Sentencia Penal Nº 1255/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 65/2008 de 23 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION DECIMOSEPTIMA

Rollo 65/08 PO

Sumario 18/08

Juzgado de Instrucción nº 33 de Madrid

SENTENCIA Nº 1255/09

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

Dña. Rosa Brobia Varona.

Don José Luís Sánchez Trujillano

Don Ramiro Ventura Faci

En Madrid, a veintitrés de noviembre de dos mil nueve.

Visto y oído en juicio oral y público ante esta Sala del Sumario Ordinario 18/08 del Juzgado de Instrucción 33 de Madrid por delito contra la salud pública del los arts. 368 y 369.6 del Código Penal y por un delito de falsedad en documento oficial contra el acusado, Jacobo , nacido el 26 de agosto de 1987 en Cochabamba (Bolivia), hijo de Ponciano y Pilar Paz, sin antecedentes penales, defendido por el letrado don Juan José Ramírez Montesinos. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y siendo Ponente la Magistrada Suplente Sra. Rosa Brobia Varona que expone el parecer unánime de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de los arts. 368 en relación con el art. 369.6 del Código Penal de sustancia que causa grave daño a la salud.y de un delito de falsedad en documentos oficial del art. 392 y 390 1. 1º del Código Penal considerando responsable al acusado en concepto de autor, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad y solicitando la imposición de la pena de prisión de once años y multa de 500.000 euros e inhabilitación durante el tiempo de la condena por el delito contra la salud pública; y la pena de 1 año y 6 meses de prisión y multa de 9 meses con cuota diaria de 6?, responsabilidad subsidiaria para caso de impago de la multa y a las costas del procedimiento. Así como el comiso de la sustancia intervenida y los 1.006 dólares USA que le fueron ocupados. Con destrucción de la droga, maleta y del pasaporte.

SEGUNDO.- La defensa de Jacobo entendió que los hechos podían ser constitutivos de un delito de falsedad del art. 392 y 390.1º del Código Penal y de un delito del art. 369 del mismo texto. Modificando sus conclusiones en el sentido entender que en el delito de falsedad concurre la circunstancia atenuante del art. 21.4 del Código Penal de reconocimiento del hecho. Y en el delito contra la salud pública que concurría la atenuante del art. 21.6 analógica de arrepentimiento y la de estado de necesidad del art. 21.1 en relación con el art. 20.2 del Código Penal .

TERCERO.- En último lugar se concedió la palabra al procesado.

Fundamentos

PRIMERO.- Calificación jurídica de los hechos declarados probados:

1.- a) Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública por posesión preordenada para el tráfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud, en concreto cocaína, delito previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal . En cantidad de notoria importancia tipificado y penado en el art. 369.6 del Código Penal .

b) Igualmente son constitutivos de un delito de falsedad en documento oficial del art. 390.1.1º y del art. 392 del CP .

2.1- Respecto del delito contra la salud pública: Los hechos están perfectamente acreditados conforme a la siguiente valoración de la prueba:

a) Consta la intervención de la Guardia Civil en el Aeropuerto de Barajas procediendo la detención del acusado al detectar en el scanner que la maleta que había facturado tenía unos dobles fondos, en los que se veían cuerpos extraños que pudieran ser cocaína, lo que en efecto así resultó. Así lo declararon dos agentes de la Guardia civil en el acto del juicio oral, los números NUM002 y el NUM003 , quienes manifestaron que tras ver los dobles fondos por el scanner dejaron la maleta en la cinta para ser recogida, pero nadie la recogió, por lo que hicieron averiguaciones en la compañía para comprobar si el pasajero había volado. Les manifestaron que así había sido, encontrando entonces al pasajero retenido por Policía Nacional, ya que se había identificado con un pasaporte, al parecer falso. Dijeron los testigos que le llevaron la maleta y la reconoció como suya, abriéndola con la combinación que tenía. Dijeron que en el interior de la maleta portaba sus pertenencias y que en los dobles fondos hallaron la cocaína.

