Sentencia Penal Nº 1251/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 74/2008 de 12 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN VIGESIMA

ROLLO Nº 74-08 CM

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 1092-07

JUZGADO DE LO PENAL nº 2 de Arenys de Mar

S E N T E N C I A Núm. 1251/2010

Iltmos.Sres.

D. FERNANDO PEREZ MAIQUEZ

D.ª CONCEPCION SOTORRA CAMPODARVE

D.ª Mª ISABEL CAMARA MARTINEZ

En la Ciudad de Barcelona, a doce de noviembre de dos mil diez

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Vigésima de esta Audiencia Provincial, el presente Rollo de Apelación nº 74-08 CM, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 1092-07 procedente del Juzgado de lo Penal 2 de Arenys de Mar seguido por lesiones e injurias en el ámbito familiar contra Isidoro E Jacinta ; los cuales penden en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales, D Manuel Oliva Rossell en nombre y representación de María Consuelo y por el Procurador de los Tribunales, Dª Laura Esparrich Rovira en nombre y representación de Jacinta contra la Sentencia dictada en los mismos el día cuatro de diciembre de dos mil siete por el Iltmo.Sr. Magistrado-Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:" CONDENO a Jacinta como autora responsable de una falta de lesiones prevista y penada en el art 617.1 y de una falta de injurias prevista y penada en el art. 620.2, último párrafo, ambos del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena por la falta de lesiones , de multa de un mes con una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del art 53.1 CP para el caso de indago y prohibición de aproximarse a Isidoro , a su domicilio, a su lugar de trabajo, o cualquiera otro que sea por él frecuentado, por un período de seis meses y por la falta de injurias la pena de seis días de localización permanente en lugar distinto y alejado del domicilio del Sr . Isidoro .

CONDENO a Isidoro como autor responsable de una falta de injurias prevista y penada en el art. 620.2, último párrafo, ambos del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de seis días de localización permanente en lugar distinto y alejado del domicilio de la Sra . Jacinta

SEGUNDO.- Notificada a las partes la anterior resolución, se interpuso contra la misma por la representación procesal de Jacinta y de Isidoro recurso de apelación, y admitido el mismo en ambos efectos, se elevaron los autos originales a esta Audiencia Provincial, y tramitado el mismo conforme a Derecho, quedaron las actuaciones pendientes de dictar resolución.

VISTO, siendo Ponente la Iltma.Sra. D.ª Mª ISABEL CAMARA MARTINEZ.

Hechos

SE ACEPTAN el relato de hechos probados y los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia condena al Sr. Isidoro por una falta de injurias del art 620.2 CP y a la Sra. Jacinta por una falta de lesiones del art 671 CP y una falta de injurias del art 620.2 CP ; y frente la misma se alzan sus representaciones procesales, por error en la valoración de la prueba, interesando la representación de la Sra. Jacinta que se condene al Sr. Isidoro además de por la falta a la que ha sido condenado a los delitos por los que venía siendo acusado y que ella sea absuelta de las faltas de las que ha sido condenada. Por su parte la representación procesal del Sr. Isidoro interesa se condene a la Sra. Jacinta por un delito de lesiones del art 153 CP y se le absuelva a él de la falta de injurias por la que ha sido condenado.

Conviene recordar que ha sido criterio doctrina pacífico afirmar que el recurso de apelación contra sentencias dictadas en primera instancia, cualquiera que sea el procedimiento, está construido sobre la idea de la atribución de una plena cognitio al órgano decisor con la única restricción que impone la prohibición de la reforma peyorativa o reformatio in peius, SS. TC 54 y 84 de 1985, de 18 de abril y 18 de julio respectivamente

En orden a la valoración de la prueba tanto en el Juez de instancia como el de apelación son igualmente libres para apreciarla en conciencia, STC 124/1983 de 21 de diciembre 1983 .Se afirma por tanto el carácter absoluto de la alzada como nuevo juicio, que permite la revisión completa, sin más limitaciones que la modificación peyorativa del recurrente único, pudiendo el Tribunal Superior hacer una nueva apreciación de la prueba, señalar un relato histórico distinto del reseñado en la instancia o, manteniendo este, rectificar el erróneo criterio jurídico mantenido por el Juez a quo.

