Sentencia Penal Nº 1253/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 814/2012 de 05 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 26

MADRID

SENTENCIA: 01253/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN VIGESIMOSEXTA

RP 814/12

J. Oral 38/12

J. Penal nº 3 Bis de Alcalá de Henares

SENTENCIA Nº 1253 / 2012

Magistrados/as:

Teresa ARCONADA VIGUERA (Presidenta)

Pilar ALHAMBRA PEREZ (Ponente)

Francisco CUCALA CAMPILLO

En Madrid a 5 de diciembre de 2012

Este Tribunal ha deliberado acerca del recurso de apelación interpuesto por Roberto contra la sentencia dictada por la Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 3 Bis de Alcalá de Henares, en fecha 3 de abril de 2012 , en la causa arriba referenciada.

El apelante ha estado asistido por el letrado D. Juan Manuel Batuecas Florindo.

Se ha designado Ponente a la Ilma. Magistrada Dª Pilar ALHAMBRA PEREZ.

Antecedentes

I.El relato de hechos probados de la sentencia recurrida dice así: 'Se considera probado y así se declara que el acusado D. Roberto que mantuvo una relación de pareja durante tres años con Adelaida , sobre las 21:00 horas del día 19 de marzo de 2012, tuvo una discusión con ella en el domicilio de la misma sito en la CALLE000 n° NUM000 , NUM001 de la localidad de Torrejón de Ardor, donde se encontraban celebrando el cumpleaños del menor Argimiro y en el transcurso de la cual con el ánimo de menospreciarla le dijo 'que si no le hubiera conocido su hija sería una mierda' y que ella 'era una puta mierda', dándole una palmada en el hombro y diciéndole 'me las vas a pagar', para a continuación como quiera que la Sra. Adelaida se echó en el sofá arropándose con una manta el acusado se la arrebató, refiriéndole que era suya, al tiempo que le bajaba los pantalones manifestándole igualmente que eran de él , y espetándole expresiones tales como 'hija de puta, tu familia son unos yonkis y tu madre una puta mierda', propinándole con ánimo de menoscabar su integridad física una patada en la pierna e intentando propinarle puñetazos en la cara que no consiguieron alcanzarle, todo ello en presencia de la hija menor común y del hijo también menor de la Sra. Adelaida .

Como consecuencia de estos hechos Dña. Adelaida sufrió edema y hematoma en la zona proximal de tibia en MI derecho, y traumatismo en hombro izquierdo que requirieron para su sanidad una primera asistencia facultativa sin ulterior tratamiento médico o quirúrgico tardando en curar 7-8 días no impeditivos para el ejercicio de sus ocupaciones habituales, no reclamando la indemnización que pudiera corresponderle.

No ha quedado acreditado sin embargo, que el acusado con conocimiento de que pesaba sobre el mismo una prohibición de acercarse a la Sra. Adelaida en virtud de Sentencia dictada a fecha de 10 de marzo de 2011 por el Juzgado de lo Penal n°1 de Alcalá de Henares absolviendo al acusado del delito de malos tratos por el que venía siendo acusado, siéndole notificada a fecha de 10 de marzo de 2011 y manteniendo la Orden de Protección de fecha de 7 de febrero de 2011 acordada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer n°1 de Torrejón de Ardoz , hasta la firmeza de la Sentencia, por la que se prohibía al Sr. Roberto aproximarse a Doña Adelaida y al menor Argimiro , así como acercarse a su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro frecuentado por ella, a una distancia inferior a 500 metros y a comunicarse con la misma por cualquier medio , se presentare en el domicilio de la Sra. Adelaida , quebrantando dicha resolución.'

El fallo de la sentencia recurrida dice así: 'CONDENO a D. Roberto como autor de un delito de MALOS TRATOS EN L ÁMBITO FAMILIAR, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de NUEVE MESES Y UN DÍA DE PRISION, INHABILITACION ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, PRIVACION DEL DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS DURANTE DOS AÑOS Y PROHIBICION DE ACERCARSE A MENOS DE QUINIENTOS METROS A DÑA. Adelaida , A SU DOMICILIO, LUGAR DE TRABAJO, Y A CUALQUIER OTRO FRECUENTADO POR ELLA, Y COMUNICARSE CON LA MISMA DE CUALQUIER FORMA DURANTE UN PERIODO DE DOS AÑOS.

