Sentencia Penal Nº 1252/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 41/2011 de 30 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

ROLLO R. P 41/11

JUZGADO DE LO PENAL Nº 20 DE MADRID

JUICIO ORAL Nº 574/09

SENTENCIA Nº 1252/11

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES. DE LA SECCION 23ª

Dª. MARÍA RIERA OCÁRIZ

Dª. OLATZ AIZPURUA BIURRARENA

D. ALBERTO MOLINARI LÓPEZ RECUERO

En Madrid, a 30 de Noviembre de 2011.

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial, Juicio Oral Nº 574/09 , procedente del Juzgado de lo Penal nº 20 de Madrid, seguido por un delito de quebrantamiento de condena, venido a conocimiento de esta Sección, en virtud de recurso de apelación, interpuesto en tiempo y forma por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del referido Juzgado, con fecha 4 de junio de 2010

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Antecedentes

PRIMERO.- En la Sentencia apelada se establecen como HECHOS PROBADOS que: "La acusada Noelia , mayor de edad y sin antecedentes penales, en nombre y representación de la mercantil Benessere Pilates, Fitness, Nutrición y Estética S.L (en adelante BPFN), el día 31 de julio de 2007 firmó un contrato con Adolfina , en nombre y representación de Nelo Gestión, S.L (en adelante Nelo), por el que se acordaba la adquisición y gestión de Acqua Medicina y Cirugía Estética, S.L (en adelante Acqua).

En dicho contrato se estipularon, entre otros, los siguientes extremos:

BPFN tiene previsto ejercitar los citados derechos por un importe total de 100.000 euros mediante: la adquisición del 100% de las acciones de Acqua por un importe de 77.530'72 euros (180.304 acciones a 0,43 euros) [Punto 3.A].

La acusada será nombrada administradora única de dicha sociedad [Punto 4].

Que posteriormente Nelo adquirirá el 50% del capital de Acqua mediante una inversión de 169.000 euros [Punto 5].

La previsión de pagos a realizar por la sociedad Acqua a corto plazo (durante el mes de agosto de 2007) son (entre otras); 15.000 euros para el pago del arrendamiento de los meses de junio, julio y agosto [Punto 7].

Nelo entrega en este acto a la acusada la cantidad de 23.000 euros mas 27.840 euros, es decir un total de 50.840 euros, como arras y señal para la efectiva realización de la compra del 50 por 100 de la sociedad antes mencionada. Una vez realizada la operación de compra del capital con prima de emisión, esta cantidad adelantada se regularizará como sigue: BPFN emitirá una factura a Nelo por 27.840 euros IVA incluido y se constituirá un préstamo de Nelo hacia Acqua por 23.000 euros [Punto 8].

Las gestión operativa del negocio será realizada por la acusada sin contrarresta ión económica [Punto 10].

Y el FALLO es de tenor literal siguiente: "Que debo absolver y absuelvo Dª. Noelia de los delitos de apropiación indebida y estafa pro los que venía siendo acusada, con toda clase de pronunciamientos favorables y con declaración de oficio de las costas procesales causadas".

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARÍA RIERA OCÁRIZ que expresa el parecer de la Sala.

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección 23 de la Audiencia Provincial de Madrid, se señaló para deliberación el día 29 de Noviembre de 2011.

Hechos

Se aceptan los hechos probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia apelada absolvió a la acusada del delito de apropiación indebida ( art.252 del CP ) y del delito de estafa ( arts.248 y 249 del CP ) que le imputó el Ministerio Fiscal y la acusación particular, en una calificación alternativa de los hechos delictivos.

La sentencia de instancia declara probados unos hechos en los que describe los términos de un contrato suscrito entre la querellante y la acusada en fecha de 31-7-2.007 en el que pactaban la adquisición y gestión entre las sociedades que ambas representaban de una tercera sociedad, pactando en el mismo la forma en que dicha adquisición tendría lugar. Así la sociedad BPFN, a la que estaba vinculada la acusada, adquiriría el 100% de las participaciones sociales de la sociedad limitada ACQUA por valor de 77.530,72 euros y posteriormente NELO, sociedad a la que pertenecía la querellante, adquiriría el 50% de esas participaciones de ACQUA mediante una ampliación de capital de 169.000 euros. A la firma del contrato NELO entregaba a la acusada la cantidad de 50.840 euros "como arras y señal" para la efectiva realización de la compraventa y esta cantidad, una vez entregada para la adquisición de las participaciones de ACQUA quedaría documentada mediante una factura por valor de 27.840 euros que BPFN emitiría a NELO y con la constitución de un préstamo por valor de 23.000 euros de NELO hacia ACQUA.

El día 1-8-2.007 la acusada adquirió la sociedad, no por los 77.530,72 euros pactados, sino por 38.100 euros. NELO reclamó a la acusada la devolución de los 50.840 euros entregados como arras, que la acusada no ha devuelto.

Frente a esta sentencia absolutoria se alzan los recursos del Ministerio Fiscal, en el que se alega el error en la valoración de la prueba del juzgador de instancia, exponiendo el apelante su discrepancia con el análisis de la prueba que contiene la sentencia y con las conclusiones que se derivan de dicho análisis.

También la acusación particular recurre la sentencia de instancia, coincidiendo en la alegación relativa al error en la valoración de la prueba del juez a quo, que desarrolla minuciosamente en su recurso, alegando igualmente la inaplicación indebida de los arts.248 y 249 del CP , de un lado, y del art.252 del CP , de otro.

Ambos recursos son básicamente coincidentes y pueden ser examinados de forma conjunta.

SEGUNDO: Tratándose de un recurso contra una sentencia absolutoria, es necesario recordar la hoy consolidada doctrina que fue iniciada con la STC del Pleno del TC 167/2.002 . El criterio unánime del Pleno del T.C. es que, en las pruebas que exigen la inmediación y la contradicción para su valoración, no puede el Tribunal de apelación sustituir el criterio del juez a quo, ya que carece en tales casos de las condiciones exigidas por el Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (CEDH art.6-1), en consonancia con lo dispuesto en el art.14-5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19-12-1.966, que establece que " Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley."

Esta jurisprudencia ha sido perfeccionada y matizada en resoluciones posteriores, de la que es ejemplo la STC 196/2.007 , en la que se contiene un resumen de las excepciones a la regla general establecida a partir de la STC del Pleno 167/2.002 , y así se precisa que: no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación , es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales.

O bien la STC 338/2.005 de 20 de diciembre que afirma literalmente que "en los supuestos en los cuales la critica que se contiene en la sentencia de apelación y que, consecuentemente, determina la alteración de los hechos probados, no se realiza a base de sustituir al órgano de enjuiciamiento en la valoración de medios probatorios cuya apreciación requiere inmediación, sino que se proyecta sobre la corrección o coherencia del razonamiento empleado en la valoración de la prueba, sobre tal modo de proceder no proyecta consecuencia significativa alguna la inmediación en la práctica de tales pruebas. En consecuencia la garantía de inmediación no puede jugar en estos casos el papel limitador de las facultades del órgano judicial ad quem que, como proyección del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías reconocido en el art.24-2 de la CE , desempeña en los supuestos primeramente referidos de sustitución o sobreposición en la valoración de medios probatorios precisados de inmediación para su análisis.

No obstante, es claro que la tesis principal sentada por la anterior jurisprudencia es que el derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) exige que la valoración de las pruebas que consistan en un testimonio personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen -sólo por el órgano judicial que asiste al testimonio- y siempre que además dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad. La valoración de pruebas personales sin la concurrencia de estas garantías elementales significará también la vulneración del derecho a la presunción de inocencia en la medida en que la eliminación de las pruebas irregularmente valoradas deje sin sustento el relato de hechos probados que soporta la declaración de culpabilidad del acusado (en este sentido STC 207/2.007 ).

Queda tan sólo añadir que la reciente STC 120/2.009 de 18 de Mayo se pronuncia sobre si las garantías de inmediación y contradicción quedan colmadas mediante el visionado por el tribunal de apelación de la grabación audiovisual del juicio oral celebrado en primera instancia. La conclusión del TC, basada en resoluciones del TEDH, es que la garantía de la inmediación consiste en que la prueba se practique ante el órgano judicial al que corresponde su valoración; el tribunal de apelación debe llevar a cabo un examen directo y personal del acusado y testigos en el seno de una nueva audiencia en presencia de todas las partes, que puede llegar a concretarse en una revisión de la grabación audiovisual del primer juicio en audiencia celebrada ante el tribunal de segunda instancia.

TERCERO: La aplicación a este caso del cuerpo de doctrina expuesto obliga a desestimar el presente recurso.

En primer lugar, se solicita del Tribunal un cambio sustancial en los hechos probados, y eso pasa por una valoración de la prueba completamente distinta de la que expone el juzgador de instancia en su sentencia. La prueba de este juicio no se ha limitado a los documentos aportados por las partes, sino que ha sido relevante la declaración de las partes del juicio y de los testigos presentados por ellas, es decir, se ha practicado prueba de carácter personal para cuya apreciación es imprescindible la práctica de la inmediación.

Por otro lado, los razonamientos del juzgador son plenamente coherentes y lógicos; sin duda este Tribunal puede efectuar un control de la resolución apelada y comprobar que no existe motivo alguno que autorice a variar el curso lógico del análisis probatorio.

De este modo es posible comprobar que el juez a quo basa la absolución en la ausencia de prueba de los elementos típicos de los delitos por los que se acusa.

En el caso del delito de estafa, se afirma en la sentencia la ausencia de prueba del engaño precedente causante y suficiente tendente a obtener un desplazamiento patrimonial por parte de Adolfina con el ardid de hacer un negocio que ocultara una intención de beneficiarse de las aportaciones dinerarias que aquella hiciese (fundamento de derecho tercero), deducción del juez a quo a partir de las declaraciones de la propia Sra. Adolfina y del letrado Pelayo , en las " se evidencia que el contrato se gestó entre ambas".

En el caso del delito de apropiación indebida, el juzgador explica sus dudas sobre la naturaleza de la suma de 50.840 euros que entregó la querellante a la acusada, esto es, sobre si pueden ser consideradas verdaderamente arras, y en consecuencia existe un título que genera la obligación de devolver esa suma.

Ciertamente ninguno de los recursos explica esta cuestión. Sobre las arras no existe más regulación que el art.1.454 del CC , que dispone: si hubieren mediado arras o señal en el contrato de compra y venta, podrá rescindirse el contrato allanándose el comprador a perderlas o el vendedor a devolverlas duplicadas. Por su parte, la STS 24 de marzo de 2009 de la Sala 1 ª del TS precisa que « ante la imposibilidad de dar concepto unitario de las arras, la doctrina moderna distingue las siguientes modalidades de ellas: a) Confirmatorias. Son las dirigidas a reforzar la existencia del contrato, constituyendo una señal o prueba de su celebración, o bien representando un principio de ejecución. b) Penales. Su finalidad es la de establecer una garantía del cumplimiento del contrato mediante su pérdida o devolución doblada, caso de incumplimiento. c) Penitenciales. Son un medio lícito de desistir las partes del contrato mediante la pérdida o restitución doblada. Esta última es la finalidad reconocida por el artículo 1454 ». También añade la antedicha Sentencia que es doctrina jurisprudencial constante « la de que las arras o señal que, como garantía permite el artículo 1454, tienen un carácter excepcional que exige una interpretación restrictiva de las cláusulas contractuales de las que resulte la voluntad indubitada de las partes en aquel sentido, debiendo entenderse en caso contrario que se trata de un simple anticipo a cuenta del precio que sirve, precisamente, para confirmar el contrato celebrado ». En otras palabras, « el contenido del artículo 1454 del Código Civil no tiene carácter imperativo, sino que, por su condición de penitencial, para que tenga aplicación es preciso que por voluntad de las partes, claramente constatada, se establezcan tales arras, expresando de una manera clara y evidente la intención de los contratantes de desligarse de la convención por dicho medio resolutorio, ya que, en otro caso, cualquier entrega o abono habrá de valorarse y conceptuarse como parte del precio o pago anticipado del mismo".

En primer lugar es dudoso que estemos ante unas arras del art.1454 del CP , porque la relación entre acusada y querellante no es la de comprador y vendedor en un contrato, ambas eran compradoras de las participaciones de una tercera sociedad. En segundo lugar, para que naciera en la acusada la obligación de devolver la cantidad entregada por la querellante como arras, sería necesario que dicha acusada hubiera incumplido su obligación en el contrato de compraventa y nada de ello se afirma en la sentencia ni en los recursos. La adquisición de las participaciones de ACQUA por la sociedad de la acusada tuvo lugar en la realidad y en el momento acordado; la adquisición del 50% de esas participaciones por parte de NELO debía producirse en un momento posterior y si no se produjo, se trata de una cuestión diferente a la que es objeto de este juicio.

CUARTO: Por último, hay que negar la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art.24-1 CE ) que alega la acusación particular.

Tal vulneración se habría producido por ausencia de motivación en la sentencia apelada, por no valorar el juzgador de instancia determinadas declaraciones testificales del modo que este apelante considera que debería hacerse. Añade el recurso que esta ausencia de motivación impide a la parte conocer las razones del juzgador en las que apoya el fallo absolutorio e impide el control en segunda instancia de dichos fundamentos.

No existe ausencia de motivación, muy al contrario la sentencia apelada cuenta con una motivación cuidada en la que el juez a quo expone los fundamentos del fallo absolutorio, que este Tribunal no ha tenido dificultad alguna en conocer, como tampoco la ha tenido el apelante en formular recurso contra dicha resolución.

Cosa distinta es que los motivos expuestos por el juzgador no sean satisfactorios para el apelante como acusación particular, pero ello no implica una lesión del derecho reconocido en los arts.24-1 y 120-3 CE , pues como ha afirmado reiteradamente el TC (por todas, STC245/2.007), la Constitución no otorga ningún derecho a obtener condenas penales. Y también ha afirmado que el deber de motivación de las resoluciones judiciales no autoriza a exigir un razonamiento jurídico exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide o, lo que es lo mismo, no existe un derecho del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que contengan, en primer lugar, los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla y, en segundo lugar, una fundamentación en Derecho (por todas, STC 160/2.009 ).

Y en la misma línea la Sala 2ª del TS tiene declarado que el derecho a la tutela judicial efectiva comprende la satisfacción de la pretensión deducida, sea estimándola sea desestimándola; la exposición de una motivación explícita, que permita conocer las razones de la decisión; y que esa motivación no sea arbitraria o irrazonable. El ámbito del control casacional, se extiende a verificar si consta debidamente razonada la motivación de la resolución, de modo que pueda verificarse el iter discursivo y comprobarse si la conclusión obtenida resulta razonable y por tanto ajena a cualquier viso de arbitrariedad; y se debe comprobar la observancia de las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos por parte del Tribunal sentenciador ( STS de 5-10-2.011 ).

La sentencia apelada es acorde con estas exigencias derivadas del deber de motivar las resoluciones judiciales.

QUINTO: De acuerdo con el art.240 de la LECr no se hace imposición de costas en esta segunda instancia.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal y el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Pilar Cermeño Roco en nombre de NELO Gestión S.L. contra la sentencia de 19-7-2.010 dictada por el Jdo. de lo Penal 20 de Madrid en juicio oral 574/2.009, confirmamos íntegramente la resolución apelada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia, a los fines procedentes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha asistido de mí la Secretaria. Doy fe. Madrid _______________. Repito fe.