Sin embargo es a éste, por razones de inmediación en su percepción, quien aprovecha al máximo las pruebas practicadas en el acto del juicio. Por eso, suele afirmarse que la fijación de hechos llevada a cabo en la resolución recurrida ha de servir de punto de partida para el órgano de apelación, que sólo podrá rectificarse por .inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; o cuando el relato histórico fuere oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo; o cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en la segunda instancia.

Existiría por tanto la posibilidad de revisar y fiscalizar la convicción plasmada en la sentencia sobre la eficacia probatoria de las manifestaciones que las partes y testigos prestaron en la primera instancia: una zona franca y accesible de la prueba personal integrada por aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, que al resultar ajenos a la estricta percepción sensorial del Juzgador, sí podrían y deberían ser fiscalizados a través de las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicos.

SEGUNDO.- El Juez a quo tras la prueba practicada extrajo como conclusión que " sobre las 20:00 horas del día 11 de noviembre de 2007, Jacinta , ... entró en el domicilio en el que convivía con Isidoro nacido el día 12 de agosto de 1965, en Badalona, sin antecedentes penales, en el momento en el que éste estaba hablando por el teléfono fijo del domicilio, insultándose ambos mutuamente, el primero diciendo a la Sra. Jacinta " que era una golfa, que si estaba follando a alguien, que era una puta y una zorra" y diciéndole la misma al Sr. Isidoro " hijo de puta, cornudo, borracho y drogadicto", en ambos casos con la intención de menoscabar la integridad moral de cada uno de ellos. A continuación la Sra. Jacinta introdujo el cajetín del teléfono fijo en la bandolera que llevaba con la intención de llamar a los Mossos desde el dormitorio procediendo a continuación el Sr. Isidoro a coger dicho cajetín, ante lo cual la Sra. Jacinta le agredió con la intención de menoscabar su integridad física, arañándole en la cara y rompiéndole las gafas. En ese instante llegó el hijo que ambos tienen en común, de 13 años de edad, quien presenció los hechos.

El Sr. Isidoro sufrió lesiones consistentes en erosiones lineales en la frente, que han necesitado para su curación de una primera asistencia facultativa, con un período de tres días no impeditivos para su curación"

TERCERO,. Para culminar el delito de lesiones en el ámbito familiar del art. 153. del C.P . basta con que se ejecute la acción descrita por el tipo cuando entre el agresor y la víctima se de o se hubiera dado la relación establecida por la norma, y que del entorno de circunstancias se infiera que existía, aunque fuera puntualmente, una situación de dominio de un miembro de la familia sobre el otro comprendiéndose, evidentemente, dentro del delito "la primera vez" que el hombre agreda a la mujer que sea o haya sido su esposa o compañera sentimental ( párrafo primero del precepto) , o en su caso la mujer al hombre ( párrafo segundo)

Es decir que lo que se protege es la preservación del ámbito familiar, que ha de estar presidido por el respeto mutuo y la igualdad, sancionándose como delito todos aquellos actos (que en términos generales culminarían la falta de lesiones ) que exteriorizan una actitud tendente a convertir ese ámbito familiar o de la pareja en un espacio regido por la dominación de uno sobre otro; que no supone calificar automática e inexorablemente todo lo que antes era falta como delito, dado que podrían darse situaciones (distintas a la enjuiciada), como las de pelea física en situación de igualdad con agresiones mutuas entre los miembros de la pareja, que nada tendrían que ver con actos realizados por uno de ellos en el marco de una situación de dominio, y que impedirían aplicar la pluspunición contenida en el art. 153,2 del C.P . por resultar contraria a la voluntad del Legislador al no lesionar el complejo de intereses que dicho artículo trata de proteger.

