tres casas ubicadas en una finca con un patio pequeño, habiéndosela entregado una mujer de complexión gruesa y con pelo moreno. También reconoció en fotografía a Maite y a Luis Carlos . Tal declaración fue ratificada en el juzgado (f. 22), donde señaló que la droga se la dio " Cebollero un gitano" y que "también había una mujer que la mujer también le da la droga". Es cierto que en la segunda declaración que prestó en el juzgado (f. 398) no ratificó las citadas declaraciones y tampoco lo hizo en el acto del juicio oral, pero no lo es menos, que tanto en el juzgado como en el acto del juicio oral no dijo que no fuera cierto lo que había declarado anteriormente sino que no era consciente o que no se acordaba, y que para ella todos los gitanos son iguales y ello pese a que en Comisaría describió a la mujer que le había vendido la sustancia ocupada como una mujer de complexión gruesa y con el pelo moreno, características a las que responde la acusada Maite . Igualmente, existe el Bar Cheito próximo a la vivienda de Maite , aunque no se trata de un verdadero Bar, sino de una vivienda donde se venden bebidas, tal y como expuso el funcionario nº NUM008 .

Tanto la declaración prestada en Comisaría como la prestada en el Juzgado de guardia por Celsa pueden ser tenidas en consideración aun cuando posteriormente modificara su declaración, ya que las mismas se llevaron a cabo con las debidas garantías legales, de asistencia de letrado y lectura de derechos, y fueron introducidas en el debate del plenario, posibilitando adecuadamente una efectiva contradicción, a través del interrogatorio que a Celsa le fue realizado por el Ministerio Fiscal poniéndole de manifiesto las contradicciones, frente a lo cual manifestó, como ya se apuntaba más arriba, que todos los gitanos le parecían iguales, que no recordaba haber firmado en el juzgado de guardia, que tampoco se acordaba de lo declarado ante el juez del nº 13 (refiriéndose en este caso a la segunda declaración efectuada en el juzgado de fecha 31.03.11) y que no era consciente de haber efectuado el reconocimiento, sin olvidar como ya se ha referido que en ningún momento manifestó que hubiera faltado a la verdad en dichas declaraciones.

En este punto debe recordarse la jurisprudencia del Tribunal Supremo en torno a la validez y eficacia de las declaraciones de los coimputados que se resume en la STS 26.06.12 , en la que se señala, con remisión a las SSTS 84/2010 de 18.2 , 1290/2009 de 23.12 , 1142/2009 de 24.11 , que las declaraciones de coimputados son pruebas de cargo válidas para enervar la presunción de inocencia, pues se trata de declaraciones emitidas por quienes han tenido un conocimiento extraprocesal de los hechos imputados, sin que su participación en ellos suponga necesariamente la invalidez de su testimonio, aunque sea un dato a valorar al determinar su credibilidad (Cfr. STC 68/2002, de 21 de marzo y STS num. 1330/2002, de 16 de julio , entre otras). Sin embargo, ambos Tribunales han llamado la atención acerca de la especial cautela que debe presidir la valoración de tales declaraciones a causa de la posición que el coimputado ocupa en el proceso, en el que no comparece como testigo, obligado como tal a decir la verdad y conminado con la pena correspondiente al delito de falso testimonio, sino como acusado y por ello asistido de los derechos a no declarar en su contra y a no reconocerse como culpable, por lo cual no está obligado legalmente a decir verdad, pudiendo callar total o parcialmente.

En orden a superar las reticencias que se derivan de esa especial posición del coimputado, la doctrina de esta Sala ha establecido una serie de parámetros o pautas de valoración, referidas a la comprobación, a cargo del Tribunal de instancia, de la inexistencia de motivos espurios que pudieran privar de credibilidad a tales declaraciones, como la existencia de razones de enemistad o enfrentamiento, odio o venganza, afán de autoexculpación u otras similares. A estos efectos, han de valorarse, de existir, las relaciones existentes entre quien acusa y quien es acusado.