b) Consta así mismo la declaración del propio acusado en el acto del juicio oral quien manifestó que su verdadero nombre era Jacobo que era de Bolivia, que sabía que lo que traía era cocaína, pero que lo hizo por necesidad. Mantuvo que en su país estaba en el paro y que quería venir a trabajar a España, que entonces la señora de la agencia de viajes, Otilia , le facilitó el pasaporte, el billete y 1.000 $ para sus gastos, le dio la maleta con la sustancia y le dijo que estaba listo todo y que en España le recogería una persona; que él metió sus pertenencias en la maleta. Mantuvo que se identificó en el aeropuerto con ese pasaporte.

c) Consta la ocupación de ésta sustancia estupefaciente según obra en los documentos que refiere a la aprehensión, en los folios 1 y 2.

d) Consta asimismo el resultado de los análisis realizados por la Agencia Española del Medicamento perteneciente a la División de Estupefacientes del Ministerio de Sanidad y Consumo, en la que se especifica, respecto la aprehensión del acusado, la sustancia analizada, su peso bruto, su peso neto y el porcentaje de pureza de la sustancia activa (folio 45-46).

2.2.- El delito contra la salud pública que nos ocupa, se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el art. 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo que promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y, sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo abstracto o concreto que, por atacar a la salud colectiva y pública, se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño ni se realizara ningún acto concreto de comercio ilícito.

2.3. - La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención única de 30 de marzo de 1961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972, ratificado por España el 4 de enero de 1977. Finalmente pasa a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E., conforme dispone el art. 1 núm. 5 del Titulo Preliminar del Código Civil , y el art. 96 núm. 1 de la Constitución.

3.- Respecto del delito de falsedad en documento oficial: Los hechos están perfectamente acreditados conforme a la siguiente valoración de la prueba:

3.1.- Consta la declaración antes mencionada de los Guardias Civiles del Aeropuerto de Barajas quienes manifestaron que el procesado fue hallado, retenido por Policía Nacional porque se había identificado con un pasaporte que parecía falso.

3.2.- Constan las declaraciones del procesado quien manifestó que en efecto su nombre verdadero era otro, que el pasaporte se lo dio la persona que le dio la droga y que le sacó fotos para elaborarlo. Reconoció así mismo, que se trató de identificar con él en el aeropuerto.

3.3.- Consta así mismo, informe pericial del Departamento de Grafística de la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil (folio 62 y siguientes) en el que se concluye que el soporte del pasaporte es auténtico, pero que se ha sustituido la hoja de datos original por una impresa en su totalidad por un sistema de impresión electroestático de toner a color. Así lo ratificaron los peritos en el acto del juicio oral, manifestando que estaban simulados los elementos de seguridad. Mantuvieron que el pasaporte era falso y que sin los elementos de comprobación en el laboratorio seria difícil su detección. Igualmente el segundo guardia civil que declaró manifestó que según su experiencia el pasaporte estaba relativamente bien hecho.

El Tribunal Supremo tiene declarado en sentencias como la de 20 de febrero de 2002 que el delito de falsedad queda integrado al entregar el imputado la fotografía, siendo irrelevante si fue el que materialmente quien realizó la falsificación del documento: así la sentencia mencionada establece: "el delito de falsedad surge, igualmente sin dificultad, del relato de hechos probados, ya que resulta irrelevante si fue la recurrente o fue otro quien materialmente manipuló el carnet de identidad, porque en todo caso hubo de entregar necesariamente su propia fotografía para la elaboración falsa del documento oficial y esto constituye cuando menos una cooperación necesaria para la falsificación puesto que de otro modo no hubiera sido posible. Por otro lado no teniendo el documento oficial así falsificado más utilidad que el de su uso por la acusada, cuya fotografía había sido incorporada y quien precisamente lo tenía en su poder, resulta incuestionable el conocimiento del destino que se les iba a dar (cfr. Sentencia de 11 de noviembre de 1998 )."

En el caso de autos el procesado manifestó, que aunque el no lo realizó, sino que fue la señora que le consiguió el billete y le dio la droga para que la transportara a España, se dejó tomar las fotografías para realizar el pasaporte; el billete de avión estaba emitido a nombre de la persona que figuraba en el pasaporte, y el procesado utilizó dicho pasaporte falso para identificarse al entrar en territorio español, por lo que el procesado realizó la cooperación necesaria descrita para la falsificación del pasaporte que le hacen ser considerado autor de los hechos.