Ahora bien, eso significa que, para que proceda la aplicación del artículo 153 del Código Penal , debe existir esa situación de abuso de poder, desigualdad y/o dominación, aunque sea de forma puntual , en el episodio de que se trate entre autor y víctima, una relación que no debe ser expresamente acreditada por las acusaciones, sino que la misma se presupone cuando la acción típica tiene lugar entre ambos sujetos activo y pasivo respectivamente, siendo posible excluir la aplicación de este tipo penal, y acudir en consecuencia a otro tipo de calificación más benévola únicamente en aquellos casos como ya se apuntaba que se demuestre que las circunstancias en que se desarrollaron los hechos fueron otras, como ocurre, por ejemplo, en los supuestos de maltrato, agresiones, coacciones, insultos o amenazas mutuos entre los dos sujetos, que excluyen la presencia de esa relación de dominación-subordinación, trasladando la conducta de las previsiones específicas del artículo 153 a otra ubicación, que en el presente caso lo sería la falta del artículo 617.1 del Código Penal .

En el presente caso el juzgador de instancia considera acreditado en definitiva que ambos acusados en el contexto de su ruptura matrimonial se enzarzaron en una discusión con insultos mutuos, llegando la mujer a agredir a su esposo , a consecuencia de lo cual el Sr. Isidoro sufrió lesiones consistentes en erosiones lineales en la frente, que han necesitado para su sanación de una primera asistencia facultativa, con un período de tres días no impeditivos para su curación , sin que en definitiva se acredite la vulneración del bien jurídico protegido puesto que en ningún caso se prueba sometimiento alguno ni atentado a un núcleo familiar

Se alude allí a las declaraciones de sendos acusados que en uso de su legítimo derecho de defenderse, negaron haber agredido e insultado al otro, pero las declaraciones bajo el privilegio que otorga la inmediación fueron firmes y convincente, lo que se puso en relación con el informe médico acreditativo de las lesiones sufridas por el Sr. Isidoro , y en base a ella se declaran los hechos probados. Se significa asimismo que los interesados relataron otros hechos , en el acto del juicio , que podrían ser constitutivos de infracción penal, pero el Tribunal no los da por probados y no entra en su enjuiciamiento a atención a que se trata de hechos difusos y genéricos, sin concreción de fechas y circunstancias precisas en las que pudieron haber ocurrido.

A ello se ha de añadir que como ocurre en el caso de la declaración de la víctima o de los testigos, para una correcta ponderación de su persuasividad, importa mucho conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad..

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2005 "que no pueden aceptarse decisiones de los Tribunales relativas a la determinación de los hechos que no encuentren base alguna en las pruebas practicadas, pues lo impide el principio general de proscripción de la arbitrariedad del artículo 9.3 de la Constitución ", pero que "esta consideración no autoriza a sustituir la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal por la que realiza el interesado" así como que tampoco "puede hacerse esa sustitución amparándose en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que exige de los Tribunales una resolución fundada de forma razonable. Ni tampoco en la presunción de inocencia, que solo autoriza a verificar la existencia y la validez de la prueba y la estructura racional del proceso de valoración. En este sentido, cuando se trata de pruebas directas comprobando si lo que el Tribunal afirma que se ha dicho por los testigos tiene poder incriminatorio o demostrativo suficiente.".