ABSOLVIÉNDOLE del DELITO DE QUEBRANTAMIENTO DE MEDIDA CAUTELAR, por el que se venía formulando acusación.

La medida de alejamiento, y la prohibición de acercamiento, acordada a fecha de 21 de marzo de 2012 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer n°1 de Torrejón de Ardoz, se mantiene desde el momento del dictado de la presente resolución, y en su caso durante la tramitación y resolución del recurso de apelación que pudiera presentarse contra la misma.'

II.El recurrente solicitó la revocación de la sentencia y que se dicte otra por la que se estimen sus pedimentos.

III.El resto de las partes impugnaron el recurso de apelación y solicitaron la confirmación de la resolución recurrida.

Se aceptan los de la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos en esta resolución.

Fundamentos

PRIMERO:Alega el recurrente que se trató de una discusión mutuamente aceptada entre ambos ya que él también tuvo lesiones, por lo que no concurre el elemento de discriminación que exige el artículo 1.1 LO 1/2004 , procediendo la condena como autor de una falta tipificada en el artículo 617.1 CP , ya que además la relación la habían roto años atrás y no había existido ningún motivo de enfrentamiento entre ellos.

Procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto por los siguientes motivos:

En primer lugar, no consta que el acusado sufriera lesiones, pues en el parte médico que aparece en el folio 19 de las actuaciones dice 'agresión refiere dolor corporal generalizado en la exploración física no veo signos de violencia', es decir, lo único que se observa es 'dolor', manifestación puramente subjetiva y de imposible comprobación, por lo que no constan objetivadas lesiones.

En segundo lugar, el artículo 153.1 CP no exige un elemento subjetivo finalista de cometer el hecho para dominar o someter a la otra persona, como tampoco lo exige el apartado segundo del citado artículo, sin que sea de aplicación ese elemento finalista al primer apartado cuando el sujeto pasivo es la mujer o persona especialmente vulnerable y no al segundo cuando se trata del resto de sujetos pasivos de la violencia doméstica que no sean la mujer, siendo un tipo penal especialmente agravado en el Código Penal para proteger a la mujer.

A este respecto no asiste la razón al recurrente ya que los hechos son constitutivos de de un delito de lesiones tipificado en el artículo 153 CP , y ello porque las lesiones leves causadas en el ámbito de la pareja constituyen el citado tipo penal, que no exige una situación de desigualdad o de dominación, sino la agresión, el maltrato de obra, la lesión leve, siendo en el primer párrafo el sujeto pasivo la mujer y, en el segundo párrafo, el sujeto pasivo el hombre.

El elemento finalístico de la acción que alguna parte de la doctrina y de la jurisprudencia ha obtenido del artículo 1.1 LO 1/2004 no se puede interpretar como tal ya que lo que recoge el citado artículo es el ámbito de aplicación y de protección de la norma, pues se trata de una ley integral de la violencia de género, es decir, de la violencia ejercida sobre o contra las mujeres, lo que no se puede trasladar al Código Penal y mucho menos al párrafo primero del artículo 153 CP .

Pero, es más, si el artículo 1.1 LO 1/2004 lo consideráramos como un elemento finalístico de la acción descrita en el artículo 153.1 CP , eso significaría que en supuestos de agresiones mutuas la conducta del hombre sería castigada como falta y la de la mujer como delito, porque en ningún caso el citado artículo 1.1 de la Ley Integral se podría aplicar al párrafo segundo de artículo 153 CP, puesto que la citada ley de protección de las mujeres en la violencia de género tendría aplicación a un supuesto donde el sujeto pasivo es el varón.