SEGUNDO.- Autoría:

1.- De los hechos declarados probados es autor responsable Jacobo por su participación material y directa respecto del primer delito y por su cooperación necesaria en el segundo de los mismos.

A) La defensa en sus conclusiones definitivas pidió respecto del delito contra la salud pública la aplicación de la atenuante analógica de arrepentimiento. Aunque en efecto en el acto del juicio oral el procesado hizo un reconocimiento de hechos, no fue así en la instrucción ya que en la misma manifestó que desconocía que estaba transportando cocaína, por lo que la posible simplificación de la instrucción que hubiese sido un reconocimiento total de los hechos, no se produjo.

El reconocimiento se produjo en el acto del juicio oral, en el que se practicó toda la prueba propuesta, -excepto la declaración del un guardia civil que no compareció y al cual renunciaron las partes-. Por lo tanto si bien ese reconocimiento en el acto del juicio oral se tendrá en cuenta para la individualización de la pena, no es posible tenerlo como atenuante analógica alguna, pues no ha tenido intensidad suficiente para poder reparar los efectos del delito, ni para apresar a los posible colaboradores en este tráfico de drogas.

En segundo lugar la defensa alegó que concurría la circunstancia de estado de necesidad del art. 21.1 y 20.4 del Código Penal . En cuanto al estado de necesidad debemos decir que las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 19 de octubre de 1998, 29 de mayo de 1997 y 14 de octubre de 1996 , siguiendo lo ya señalado por la Sentencia de 5 de noviembre de 1994 , dicen que "cinco son los requisitos que deben concurrir para poder estimar el estado de necesidad como eximente:

a) Pendencia acuciante y grave de un mal propio o ajeno, que no es preciso haya comenzado a producirse, bastando con que el sujeto de la acción pueda apreciar la existencia de una situación de peligro y riesgo intenso para un bien jurídicamente protegido y que requiera realizar una acción determinada para atajarlo.

b) Necesidad de lesionar un bien jurídico de otro o de infringir un deber con el fin de soslayar aquella situación de peligro.

c) Que el mal o daño causado no sea mayor que el que se pretende evitar, debiéndose ponderar en cada caso concreto los intereses en conflicto para poder calibrar la mayor, menor o igual entidad de los dos males, juicio de valor que "a posteriori" corresponderá formular a los Tribunales de Justicia.

d) Que el sujeto que obre en ese estado de necesidad no haya provocado intencionadamente tal situación.

e) Que ese mismo sujeto, en razón de su cargo u oficio, no este obligado a admitir o asumir los efectos del mal pendiente o actual.

En ampliación de los requisitos jurídicos antes dichos, hay ahora que resaltar las siguientes prevenciones, que van a hacer inviable el estado de necesidad:

1°.- La esencia de esta eximente radica en la inevitabilidad del mal, es decir, que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza, sino infringiendo un mal al bien jurídico ajeno.

2°.- El mal que amenaza ha de ser actual, inminente, grave, injusto, ilegítimo, como inevitable es, con la proporción precisa, el que se causa.

3°.- Subjetivamente la concurrencia de otros móviles distintos al reseñado enturbiaría la preponderancia de la situación eximente que se propugna.

4°.- En la esfera personal, profesional, familiar y social, es preciso que se hayan agotado todos los recursos o remedios existentes para solucionar el conflicto antes de proceder antijurídicamente".

Aplicando la anterior doctrina del Tribunal Supremo al supuesto aquí enjuiciado debemos hacer las siguientes reflexiones:

El acusado declaró en el juicio oral que no tenía trabajo en Bolivia y que deseaba venir a España a trabajar pero que no tenía dinero para el billete, accediendo a trasportar la droga para conseguir venir a España, pues así le pagaban el billete. Pues bien, el procesado no ha acreditado ninguna circunstancia personal, tan solo dijo que tenía familia en Bolivia, tampoco ha acreditado su situación laboral, ni de desempleo, ni de búsqueda de trabajo. Ni siquiera manifestó ninguna situación dramática de búsqueda sin éxito de trabajo, sino que tan solo manifestó que deseaba venir a trabajar a España, lo que no puede ser considerado como un mal inminente que no pueda ser remediado de otra manera, siendo el delito cometido sin embargo de gravedad y con el que se pusieron en peligro la salud de numerosas personas. Por todo lo que, no puede ser acogida esta circunstancia solicitada.