En el examen de las características de la declaración del coimputado el Tribunal Constitucional ha afirmado que "la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo única, no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas", lo que ha sido matizado en otras sentencias ( STC 115/1998 , 68/2001, de 17 de marzo y la antes citada STC 68/2002 ) en el sentido de que "el umbral que da paso al campo de libre valoración judicial de la prueba practicada está conformado en este tipo de supuestos por la adición a las declaraciones del coimputado de algún dato que corrobore mínimamente su contenido. Antes de ese mínimo no puede hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente sólida o consistente desde la perspectiva constitucional que demarca la presunción de inocencia".

No ha definido el Tribunal Constitucional lo que haya de entenderse por corroboración, "más allá de la idea de que la veracidad de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún dato, hecho o circunstancia externa, debiendo dejar la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no al análisis caso por caso" ( STC num. 68/2002, de 21 de marzo ). Lo que el Tribunal Constitucional ha exigido, como recuerda la STC 68/2001 , es que "la declaración quede «mínimamente corroborada» ( SSTC 153/1997 y 49/1998 ) o que se añada a las declaraciones del coimputado «algún dato que corrobore mínimamente su contenido» ( STC 115/1998 ), dejando, como no puede ser de otro modo, a la casuística la determinación de lo que deba ser entendido por corroboración", ( SSTC. 118/2004 de 12.7 , 190/2003 de 27.10 , 65/2003 de 7.4 , SSTS. 14.10.2002 , 13.12.2002 , 30.5.2003 , 12.9.2003 , 30.5.2003 , 12.9.2003 , 29.12.2004 ).

Pues bien, en el supuesto de autos, las manifestaciones efectuadas por Celsa en los términos y circunstancias que han sido expuestos, fueron corroboradas por los funcionarios NUM011 y NUM014 , instructor y secretario del atestado, señalando el segundo que Celsa estaba normal cuando declaró y además la declaración se efectuó con abogado, no existiendo, y tampoco se ha puesto de relieve por ninguna de las defensas, ningún móvil espurio que le pudiere llevar a tener interés en imputar a alguno de los acusados un hecho que no cometió. Además, sus manifestaciones vienen corroboradas por la declaración prestada por los funcionarios de policía que la detuvieron y ocuparon en su poder la droga, en los términos que ya han sido expuestos, así como por el hecho mismo de la ocupación de la sustancia en su poder a la salida de la vivienda.

TERCERO.- Si bien la participación de Maite en los hechos ha quedado suficientemente acreditada conforme a los razonamientos que se acaban de exponer, no podemos llegar a la misma conclusión en relación a su marido Luis Carlos . Es cierto que el mismo habitaba en la misma vivienda que Maite , pero no se ha practicado prueba alguna de la que se derive que interviniera en unión a Maite en la transmisión de la sustancia a Celsa . Así, en Comisaría, Celsa únicamente se refirió a una mujer como suministradora de la sustancia, y aun cuando ante el instructor señaló que la droga se la había facilitado un hombre, se refirió a él como " Cebollero " no nombrando a Luis Carlos en momento alguno, ni directa ni indirectamente. Además, los funcionarios de policía que efectuaron la vigilancia no manifestaron que vieran en el lugar a Luis Carlos ni que se encontrara en el interior de la vivienda en el momento de la entrega de la sustancia. Y tampoco fue hallada sustancia estupefaciente alguna en el interior de la vivienda en el registro efectuado. Tampoco se ha puesto de manifiesto por los funcionarios actuantes ninguna circunstancia de la que pueda inferirse racionalmente que Luis Carlos efectuara acto de venta, ni el día uno de marzo, ni durante toda la semana que duró la vigilancia policial. Por ello, procede absolver a Luis Carlos del delito contra la salud pública que asimismo le es imputado por el Ministerio Fiscal.

CUARTO .- Tampoco puede alcanzarse una convicción de culpabilidad en relación a los acusados Benjamín y María Luisa . La única prueba que frente a ellos ha podido obtenerse es el hallazgo de droga, en concreto de 15,639 gramos de heroína con una riqueza del 12,8% y de otros 4,728 gramos de la misma sustancia con una riqueza del 9,5%, en un chamizo destinado a cuadra de un poni que se encontraba en la parte trasera de las viviendas, próximo a la vivienda que ellos ocupaban en la finca donde había otras cuatro viviendas. Es cierto que es su vivienda desde donde más fácilmente podría haber sido arrojada la sustancia que fue encontrada en el chamizo, y también la balanza encontrada en la parte exterior, debajo de una de las ventanas, pero se trata de una mera hipótesis no corroborada por ningún otro dato. El funcionario de policía nº NUM011 , instructor del atestado señaló que la caseta no estaba cerrada y que la sustancia se encontraba en el interior de una bolsa a simple vista que solo podía provenir de una ventana de la casa. También señaló que sus moradores se encontraban dentro y tardaron en abrir el tiempo suficiente para deshacerse de cualquier cosa. Sin embargo, ninguno de los funcionarios de policía que se constituyeron en el lugar vieron a nadie arrojar objeto alguno desde la ventana. Además, aun cuando tardaran en abrir no implica necesariamente que tuvieran que arrojar nada por la ventana, ya que la fuerza actuante ya se encontraba en el lugar y, aunque no abriesen, si pudieron ver si entre tanto se arrojaba objeto alguno desde la vivienda. Aunque el agente nº NUM014 declaró en el mismo sentido, explicando que la caseta estaba cercada por los lados y abierta por arriba, y que solo podía llegar algo desde la vivienda, también señaló que había policías por detrás de las viviendas y que nadie vio tirar nada desde la vivienda, añadiendo más adelante que podía pasar cualquiera aunque para ellos el chamizo pertenecía a las viviendas porque estaba delimitado por una zanja y un muro de la vivienda contigua y la puerta trasera de la vivienda tenía hecho un camino como consecuencia del paso continuo de personas de la vivienda. Finalmente manifestó que por la zona del poni y del caballo cualquier persona podía tirar algo aunque no solía haber gente.

No debemos olvidar que, aunque anexo a las viviendas, el chamizo se encontraba en zona abierta y que, aun cuando la vivienda más cercana fuera la ocupada por Benjamín y María Luisa , la policía describe se refiere a esa vivienda como formando parte de un todo unitario junto a las otras tres viviendas que ocupaban la finca y al que tenían acceso todas las personas que habitaban en las mismas, no existiendo elementos de juicio suficientes para poder atribuirles la propiedad de la droga y balanza ocupada. Además, ningún objeto relacionado con el consumo, corte o tráfico de sustancias fue encontrado en el interior de la vivienda. Se citó por la policía un rollo de film de plástico de cocina similar al que envolvía la droga encontrada, no siendo sin embargo decisivo al ser habitual la existencia de esta clase de plástico en cualquier vivienda. Por último, debe ponerse de manifiesto que aun cuando se llevó a cabo una vigilancia de las viviendas durante unos siete días, según expusieron los funcionarios que declararon en el acto del juicio oral, la única intervención que se produjo fue la ocupación de la sustancia a Celsa , sin que se pusiera de manifiesto por ninguno de los funcionarios que efectuaron las vigilancias cualquier otra circunstancia relacionada con el tráfico de sustancia estupefaciente por parte de Benjamín y María Luisa .

QUINTO.- Por último, por lo que se refiere a Celsa , a la misma le fue ocupada la sustancia que acababa de adquirir en la vivienda de Maite . Sin embargo, desde un primer momento la misma viene señalando que adquirió la droga para su propio consumo.

Es cierto que queda plenamente probado la tenencia por parte de Celsa de la heroína que acababa de adquirir, que constituye sustancia que causa grave daño. Lo que viene plenamente acreditado: por el expreso reconocimiento de la acusada y por el testimonio de los funcionarios de policía que procedieron a la ocupación de la sustancia en su poder.

Quedando por tanto acreditada la posesión de la heroína por parte del sujeto activo, procede analizar si concurre el elemento subjetivo del injusto o, en otros términos, si la finalidad de la tenencia de la heroína era la de transmitirla a su vez a terceros.

Para determinar la existencia de este ánimo como señala continua y reiterada jurisprudencia ( sentencias del T.S. 10-4-02 , 23-3- 02,... etc), en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito puede ser probado mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia. Circunstancias objetivas que en el supuesto enjuiciado vienen determinada de forma exclusiva por la detentación de la acusada de la sustancia intervenida.

Pero este dato, en el supuesto analizado, se revela a juicio de este Tribunal como del todo insuficiente para tener como probada esa finalidad de transmisión a terceros, cuando los agentes que declararon en juicio no describieron ningún acto que pudiera ser revelador de una voluntad de traficar con la sustancia y cuando la acusada refiere que tal detentación era para su propio consumo, lo que no aparece como improbable debido a su condición de toxicómana.

En este punto, el Tribunal Supremo viene señalando que el ser consumidor de la droga no excluye de manera absoluta el propósito de traficar ( STS. 384/2005 de 11.3 ), y debe ponderarse la medida en que la droga aprehendida excede de las previsiones de un consumo normal, y así ha venido considerando que la droga está destinada al tráfico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de su consumidor durante 5 días, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología y el Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de 19.10.2001 y ha fijado en relación a la cocaína, el consumo medio entre 1,5 y 2 gramos, presumiendo finalidad de tráfico en tenencia entre 7,5 y 1,5 gramos ( SSTS. 2063/2002 de 23.5 , 1778/2000 de 21.10 ) y respecto a la heroína, la cantidad media destinada al consumo diario, 0,6 gramos y el modulo determinante del autoconsumo, 3 gramos ( STS. 415/2006 de 18.4 ).

Mas no puede obviarse que dichos criterios no tiene un carácter absoluto pues como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo núm. 900/2003 de 17 de junio la doctrina del Tribunal Supremo ha declarado (entre otras STS 492/99, de 26 de marzo , y 2371/2001, de 5 de diciembre ) que este criterio, el del exceso de las necesidades de autoconsumo, es meramente orientativo y muy discutible y de dudosa eficacia si se quiere implantar de modo genérico. No cabe, consecuentemente, considerar que la detentación de una determinada cantidad de sustancia tóxica, evidencia su destino al tráfico, pues se hace preciso comprobar en cada caso concreto las circunstancias concurrentes. En estos mismos términos enseña la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 2063/2002 de 23 de mayo :

"Ahora bien, según se razona en las sentencias de esta Sala 411/97 de 12.4 , 422/99 de 26.3 , y en la de 22.6.2001 , las declaraciones jurisprudenciales indicadoras de la cantidad de droga que puede estimarse destinada exclusivamente al consumo propio y de la que puede considerarse destinada a la distribución a terceros fijan unas pautas o baremos orientativos basados en el cálculo del consumo medio diario de cada clase de droga y en la determinación del máximo de días de provisión del estupefaciente cubiertos habitualmente por el consumidor y apoyados en las enseñanzas de la experiencia y en los datos facilitados por Organismos dedicados al estudio del fenómeno de la droga; y tales pautas orientativas no pueden coartar de una forma absoluta la libertad apreciativa y valorativa de las pruebas por parte del Tribunal de instancia, reconocida en el art. 741 de la LECrim ., ni impedir por tanto que dicho Órgano Judicial llegue a la conclusión de que el tenedor de la droga destinaba al propio consumo una cantidad superior a la fijada en tales módulos, teniendo en cuenta distintos datos obrantes en el procedimiento."