En cuanto a la petición de que los hechos sean castigados como una falta de lesiones por la ausencia del ánimo de dominación, hemos de decir que también procede la desestimación de dicha alegación porque este Tribunal no ignora que, en efecto, la cuestión planteada, tanto en el ámbito doctrinal como en el jurisprudencial, ha conocido soluciones diversas. Así, por ejemplo, el criterio mantenido por la Audiencia Provincial de Barcelona. Y ciertamente, aunque en ese caso para confirmar la aplicación del artículo 153 del Código Penal , el referido Tribunal, por ejemplo en su sentencia de fecha 29 de octubre 2009 , argumenta que es correcto encuadrar los hechos en las previsiones específicas del artículo 153 'puesto que la conducta del acusado lesionó el complejo de intereses que dicho artículo trata de proteger que en definitiva es la preservación del ámbito familiar que ha de estar presidido por el respeto mutuo y la igualdad, o dicho con otras palabras, la paz familiar, debiendo sancionarse todos aquellos actos que exterioricen una actitud tendente a convertir ese ámbito familiar en un microcosmos regido por el miedo y la dominación, porque nada define mejor los malos tratos en el ámbito doméstico que la situación de dominio y de poder de una persona sobre otra de las referidas en el artículo 173.2'. Del mismo modo, la AP de Barcelona, Sección 20ª, se encarga de matizar su posicionamiento doctrinal, entre muchas otras, en la sentencia de fecha 28 de octubre del pasado año, cuando señala: 'Los argumentos excepcionales, que pudieran justificar la degradación a falta del delito, atendiendo siempre a la casuística, no son en modo alguno que la conducta sea ocasional o nimia, sino únicamente para el supuesto en el que una pareja mantiene una pelea libremente aceptada, en igualdad de condiciones y en la que ambos se agraden mutuamente causándose idéntico o similar resultado lesivo, no en los supuestos en los que uno de sus miembros arremete agarrando violentamente del cuello a otro, desplegando en definitiva la conducta violenta, de dominación y subyugación frente al miembro más débil de la pareja'. Nos parecen, sin embargo, más ilustrativos de esta posición doctrinal --que, en definitiva, hace propia la jugadora de instancia--, los razonamientos que se expresan en la SAP de Barcelona, Sección 20ª, de fecha 15 de octubre de 2.009 , al señalar: '... podrían darse situaciones en las que se demuestre que las circunstancias en las que se desarrollaron los hechos fueron otras (distintas de las contempladas por el artículo 153), como ocurre, por ejemplo, en los supuestos de maltrato o agresiones mutuos entre los dos miembros de la pareja, que excluyen la presencia de esa relación de dominación,-- subordinación--, trasladando la conducta de las previsiones específicas del artículo 153 a las del 617... Todo evidencia que los hechos se producen en un contexto de una conflictiva ruptura de pareja donde las discusiones y los insultos mutuos eran constantes, pero sin que se evidencie una situación de desigualdad que permita sostener que la acción agresiva hubiera sido manifestación del ejercicio de la fuerza o de la dominación del que es más fuerte contra el más débil en la relación familiar'.

Naturalmente, también el Tribunal Supremo ha tenido oportunidad de pronunciarse a este respecto en alguna de sus resoluciones, y en este sentido, resultan, como es obvio, de obligada cita las sentencias de fechas 25 de enero 2008 y 8 de junio de 2009 . En la primera de ellas observa el Alto Tribunal que: 'Ha de concurrir, pues, una intencionalidaden el actuar del sujeto activo del delito, que se puede condensar en la expresión actuar en posición de dominio del hombre frente a la mujerpara que el hecho merezca la consideración de violencia de género'. En la segunda, que aborda la cuestión de un modo más frontal, se precisa: 'El criterio teleológico de interpretación de la norma penal, sin la menor duda, constituye uno de los criterios comúnmente aceptados por la doctrina científica y por la jurisprudencia; y, en este sentido, cobra especial significación lo que el legislador dice, en la exposición de motivos de la L.O. 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de protección integral contra la violencia de género, es decir, que ésta constituye 'uno de los ataques más flagrantes a derechos fundamentales como la libertad, la igualdad, la vida, la seguridad y la no discriminación proclamados en nuestra Constitución' por lo que, 'en su título IV, la ley introduce normas de naturaleza penal, mediante las que se pretende incluir, dentro de los tipos agravados de lesiones, uno especifico que incremente la sanción penal cuando la lesión se produzca contra quien sea o haya sido la esposa del autor, o mujer que éste o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad, aún sin convivencia'. Tras esta introducción, el Alto Tribunal observa: 'Llegados a este punto parece oportuno destacar:

Que, en el relato fáctico de la sentencia, nada se dice sobre las características físicas y temperamentales del hombre y de la mujerque protagonizaron el hecho al que se refiere este motivo de casación, en la medida en que el Tribunal puede conocerlas mediante la observación directa de dichas personas y de su comportamiento en la vista del juicio oral, por razón del principio de inmediación, propio de la instancia.

Que tampoco se precisa en la sentencia el motivo de la discusiónhabida entre ambas personas, en cuanto desencadenante de la mutua agresióncausante de sus respectivas lesiones, cómo tampoco se precisa quien inició las vías de hecho.

Que la mutua agresión descrita en el 'factum' no parece responder, en principio, al tipo de conductas a las que el legislador quiso dar coto con la reforma legal que configuró el vigente texto del artículo cuya falta de aplicación se denuncia.

Y en dicha sentencia se finaliza diciendo: 'Si, por todo lo dicho, llegamos a la conclusión de que, en el presente caso, no consta que la conducta del acusado, causante de las lesiones leves sufridas por su compañera que el Tribunal sentenciador ha calificado como constitutivas de una simple falta del artículo 617, se produjera en el contexto propio de las denominadas conductas 'machistas' , de tal modo que por ello no procediera, respecto de él, configurar su conducta como constitutiva de un delito del artículo 153. 1 del Código Penal ...'

Más recientemente, el Tribunal Supremo, en su sentencia de fecha 24/11/2009 ha observado: 'Queda claro, de este modo, que no toda acción de violencia física en el seno de la pareja, de la que resulte lesión leve para la mujer, debe considerarse, necesaria y automáticamente, como la violencia de género que castiga el nuevo artículo 153... sino solo y exclusivamente --de acuerdo con lo establecido en el artículo 1.1 de esa ley (orgánica de protección integral contra la violencia de género)-- cuando el hecho sea 'manifestación de la discriminación, de la situación de desigualdad y de las relaciones de poder del hombre sobre la mujer... Cabe admitir que aunque estadísticamente pueda entenderse que ésta es la realidad más frecuente, ello no implica excluir toda excepción, como cuando la acción agresiva no tiene connotaciones con la subcultura machista, es decir, cuando la conducta del varón no es expresión de su voluntad de sojuzgar a la pareja o de establecer o mantener una situación de dominación sobre la mujer colocando a ésta en un rol de inferioridad y subordinación en la relación con grave quebranto de su derecho a la igualdad, a la libertad y al respeto debido como ser humano en sus relaciones sentimentales.

Pues bien, todo lo expuesto avala, --continua razonando el Tribunal Supremo--, la necesidad de que el acusado pueda defenderse de la imputación, proponiendo prueba en el ejercicio de su derecho constitucional a la tutela judicial efectiva a fin de acreditar las circunstancias concurrentes al realizar la conducta típica, así como el 'animus' que impulsaba la acción, pues estamos ante un delito eminentemente doloso en el que -debe repetirse una vez más- la conducta típica debe ser manifestación de la discriminación, desigualdad, dominación y sometimiento que el sujeto activo impone sobre el sujeto pasivo, según el principio rector que informa la Ley Orgánica de la que emana el tipo delictivo. Paralelamente, el Juez o Tribunal se encuentra en la misma obligación de respetar los derechos fundamentales del acusado, valorando la prueba practicada al efecto y verificando si concurren o no los elementos que configuran el delito'.

Expuesto, como es lógico de manera resumida y del modo más fiel que hemos sido capaces, el que consideramos representa actual estado de la cuestión, y sin que haga falta, por evidente, destacar el respeto que nos merecen los anteriores razonamientos y los órganos jurisdiccionales que los han emitido, hemos de señalar, ya desde ahora, que en opinión de esta Sala, el tipo penal prevenido en el artículo 153 en absoluto exige la concurrencia en el sujeto activo de ningún elemento específico subjetivo del injusto. Cierto que en ninguna de las resoluciones comentadas se afirma de modo explícito la existencia de este elemento subjetivo (implícito), distinto del dolo genérico, al que, sin embargo, sí se refiere algún trabajo doctrinal. No es menos cierto, sin embargo, que la exigencia de ese 'animus' que impulsa la acción del sujeto, al que se alude en la última de las resoluciones citadas (o la existencia de esa 'intencionalidad' en el actuar del sujeto, a la que se refiere otra) podría dar lugar a entender que, sobre tratarse evidentemente de un delito doloso, resultará también exigible que el propósito del sujeto activo al tiempo de protagonizar la agresión fuera 'su voluntad de sojuzgar a la pareja o de establecer o mantener una situación de dominación sobre la mujer'.

A nuestro parecer, es claro que la dicción del artículo 153.1 no permite mantener en absoluto la exigencia (adicional) de ese elemento subjetivo del injusto al que en absoluto se refiere. Parece residenciarse la necesidad del mismo, si es que hemos entendido correctamente los razonamientos anteriores, en una interpretación teológica de la norma, de manera tal que la exigencia de ese propósito o intención del autor vendría impuesta por el contenido del artículo 1 de la ley orgánica para la protección integral contra la violencia de género. Dicho precepto, bajo el expresivo título: 'Objeto de la ley', establece: 'La presente ley tiene por objeto actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aún sin convivencia'.

A nuestro parecer, expresa con ello el legislador el objeto (u objetivo) de la norma, su finalidad, que no es otra que actuar contra un tipo específico de violencia: el que se produce como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres (violencia de género), limitándose, sin embargo, su ámbito de aplicación a los supuestos en los cuales dicha violencia es ejercida sobre las mujeres por sus cónyuges o por quienes hayan estado o estén ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aún sin convivencia. Seguidamente, es el propio legislador quien establece, con plena libertad de criterio y sin otra posible impugnación que el recurso (o la cuestión) de inconstitucionalidad, en qué concretos supuestos considera que la violencia ejercida por los mencionados sujetos activos constituye 'una manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres', que se pretende combatir. Y así, en el título IV de la tan mencionada ley orgánica, introduce un conjunto de preceptos penales, orientados a alcanzar aquella finalidad, entendiendo que son expresión o manifestación de las referidas discriminaciones, situaciones de desigualdad y relaciones de poder, las conductas que describe en los tipos penales que dicho título incorpora, entre ellas las que se contienen en el actual artículo 153 del Código Penal .

No se trata, a nuestro parecer, de que producida cada una de aquellas conductas haya de indagarse acerca de si las mismas representan o no una manifestación de discriminación, desigualdad y relaciones de poder entre hombres y mujeres (resumidamente: la 'subcultura machista' a la que el Tribunal Supremo se refiere) y, mucho menos todavía, de exigir como elemento integrante del tipo penal el propósito del sujeto activo de discriminar, establecer o mantener una relación de poder sobre la mujer. Y esto no ya por la extrema dificultad (cuando no imposibilidad manifiesta) de escudriñar en los arcanos de la conciencia del sujeto activo cuál es su propósito último (no siempre único) que le mueve a realizar la conducta agresiva. Ni tampoco porque, evidentemente, desde el punto de vista sociológico es el conjunto de agresiones producidas --y no una conducta aislada (incluso por grave que fuera)-- las que representan una manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres.Más sencillamente, se trata, a nuestro parecer, de que es el legislador quien ha decidido qué concretas conductas son manifestación de aquellos efectos que trata de combatir. Y, entre ellas, ha señalado la que describe en el artículo 153 del Código Penal .

Por otro lado, no hace falta insistir por evidente, en que la circunstancia de que una conducta, (o por decirlo más precisamente: un conjunto o grupo de conductas), sea manifestación de un determinado efecto social indeseable, que conduce al legislador a incorporarlas al catálogo de los ilícitos penales, en absoluto equivale a exigir que el sujeto activo de cada uno de los delitos que integran el tipo concreto, actúe animado precisamente por esa intención (que, incluso, puede no ser capaz siquiera de comprender en toda su dimensión). Del mismo modo que, por ejemplo, en el ámbito de los delitos urbanísticos se pretende combatir aquéllas conductas que representan desprecio por la ordenación territorial y/o por el equilibrio natural y que generan una desordenada construcción desatenta a los valores socialmente imperantes en ese campo, sin que ello exija que el sujeto activo, con relación a cada una de las conductas enjuiciadas, actúe con el concreto propósito de subvertir esos valores (que generalmente ni contempla como motivo de su actuación individual) o en ningún 'contexto' específico; tampoco en el supuesto que se pondera, la circunstancia de que la agresión se produzca con uno u otro propósito (como corolario de una discusión más o menos trivial, para imponer un determinado criterio, para dar por concluida una conversación, para tomar un objeto, etc.) resulta relevante, por sí mismo, a los efectos de valorar el concurso de los elementos integrantes del tipo penal.

Y a nuestro parecer, tampoco la circunstancia de que la mujer agredida ejercite cualquier clase de defensa que pueda encontrarse a su alcance o, incluso, por unas u otras razones, acepte la contienda física, presenta relevancia alguna, más allá naturalmente de los supuestos de legítima defensa, completa o incompleta. Y ello porque, por decisión de legislador, las agresiones que se producen en la forma descrita en el artículo 153, con independencia de los factores anteriores, constituyen una manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, que son las (causas y) consecuencias o efectos de las conductas típicas, que la ley (de protección integral contra la violencia de género) pretende combatir, conforme queda enunciado en su artículo 1.

Esa decisión legislativa, u otra que se pudiera haberse adoptado alternativamente, no debe conocer más límite, conforme queda establecido en nuestro ordenamiento jurídico, que el control de constitucionalidad que, además, como resulta bien sabido, se produjo en este caso concreto, fundamentalmente a través de la sentencia dictada por el Tribunal Constitucional , de fecha 14 de mayo de 2008 , a cuya doctrina, evidentemente, quedamos vinculados los órganos jurisdiccionales conforme resulta de lo establecido en el artículo 5.1 de la L.O.P.J . Como es sabido, en dicha resolución el máximo intérprete de nuestras garantías constitucionales, declaró de forma expresa la constitucionalidad del artículo 153 del Código Penal , en la forma en que aparece redactado y, en consecuencia, sin exigir la presencia de ningún elemento subjetivo adicional. Y precisamente lo hizo recordando 'que la duda se refiere a la selección legislativa de una determinada conducta para su consideración como delictiva con una determinada pena, y que esta labor constituye una competencia exclusiva del legislador para la que goza, dentro de los límites establecidos en la Constitución, de un amplio margen de libertad que deriva de su posición constitucional y, en última instancia, de su específica legitimidad democrática. Es al legislador a quien compete la configuración de los bienes penalmente protegidos, los comportamientos penalmente reprensibles, el tipo y la cuantía de las sanciones penales, y la proporción entre las conductas que pretende evitar y las penas con las que intenta conseguirlo'. En esta misma resolución, el Tribunal Constitucional, saliendo al paso de las objeciones de constitucionalidad formuladas, señalaba también: 'No es el sexo en sí de los sujetos activo y pasivo lo que el legislador toma en consideración con efectos agravatorios, sino -una vez más importa señalarlo--, el carácter especialmente lesivo de ciertos hechos a partir del ámbito relacional en el que se producen y del significado objetivo que adquieren como manifestación de una grave y arraigada desigualdad. La sanción no se impone por razón del sexo del sujeto activo ni del de la víctima ni por razones vinculadas a su propia biología. Se trata de la sanción mayor de hechos más graves, que el legislador considera razonablemente que lo son por constituir una manifestación especialmente lesiva de violencia y de desigualdad'.