B) Con respecto al delito de falsedad en documento oficial, solicitó la aplicación de la 21.4 del Código Penal de reconocimiento del hecho.

A este respecto debemos decir, que igualmente no se dan los requisitos para dar lugar a la atenuación por confesión del art. 21.4 del Código Penal pues falta la espontaneidad en el cese de las actividades delictivas, puesto que fue detenido al sospechar la Policía del aeropuerto que el pasaporte que mostraba para entrar en el país era falso, no siendo por tanto la confesión voluntaria sino propiciada por el descubrimiento previo.

TERCERO.- A la hora de la determinación de las penas, conforme al artículo 66.1° del Código Penal , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, los jueces y tribunales individualizaran la pena imponiendo la señalada por la ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia.

Entendemos que no solo es aplicable el artículo 368 del Código Penal referido a los delitos contra salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud (pena de tres a nueve años de prisión), sino que debe también tomarse en consideración la relevante cantidad de cocaína ocupada al acusado de 2.485,5 gr. de cocaína al 68,9% de pureza, lo que significa 1.712,50 grs. de cocaína pura, lo que según el acuerdo del Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001 se entiende por notoria importancia lo que sobrepase la cantidad de 750 gramos de cocaína. Es de aplicación, por tanto, la agravación del art. 369.6 del Código Penal , debiendo imponer a Jacobo (también llamado con el alias Clemente ) la pena de 9 años y un día de prisión y multa de 79.810,08 euros (tanto del valor de la venta al mayor en el mercado de las sustancias incautadas), más pena de inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena.

No obstante, conforme al artículo 53.3 del Código Penal estas penas de multa no conllevan responsabilidad personal subsidiaria por impago por ser también condenados a pena privativa de libertad superior a cinco años.

En cuanto al delito de falsedad en documento oficial se debe imponer al procesado la pena de 6 meses de prisión y multa de seis meses a razón de 3? diarios. Esta multa lleva aparejada la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 del Código Penal .

CUARTO.- Conforme al art. 127 del Código Penal , toda pena que se impusiese por un delito o falta llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provinieren y de los instrumentos con los que se hubieran ejecutado.

El artículo 374 del Código Penal establece que, a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y cuantos bienes y efectos, de cualquier naturaleza que sean, hayan servido de instrumento para la comisión de cualquiera de los delitos previstos en los artículos anteriores, ó provengan de los mismos, así como las ganancias de ellos obtenidas, cualesquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar. Por lo que se decreta el decomiso de las sustancias aprehendidas. De igual manera se decreta el comiso de los 1.006 dólares USA que portaba ya que son frutos de su actividad ilícita.

Así mismo se procederá a la destrucción de la droga intervenida y del pasaporte que se ha declarado falso a nombre de Clemente .

QUINTO- Con arreglo al art. 123 del Código Penal , las costas procesales vienen impuestas por la Ley a todo responsable criminalmente de un delito o falta.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Jacobo (también llamado Clemente ) como autor penalmente responsables de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia a la pena de 9 años y un día de prisión y multa de 79.810,08 euros, más pena de inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena.

Y como autor responsable de un delito de falsedad en documento oficial (art. 390.1.1º y del art. 392 del CP ) a la pena de 6 meses de prisión y multa de seis meses a razón de 3? diarios, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 del Código Penal .

Se decreta el comiso y la destrucción de la sustancia intervenida y del pasaporte falso. Se decreta el comiso de los 1.006 dólares USA que portaba.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, se abonará al acusado todo el tiempo que hayan estado privados provisionalmente de libertad por esta causa.

Estése a la pieza de responsabilidad civil.

Notifíquese esta Sentencia al condenado, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma se puede interponerse RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe.