Sentencia Penal Nº 1253/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 30/2012 de 28 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

Rollo 30/12 PA

Procedimiento Abreviado 721/08

Jdo. de Instrucción nº 2 de Torrejón de Ardoz

SENTENCIA Nº 1.253/12

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION DÉCIMO SÉPTIMA

D. Jesús Fernández Entralgo

Dña. María Jesús Coronado Buitrago

Dña. Rosa Brobia Varona.

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En Madrid, a 28 de septiembre de 2012

Visto y oído en juicio oral y público ante esta Sala del Procedimiento Abreviado 95/11 del Juzgado de Instrucción 2 de Torrejón por delito contra la salud pública del art. 368 CP . contra el acusado, Anton , nacido el NUM000 de 1977 en Pereira Colombia, hijo de José Alirio y Melva defendido por el letrado Esteban Díaz Afonso. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, Ponente la Magistrada Suplente Sra. Rosa Brobia Varona que expone el parecer unánime de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368, considerando responsable al acusado en concepto de autor, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad y solicitando la imposición de la pena de prisión de 3 años y 6 meses, y multa de 100 Euros con 6 meses de privación de libertad en caso de impago, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, comiso de la droga, dinero intervenido y costas.

SEGUNDO.- La defensa de Anton en sus conclusiones definitivas mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal, solicitando la libre absolución.

TERCERO.- En último lugar se concedió la palabra al acusado.

Hechos

Se declaran probados los siguientes hechos:

Sobre las 21:00 horas del 15 de abril del 2008 en Torrejón de Ardoz, el acusado Anton con NIE nº NUM001 , nacional de Colombia, nacido el NUM000 -1977, residente legal en España y sin antecedentes penales, contactó en la vía pública con Fidel a quien -tras una breve conversación- entregó una bolsita de cocaína, recibiendo a cambio un billete de 50 euros, operación que fue observada por Agentes del Cuerpo Nacional de Policía.

En el momento de la detención al acusado le fue intervenido el billete de 50 euros anteriormente mencionado (que llevaba en la mano) y otra bolsita de cocaína, que portaba oculta en la cartera con idéntica finalidad de vender a terceros.

Pesada y analizada la sustancia intervenida, resultó ser cocaína, sustancia que causa grave daño a la salud, con un peso total de 1,44 grs. y riqueza media del 22,5%, y que hubiera alcanzado en el mercado ilícito el valor de 38.23 euros según tasación pericial.

Fundamentos

PRIMERO.- Calificación jurídica de los hechos declarados probados:

1.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública por el tráfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud, en concreto cocaína, y venta de la misma, delito previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal .

2.- Los hechos están acreditados conforme a la siguiente valoración de la prueba:

a) Consta la intervención de los agentes de la Policía Nacional quienes el día de autos iban en su vehículo policial cuando vieron al acusado junto a un vehículo. La Policía Nacional NUM002 manifestó que iban patrullando cuando vieron un pase. El acusado le entregaba una bolsita a una persona y está le entregó dinero. Dijo que los dos hombres estaban al lado del vehículo del detenido, y que les vieron a tres o cuatro metros de ellos. Que la pareja estaba de frente a ellos, uno frente al otro, por lo que pudieron ver perfectamente el intercambio. Manifestó que el comprador al verles arrojó lo que tenía la mano al suelo, y que resultó ser droga. Que el dinero lo tenía el detenido en la mano y que al hacerle el cacheo su compañero, le encontraron en la cartera otra bolsita de droga. Mantuvo que el comprador les dijo que conocía a Anton de una discoteca, que le comparaba sustancia, que le llamaba y quedaban en la vía pública.

Por su parte el Policía Nacional NUM003 corroboró lo manifestado por su compañera. Dijo que vieron a dos individuos al lado de un vehículo cómo hacían un pase. Que la pareja estaba uno frente al otro. Que uno al verles llegar tiró una bolsita al suelo y el otro tenía en la mano un billete de 50€. Dijo que ellos estarían a 5-6 metros y que vieron perfectamente el pase ya que la pareja estaba frente a ellos. Que el lugar estaba perfectamente iluminado por farolas y por las luces de su vehículo. Dijo que cuando cacheó al acusado éste llevaba otra bolsita en una cartera y llevaba el billete en la mano. También manifestó que el que tiró la bolsita dijo que le había comprado en otras ocasiones. Manifestó que él registró los vehículos de las dos personas y que no halló nada en ninguno de ellos. Manifestó que vio perfectamente como la otra persona le daba al detenido algo de papel, un billete.