Pues bien, en el supuesto analizado, no obstante la cantidad de sustancia intervenida, 3'9 grs de heroína pura con la que se hubieran podido obtener 6'6 dosis, no concurren elementos suficientes a juicio de este Tribunal para considerar acreditado ese ánimo tendencial que exige el tipo penal. Lejos de ello, ha quedado sobradamente acreditado que Celsa padecía una grave toxicomanía en el momento de los hechos, no solo a través de los informes médicos que de la misma obran en las actuaciones (f. 29 de la causa e informes incorporados al Rollo de Sala) sino también a través de la testifical prestada por los funcionarios de policía que pusieron de relieve la toxicomanía que padecía Celsa y el deterioro de la misma consecuencia de su grave adicción. En concreto, sobre este extremo declararon los funcionarios nº NUM011 , NUM014 , NUM012 y NUM008 , manifestando los dos primeros que Celsa era utilizada para mover droga y que por su situación se veía obligada a ello, y todos ellos, que después de los hechos nunca la han vuelto a ver por el poblado y que tampoco la han detenido en ninguna ocasión vendiendo droga, habiendo intervenido únicamente en otros hechos similares a los que son objeto de enjuiciamiento en la presente causa. Además, Celsa viene manifestando desde el mismo momento de su detención que la sustancia ocupada era para su propio consumo y para su novio, y su grave adicción es desde luego compatible con la cantidad de sustancia ocupada en su poder.

A tenor de lo dicho hasta ahora, los únicos indicios existentes del supuesto ánimo de tráfico se reducen, como igualmente se anticipó anteriormente, a la detentación de la acusada de la sustancia intervenida que no revela inequívocamente un ánimo de transmisión.

Es por ello, al ser verosímiles y factibles las explicaciones proporcionadas por la acusada de ser la sustancia destinada al autoconsumo, por lo que se crea a este tribunal una duda mas que racional sobre el elemento subjetivo del tipo que necesariamente ha de ser resuelto a favor de la acusada, procediendo por ello a su absolución.

SEXTO.- En la realización del expresado delito contra la salud pública no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en Maite .

La pena señalada al tipo penal, prisión de un año y seis meses a tres años, se impone en su mitad inferior y en extensión de dos años y multa de 400 €, conforme a lo dispuesto en el art. 66.1.6ª del Código Penal , teniendo en cuenta la no despreciable cantidad de droga objeto de transacción 3'9 grs. de heroína, valorada en 779'66 euros.

SEPTIMO.- Las costas procesales se entienden impuestas legalmente a todo responsable de un delito o falta, conforme a lo dispuesto en los arts. 123 del Código Penal y 240-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Asimismo, conforme a lo dispuesto en el art. 374 del Código Penal procede decretar el comiso de la droga intervenida, debiendo procederse a su destrucción.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación

Fallo

CONDENAMOS a Maite como autora responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISION Y MULTA DE CUATROCIENTOS EUROS, con arresto sustitutorio de un día en caso de impago; a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de la quinta parte de las costas procesales.

Deberá serle de abono el tiempo que ha estado privada de libertad por esta causa salvo que le hubiera sido computada en otra.

ABSOLVEMOS a Luis Carlos , Benjamín , María Luisa y a Celsa , del delito contra la salud pública por el que venían siendo acusados declarando de oficio las cuatro quintas partes de las costas procesales causadas.

Se decreta el comiso de la droga intervenida (f. 450 y 452) debiéndose proceder a su destrucción.

Notifíquese esta Sentencia a las personas y en la forma a que se refieren los arts. 248.4 y 270 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 789.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , haciéndoles saber que contra la misma puede interponerse RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación. Igualmente, cúmplase lo dispuesto en el art. 266 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente estando celebrando Audiencia Pública en la Sección Diecisiete, en el día de su fecha. Doy fe.-