Por si aún pudiera caber alguna duda respecto del entendimiento que realiza el Tribunal Constitucional, resulta especialmente esclarecedor uno de los votos particulares emitidos a la comentada sentencia (entre los varios que se produjeron). Nos referimos al suscrito por el Excmo. Sr. Don Jorge Rodríguez-Zapata Pérez, cuando, precisamente, señala: 'En lo que ahora interesa, la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, señala en su artículo 1.1 que constituye su objeto actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aún sin convivencia.

Sin embargo, --se continúa razonando en el comentado voto particular--, en el artículo 153.1 del Código Penal ese elemento finalista no se ha incorporado al texto finalmente aprobado por el legislador, --y los trabajos parlamentarios permiten entender que tal omisión ha sido deliberada--, por lo que el precepto, aplicado en sus propios términos, sólo atiende al hecho objetivode que se cause un menoscabo psíquico o una lesión de carácter leve, o se golpee o maltrate de obra sin causar lesión, cualquiera que sea la causa y el contexto de dicha acción. '

Partiendo de lo anterior, el Magistrado discrepante, en plena coherencia con sus razonamientos, concluye: 'lo que a mi juicio resulta incompatible con el derecho la presunción de inocencia ( Art.24) es la presunción adversa de que todo maltrato ocasional cometido por un varón contra su pareja o su ex pareja sea siempre una manifestación de sexismo que deba poner en actuación la tutela penal reforzada del artículo 153.1 del C.P ....'. 'Esta cuestión capital sólo obtiene una respuesta elusiva en la Sentencia, cuál es que el legislador no presume un mayor desvalor en la conducta descrita de los varones... lo que hace el legislador... es apreciar el mayor desvalor y la mayor gravedad propios de las conductas descritas en relación con la que tipifica en el apartado siguiente... no se trata de una presunción normativa de lesividad, sino de la constatación razonable de tal lesividad a partir de las características de la conducta descrita. Obsérvese, --continúa explicando el Magistrado discrepante--, que, para la Sentencia, no es el juez quien en cada caso debe apreciar el desvalor o constatar la lesividad de tal conducta, sino que es el legislador quien lo ha hecho ya'.