La sustancia que encontraron resultó ser cocaína según análisis posterior.

El acusado manifestó que Fidel vivía en su casa, le tenía alquilada la casa y le debía dinero de la renta, agua y luz, y quedaron para tomar una caña y para que éste le abonase algo, 50€. Que le saludó y dentro del coche le dio 50€. Manifestó que no dijo nada de esto en Instrucción por el abogado, quien le dijo que no dijera nada por Hacienda porque tenía subarrendada la casa. Mantuvo que le dinero no lo llevaba en la mano que ya lo había guardado. Mantuvo que en efecto llevaba otra papelina pero que era para su consumo, porque él era consumidor. Dijo que Fidel luego le pidió disculpas por lo que declaró, y le dijo que la Policía le había dicho que dijese que le había comprado la droga, que se asustó, tuvo miedo y dijo aquello. Dijo que Fidel estaba muy nervioso porque pensaba que le iban a pedir los papeles. No pudo dar explicación de la otra papelina hallada en el suelo. Dijo ser consumidor desde los 13-14 años, que primero consumía en los fines de semana, y luego llegó a consumir entre 1-2 grs.

En el acto del juicio oral no se pudo contar con la declaración del supuesto comprador, puesto que estaba en paradero desconocido. Tampoco se pudo leer su declaración, puesto que solo se contaba con la declaración en Comisaría. Declaración que no contaba con la debida contradicción. De manera que solamente contamos con el testimonio de referencia de los agentes actuantes que manifestaron en el acto del juicio oral lo que en el momento les manifestó el Sr. Fidel .

No obstante, de la testifical de los agentes practicada se desprende que el acusado llevaba la 2 bolsitas de cocaína para su venta, una que vendía en el momento en que fue observado por los agentes, y la segunda que llevaba en su cartera también preordenada al tráfico, y ello porque el testimonio de los agentes fue claro, contundente y persistente con lo manifestado en el atestado, de que vieron claramente como el Sr. Anton le tendía una bolsita de lo que resultó ser cocaína y el Sr. Fidel le pagó con un billete de 50€. El testimonio de los agentes contradice lo manifestado por el Sr. Anton de que estaba en el interior del vehículo y que el dinero que allí le entregó la otra persona era por la renta y gastos de una casa que le tenía arrendada. Los agentes observaron el pase en plena calle, eso sí al lado del vehículo del acusado. El acusado además no ha mantenido esta versión ofrecida en el acto del juicio oral desde un principio, pues en el Juzgado de Instrucción nada dijo de que le estuviese pagando una deuda, negando rotundamente que le entregara dinero alguno. Explicó en el Juicio Oral que entonces callase que le estaba pagando una deuda, porque dijo que ese fue el consejo de su letrado por motivos de Hacienda por no tener declarado el alquiler de la casa. Recomendación que no deja de ser curiosa ante la gravedad de los hechos que se le estaban imputando sobre todo viniendo, como dice el acusado, de su asistencia letrada. Por otra parte el Sr. Anton no ha acreditado en modo alguno que tuviese alquilada una vivienda al Sr. Fidel , cuando aunque no existiera contrato, podía haber aportado el recibo de algún suministro a su nombre o el empadronamiento de esa persona en una vivienda de su propiedad o que tuviera él arrendada. Ningún esfuerzo probatorio ha realizado quedando su alegación en una mera versión exculpatoria, frente al aplastante testimonio de los agentes que le vieron entregar una bolsita de cocaína a cambio de 50€, acto propio de tráfico al menudeo de drogas.

Por todo ello entendemos acreditado que el acusado estaba vendiendo una bolsita de cocaína cuando fue sorprendido por la policía.

b) Consta el resultado de los análisis realizados por la Agencia Española del Medicamento, respecto a la sustancia analizada, su peso bruto y el porcentaje de pureza de la sustancia activa, sustancia que resultó ser cocaína 1,44.gr al 22,5% de pureza, es decir 0,32 grs de cocaína pura (folio 48).