Pues bien, en relación con casos, como el que nos ocupa, en el que se han producido en que ambos contendientes se han atacado de forma mutua, señala la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 2005 que "Por agresión debe entenderse toda acción creación de un riesgo inminente para los bienes jurídicos legítimamente defendibles, creación de riesgo que la doctrina de esta Sala viene asociando por regla general a la existencia de un acto físico o de fuerza o acometimiento material ofensivo. Sin embargo, tal tesis no es del todo completa cuando se ha reconocido también que el acometimiento es sinónimo de agresión, y ésta debe entenderse no sólo cuando se ha realizado un acto de fuerza, sino también cuando se percibe una actitud de inminente ataque o de la que resulte evidente el propósito agresivo inmediato, como pueden ser las actitudes amenazadoras si las circunstancias del hecho que las acompañan son tales que permitan temer un peligro real de acometimiento, de forma que la agresión no se identifica siempre y necesariamente con un acto físico sino también puede prevenir del peligro, riesgo o amenaza, a condición de que todo ello sea inminente. Por tanto y según S. 30-3-93 , "constituye agresión ilegitima toda actitud de la que pueda racionalmente deducirse que pueda citar un riesgo inminente para los bienes jurídicos defendibles y que haga precisa una reacción adecuada que mantenga la integridad de dichos bienes".

En concreto " en los casos de riña mutuamente aceptada numerosa jurisprudencia ha excluido la posibilidad de apreciar la legitima defensa ( SSTS, 214/2001 de 16.2 , 77/2000 de 29.1 ), siendo indiferente la prioridad en la agresión, aun cuando se ha precisado que ello no exonera a los Jueces de averiguar "la génesis de la agresión y de determinar si es posible, quien o quienes la iniciaron, de tal manera que con ello se evite "que pueda aparecer, como uno de los componentes de la riña, quien no fue otra cosa que un agredido que se limitó a repeler la agresión" ( SSTS. 1265/93 de 22.5 , 312/2001 de 1.3 , 399/2003 de 13.3 ) y a tal supuesto, en que se admite la legitima defensa, se añade el caso en que la acción de uno sobrepasa los limites de la aceptación expresa o tácita, en cuanto a modos o medios, haciendo acto de presencia ataques descomedidos o armas peligrosas, con las que no se contaba, produciéndose un cambio cualitativo en la situación de los contendientes"

De este modo, partiendo en el caso que nos ocupa del contenido de los hechos probados, nos encontramos ante un enfrentamiento mutuo en el curso de una discusión que terminó en que la Sra. Jacinta le arañase en la cara y le rompiese las gafas.

Tales hechos merecerían un superior reproche penal de haber sido cometidas de forma aislada, el uno contra el otro, sin obtener respuesta alguna del agredido, y siempre que hubiesen tenido lugar dentro del ámbito diseñado por la nueva norma, que eleva a la categoría de delito estas conductas cuando se produzcan entre personas como las que nos ocupan, es decir, contempladas en el 173.2 del Código Penal, y, en el presente caso, con convivencia.

De donde se sigue que como quiera que en el presente supuesto no se limitó una de ellas a repeler el ataque del contrario , sino que ambos intervinieron activamente atacándose, hasta el extremo que la mujer llegó a agredir físicamente al hombre, pero se ha de insistir, sin que llegue apreciarse una situación de abuso de poder, desigualdad y/o dominación inherente al plus de antijuricidad que exige el art 153 CP , por lo que no pude apreciarse en las conclusiones del juzgador error o incongruencia que pueda justificar una alteración en las mismas, y se ha de respetar íntegramente la sentencia de instancia debiendo sucumbir sendos recursos interpuestos.

CUARTO.- A tenor de lo establecido en los artículos 239 y 240 de la LECRIM ., y al no estimarse mala fe o temeridad en el recurrente, procede declarar de oficio las costas devengadas en alzada.

VISTOS los preceptos legales citados así como los demás de pertinente y general aplicación

Fallo

DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación procesal de Isidoro e Jacinta contra la sentencia dictada el 04.12.07 por el Ilmo. Sr. Magistrado - Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Arenys de Mar en el Procedimiento Abreviado nº 1092/2007 de dicho Juzgado, y, en consecuencia, CONFIRMAMOS la sentencia impugnada, y declaramos de oficio las costas del recurso .

Notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra esta Sentencia no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a. Sr./a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.