Desde luego, no nos corresponde a nosotros valorar el mayor o menor acierto de la sentencia comentada y de sus votos particulares, sino únicamente constatar que el Tribunal Constitucional entendió que el artículo 153 del Código Penal , que no exige en su texto la presencia de ningún elemento subjetivo adicional, ni la mayor o menor corpulencia del agresor respecto de su víctima, ni su mayor fortaleza de carácter o un temperamento más o menos impulsivo en víctima y/o agresor, ni que aquélla, a su vez, ejerza o no algún acto de violencia defensivo o concurrente con el del agresor, ni que la acción se produzca en un determinado contexto de 'subcultura machista'. El legislador, en el libérrimo ejercicio de sus facultades constitucionales, ha entendido que quien por cualquier medio o procedimiento causare a otro un menoscabo psíquico o una lesión no definidos como delito, o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aún sin convivencia, incurrirá en el tipo penal previsto en el artículo 153 y se hará de ese modo acreedor a la pena que en el mismo se establece. Y ello por considerar, el legislador, que dichas conductas son manifestación de la discriminación, la desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres. El Tribunal Constitucional, a su vez, ha sancionado que ese entendimiento no contraviene ningún precepto de la Constitución. Naturalmente que existen otros criterios diferentes, también legítimos, distintos de los plasmados en la norma. Desde luego, que pueden concebirse otras legítimas estrategias para combatir el fenómeno de la violencia de género y, en particular, de la protagonizada sobre quienes sean o hayan sido cónyuges o mantengan con el sujeto activo una relación de afectividad análoga al matrimonio aún sin convivencia. Pero esta es, a nuestro juicio, la escogida por el legislador y, por tanto, la que aquí debe ser aplicada. Y esa elección, como ya se destaca en el voto particular comentado, no es fruto de la improvisación o la casualidad sino una decisión deliberada, todo lo discutible que se quiera, que pasa por entender que la conducta de quien agrede a su esposa, actual o anterior, o a mujer que esté o haya estado vinculada al sujeto activo por una relación análoga a la del matrimonio, aún sin convivencia, representa un mayor desvalor (y es por eso su autor merecedor de una sanción superior) que cuando esa misma agresión con idéntico resultado se produce sobre una persona en la que no concurren dichos vínculos con el sujeto activo, considerando que en el primer caso, y no en los otros, dichas conductas representan una manifestación de situaciones socialmente desvaloradas, retroalimentando las mismas, reforzando y contribuyendo a perpetuar la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres. Y ello con independencia del concreto propósito que en cada caso anime la actuación de quien golpea a quien es o ha sido su esposa o la mujer con la que mantiene o mantuvo una relación análoga al matrimonio, aún sin convivencia, de la corpulencia o temperamento de éste o de la actuación más o menos activa, agresiva incluso, de la víctima, como siempre salvo que, naturalmente, los hechos deban ser encuadrados en el marco de alguna circunstancia justificativa (en particular la legítima defensa). Y todo ello, por supuesto, pudiendo hacerse aplicación, si el supuesto así lo requiere, en atención a las circunstancias personales del autor y las concurrentes en la realización del hecho, del supuesto atenuado previsto en el número 4 del artículo 153, en el que, perfectamente a nuestro juicio, podría darse cobijo a algunas de las conductas respecto de las cuales se ha rechazado en el ámbito de otros órganos jurisdiccionales, la aplicación del artículo 153,1 del Código Penal (en particular, peleas mutuamente aceptadas a las que ambos contendientes concurren de forma libre) que, además evidentemente de moderar la respuesta penal, permitiría imponer a ambos contendientes idéntica pena.

No significa eso, desde luego, que este Tribunal considere que toda acción de violencia física o psíquica producida en el seno de la pareja, de la que resulte lesión leve para la mujer, debe considerarse, 'necesaria y automáticamente', como integrante del tipo penal definido en el artículo 153 del Código Penal . Es obvio que nos encontramos ante un delito de naturaleza dolosa y que, por eso, resultará necesario para su aplicación que el sujeto activo tenga conocimiento de que la persona agredida es o fue su esposa o que se encuentra o encontró en una situación análoga al matrimonio aún sin convivencia y que quiera, precisamente, agredir a esta persona y no a otra. Cuando así sucede, considera el legislador, a nuestro juicio, que la conducta comporta un mayor desvalor (y es por eso su autor merecedor de una sanción superior) que cuando otra agresión, con idéntico resultado, se proyecta sobre una persona en la que no concurren dichos vínculos con el sujeto activo, en la medida en que supone una manifestación de discriminación, desigualdad y de las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres. Indudablemente, ya lo hemos dicho, existen otros puntos de vista, igualmente posibles y también legítimos, para enfrentar, desde el Derecho Penal, el fenómeno de la violencia de género. Pero no han sido, esos otros, los escogidos por el legislador'.

A mayor abundamiento la STS 807/2010 vuelve a incidir en que no es necesario el ánimo de dominación para la condena por los delitos tipificados en los artículos 153 , 171 y 172 CP .

Por todo lo anterior, procede la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución recurrida en todos sus términos.

SEGUNDO:No apreciándose temeridad o mala fe en la interposición del recurso de apelación, procede declara de oficio las costas de esta alzada.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Roberto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Bis de Alcalá de Henares, en fecha 3 de abril de 2012 , en la causa arriba referenciada, confirmando dicha resolución en todos sus términos, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno y devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución.

Así por esta sentencia lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.