El letrado de la defensa manifestó en el acto del juicio oral por vía de informe que había impugnado el informe pericial. Examinado su escrito de defensa se comprueba que ninguna impugnación hizo en aquel momento a la pericia realizada, no la puso en duda ni la discutió de manera alguna, ni propuso contraprueba que aclarase algún aspecto que no compartiese. El informe pericial documentado obrante en los autos fue ratificado por la perito de farmacia en el acto del juicio oral aclarando al letrado porqué a pesar de que se entregaron dos bolsitas aprehendidas, su contenido se mezcló y se analizó el conjunto dando el resultado obrante en la causa. Así la perito manifestó que seguían para el análisis las recomendaciones de Naciones Unidas para caso de que las sustancias a analizar provengan del mismo encartado y tengan todas ellas una apariencia similar, en ese caso se procede su unión y mezcla para su posterior análisis.

También fue preguntada sobre el más menos cinco por ciento de coeficiente de variación aplicado sobre el porcentaje de riqueza, que aplicado a la cantidad analizada daría 0,25 gramos de cocaína pura. Lo que en nada varía el hecho de que el acusado estaba vendiendo una papelina de cocaína cuando fue observado por la Policía. También fue preguntada la perito sobre cual era el excipiente que tenía la droga y que no quedó reflejado, manifestado ésta que solo reflejan dicho excipiente cuando son sustancias conocidas en el laboratorio, lo que no debió ocurrir en el caso de autos.

En cuanto al valor de la droga aportado a la causa en informe pericial documentado, también fue puesto en tela de juicio por la defensa en el informe, cuando en su escrito de defensa, tampoco cuestionó tal pericia, ni propuso prueba alguna al respeto. Dicho peritaje fue ratificado en el acto del juicio oral por el Comisario Jefe de Policía de Torrejón de Ardoz, que hizo el informe. Quien manifestó que el valor aportado es el valor medio en el mercado ilícito de la droga, que ese valor medio lo obtienen de las tablas que periódicamente realiza la Dirección General de Policía Judicial y que ellos simplemente lo aplican según el pesaje puro de las sustancias analizadas.

En definitiva entendemos que ambos peritajes son correctos y válidos, y si alguno de ellos no satisfacía a la defensa, debió haberlo manifestado en el escrito de conclusiones provisionales, momento procesal oportuno para cuestionar las periciales documentadas, que ofrece al Ministerio Fiscal la posibilidad de ampliar la prueba o solicitar prueba complementaria. Pero como hemos expuesto nada de eso hizo la defensa, siendo ya en el acto del juicio oral cuando cuestionó las pericias.

3.- El delito contra la salud pública que nos ocupa, se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el art. 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico , o de otro modo que promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y, sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Por lo que la venta directa de estas sustancias es una de las actividades típicas penadas en este delito.

4. - La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención única de 30 de marzo de 1961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972, ratificado por España el 4 de enero de 1977. Finalmente pasa a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E., conforme dispone el art. 1 núm. 5 del Titulo Preliminar del Código Civil , y el art. 96 núm. 1 de la Constitución .

SEGUNDO.- Autoría:

1.- De los hechos declarados probados en el punto primero es autor responsable Anton por su participación material y directa en los mismos.

1.- Sin embargo entendemos que sería de aplicación el párrafo segundo del art. 368.

A este respecto el Tribunal Supremo en Sentencia de 22-9-2011, nº 933/2011, rec. 397/2011 . Pte: Berdugo y Gómez de la Torre, Juan Ramón EDJ 2011/218732 ha establecido que " Como vemos el ejercicio de la discrecionalidad reglada que permite el precepto queda vinculado a la concurrencia de dos parámetros relacionados con la menor antijuridicidad del hecho y la menor culpabilidad del autor. La "escasa entidad del hecho" debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Como se sugiere en la STS de 9.6.2010 , en la que se invoca la "falta de antijuricidad y de afectación al bien jurídico protegido", siendo la antijuridicidad formal la contradicción de la conducta con el ordenamiento jurídico representado por el precepto penal y la antijuridicidad material la lesión efectiva o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido.

En cuanto a la "menor culpabilidad, las circunstancias personales del autor, nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico, en el bien entendido supuesto de que, dada la prohibición de doble valoración o desvaloración del artículo 67 CP , las circunstancias que sean valoradas en el ámbito del subtipo atenuado no podrán contemplarse como circunstancias independientes. También parece que las circunstancias personales del subtipo atenuado deben ser distintas de aquellas que se configuren como atenuantes o agravantes en el CP. En el informe del CGPJ al Anteproyecto de 2006, que presentaba una redacción semejante al subtipo actual se llamaba la atención como prototípica a la situación subjetiva de quien siendo adicto vende al menudeo para sufragarse su adicción. Ésta en efecto podía ser una circunstancia valorable en el ámbito del subtipo, como el hecho de que se tratase de la primera actuación delictiva sin poseer antecedentes por el delito contra la salud pública ni por cualquier otro y en general otras situaciones en que la exigibilidad del comportamiento de respeto a la ley fuese menos intensa, aunque no concurriesen propiamente los presupuestos de las causas de inimputabilidad o de inculpabilidad.

Otra de las características del subtipo de atenuación facultativa es la utilización de la conjunción copulativa "y", en lugar de la disyuntiva "o" Desde luego, la utilización de a conjunción copulativa permite afirmar que cuando cualquiera de los dos parámetros desaconseje a apreciación del precepto, por no ser menor la culpabilidad o la antijuridicidad, el párrafo segundo del artículo 368 CP no podría aplicarse. Por ejemplo, en el caso de un adicto que se costease su adicción cometiendo un delito contra la salud pública en cantidad de notoria importancia, no podría aplicarse el precepto estudiado, pues la culpabilidad podría ser menor, pero no la antijuridicidad del hecho. Ahora bien, el problema se suscita en aquellos casos en que simplemente es menor la culpabilidad o la antijuridicidad, pero no ambas a la vez, y además el parámetro no concurrente se revelase como inespecífico. Serían supuestos en que concurre claramente uno de los parámetros, pero el otro, sin ser negativa, resulta simplemente neutro. Entendemos que, en este caso, el Tribunal podría apreciar la atenuación, pues el precepto sólo exige que atienda a la "escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del autor", realizando una ponderación completa y conjunta de ambos parámetros, pero sin exigir que concurran ambos, bastando con la concurrencia de uno de ellos y la inoperatividad del otro por resultar inexpresivo .

En relación con el parámetro "escasa entidad del hecho" entendemos que se cumple, pues se trata de la venta de una dosis de heroína de 0,13 gramos. con pureza del 27,94%. Pues bien, tratándose de una cantidad tan reducida, la capacidad de lesión del bien jurídico protegido, salud pública, e incluso de la salud individual debe entenderse escasa. Fijémonos, que la ley permite aplicar el subtipo incluso en los casos en que concurran los supuestos del artículo 369 CP , que constituyen auténticos subtipos agravados, lo que debe abundar en la mayor posibilidad de ser aplicado en los casos de simple concurrencia primaria del artículo 368 CP , como tipo básico de referencia sobre el que aplicar la reducción de la pena en uno o dos grados . Nada se dice, por otro lado, en el relato histórico, sobre la contemplación de la escena por otras personas, eventuales prosélitos, o sobre el carácter de la zona como propensa o proclive a la venta habitual a consumidores, con denuncia de escandalizados vecinos, circunstancia que nos permitiría inferir el favorecimiento del delito, su impunidad, la convivencia del crimen con la vida ordinaria y el peligro abstracto, en suma real e intensificado para el bien jurídico protegido. En conclusión creemos que concurre el parámetro de la escasa entidad del hecho.

En cuanto a las "circunstancias personales", poco sabemos, pero sí lo suficiente. El acusado no tenía antecedentes, ni por el delito objeto de condena ni por ningún otro. Consta también que es extranjero y sin que conste su situación administrativa. Así entendida, la culpabilidad o responsabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico podría entenderse, sin duda, concurrente, pero no intensa. No es que actúe apremiado por razones de urgencia que no podemos presumir, pero su comportamiento se enmarca en la venta al menudeo de sustancia próxima a la dosis mínima psicoactiva, situación tal vez próxima a la situación de autofinanciación para costearse su propio consumo.

En fin que de acuerdo con la teoría normativa de la culpabilidad, su culpabilidad es existente y real, pero el reproche personal por haber cometido el hecho "de escasa entidad", en ocasión aislada y en contexto vinculado á la ausencia de recursos económicos, también puede entenderse como más disculpable y de menor censura.

Por otro lado, y como hemos razonado, el juego de aplicación del precepto exige atender a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del autor de una manera global, con estudio de ambos parámetros, para llegar a una conclusión conjunta y ponderada que analice ambos parámetros, mas sin entenderlos como requisitos necesariamente concurrentes al modo de copulativas exigencias. En ese estudio global, e incluso en un estudio individual de los parámetros reglados, creemos que concurre el subtipo privilegiado por ser escasa la entidad del hecho y valorables las circunstancias personales como expresión de una culpabilidad igualmente de relevancia o intensidad menor.

Consecuentemente el subtipo atenuado que se invoca debería aplicarse ."

En consecuencia aplicando la anterior doctrina teniendo en cuenta la escasa entidad del hecho, puesto que la droga pura que tenía para la venta era tan solo 0,32 grs de cocaína distribuida en dos papelinas, y las circunstancias personales del acusado que no cuenta con antecedentes penales, debemos rebajar la pena en un grado.

2.- En cuanto a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la defensa también por vía de informe solicitó la atenuante de dilaciones indebidas, pues manifestó que se había tardado cuatro años y medio en enjuiciar una causa sin complicación instructora alguna.

En el Juzgado de Instrucción de Torrejón estuvo la causa paralizada cerca de un año, desde que recibieron la pericia de farmacia hasta que se dictó auto de contuación por el procedimiento abreviado. Desde septiembre de 2009 hasta julio de 2010 no se le pudo notificar el auto de apertura de juicio oral al no ser hallado en el domicilio por él facilitado. Desde esa fecha hasta febrero de 2012 no se recibió la designación de abogado de oficio por parte del Colegio de Abogados de Alcalá de Henares, pese a que fueron requeridos en varias ocasiones. Una vez nombrado letrado éste formalizó inmediatamente escrito de defensa, se elevó a esta Audiencia para su enjuiciamiento en abril de 2012, señalándose día para la vista en septiembre de 2012 por razones de agenda. Es decir que de los cuatro años y medio que ha tardado en enjuiciarse este procedimiento, tan solo algo menos de un año el retraso fue debido a la actitud del acusado, pero no obstante tres años y seis meses sigue siendo una dilación considerable para un procedimiento de sencilla instrucción como éste. Por ello, debemos entonces estimar la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.7 del CP .

TERCERO.- A la hora de la determinación de las penas, conforme el artículo 66.1.1º del Código Penal , al concurrir una circunstancia atenuante la pena se impondrá en su mitad inferior. Entendemos que es ajustado a derecho, por todo lo antes expuesto, imponer al acusado la pena de 1 año y 6 meses de prisión de prisión (habiendo rebajado la pena en un grado por la aplicación del art. 368 párrafo segundo), y la multa de 38,23 €. con arresto sustitutorio de 1 día en caso de impago según establece el art. 53 del CP . Inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena más las costas del procedimiento.

CUARTO.- Conforme al art. 127 del Código Penal , toda pena que se impusiese por un delito o falta llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provinieren y de los instrumentos con los que se hubieran ejecutado.

El artículo 374 del Código Penal establece que, a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y cuantos bienes y efectos, de cualquier naturaleza que sean, hayan servido de instrumento para la comisión de cualquiera de los delitos previstos en los artículos anteriores, ó provengan de los mismos, así como las ganancias de ellos obtenidas, cualesquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar. Por ello se acuerda el decomiso de los 50€ que portaba por entender que procedían de los beneficios del ilícito comercio de sustancias estupefacientes por el que ha sido condenado.

Así mismo se decreta el comiso de la cocaína, que será destruida.

QUINTO.- Con arreglo al art. 123 del Código Penal , las costas procesales vienen impuestas por la Ley a todo responsable criminalmente de un delito o falta.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Anton como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud del art. 368 párrafo segundo del CP , a la pena 1 año y 6 meses de prisión, y la multa de 38,23 €. Con arresto sustitutorio de 1 día en caso de impago según establece el art. 53 del CP . Inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena más las costas del procedimiento.

Se decreta el comiso el decomiso de los 50€ que portaba y la destrucción de la sustancia intervenida.

Esta sentencia es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo, recurso que, en su caso, deberá prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sección en el término de cinco días.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha asistido de mí la Secretaria. Doy fe.