Sentencia Penal Nº 1256/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 357/2013 de 20 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN VEINTITRÉS

ROLLO R. P 357-13

PROCEDENTE JUZGADO DE LO PENAL Nº 13 DE MADRID

JUICIO ORAL 236-11

SENTENCIA Nº 1256-13

MAGISTRADOS SRES.

Dª. MARIA RIERA OCARIZ

Dª. OLATZ AIZPURUA BIURRARENA

D. JESUS EDUARDO GUTIERREZ GÓMEZ

En Madrid, a 20 de noviembre de 2013

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial, Juicio Oral 236-11, procedente del Juzgado de lo Penal nº 13 de Madrid, seguido por un delito de apropiación indebida, siendo apelante Pura , venido a conocimiento de esta Sección, en virtud de recurso de apelación, interpuesto en tiempo y forma, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado, con fecha 23.05.13 .

Antecedentes

PRIMERO.-En la Sentencia apelada se establecen como HECHOS PROBADOSque: 'Se considera probado y así se declara, que la acusada Pura , mayor de edad y sin antecedentes penales, el día 14 de septiembre de 2009, trabajando como cajera en el establecimiento de UNITED EUROPHIL, S.A., sito en la calle Monte Igueldo nº 20 de Madrid, con el ánimo de enriquecerse ilícitamente se apoderó de 500 euros del efectivo de 2790 euros que le fueron entregados por un cliente de la citada entidad, dinero que debió hacer introducido en el correspondiente sobre - el número 11- y con el que se marchó del local tras terminar su turno.

La acusada fue despedida de su trabajo en la citada empresa, deduciéndose en su liquidación y finiquito un total de 760 euros en concepto de ajuste de caja.'

Y el FALLOes de tenor literal siguiente: ' Que debo condenar y condeno a la acusada Pura como autora criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal , a la pena de OCHO MESES DE PRISIÓN , con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena. Asimismo, se imponen a la acusada las costas del proceso, incluidas las de la acusación particular. '

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESUS EDUARDO GUTIERREZ GÓMEZ que expresa el parecer de la Sala.

SEGUNDO.-Recibidas las actuaciones en esta Sección 23 de la Audiencia Provincial de Madrid, señaló para deliberación el día 19.11.13.

PRIMERO.-Se ACEPTAN íntegramente los hechos declarados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la defensa de la acusada se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada en las presentes actuaciones, alegando que se ha conculcado el principio de presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución Española ya que de la documental o material probatorio existente no es suficiente para desvirtuar dicho principio ya que no se extrae la consecuencia de que la acusada se apropiara de la cantidad de 500 euros que le entregó un cliente. Concluye diciendo el recurso que no concurren todos los requisitos exigidos para la existencia del delito de apropiación indebida.

A pesar de los argumentos del recurso, esta Sala entiende que debe ser rechazado en toda su integridad. Y así respecto al delito de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 252 del Código Penal , la jurisprudencia ha venido caracterizando dicha infracción penal, '... por la transmutación verificada unilateralmente por el agente en el título posesorio de dinero, cosas muebles o efectos, convirtiendo la posesión jurídica legítima inicial, a la que se había dado paso merced a cualquier relación jurídica habilitadora para ello, en propiedad ilegítima, consecuencia de la deliberada incorporación de aquellos al propio patrimonio, trocando o cambiando el accipiens el signo de la posesión hasta convertirla en antijurídico dominio, poniendo en ejercicio un ius disponendi que no le compete y con el que sorprende la buena fe de los terceros. También cuando el sujeto, en su desleal administración o custodia, distrae una suma dineraria dándole aplicación distinta a la prevista, previa realización de su apoderamiento, en acto asimilable al de disposición dominical, aun cuando pudiera albergar un propósito de reposición en el futuro [cfr. SS. 16-3-1965 (RJ 1965964 ), 30-5-1981 (RJ 19812300 ) y 14-5-1985 (RJ 1985 2482)]. Dolo subsiguiente que da al traste y quebranta el basamento de confianza sobre el que se generó la negociación propiciadora de aquel arranque posesorio que puso lícitamente los objetos en manos del infractor. Perfilándose como elementos característicos del delito del artículo 535 del Código Penal , hoy artículo 252 del C. Penal vigente: a) que el sujeto activo se halle en posesión legítima del dinero o efectos, o cualquier otra clase de cosa mueble; b) sujeto pasivo será el dueño o titular de éstos que voluntariamente accedió o autorizó para que el primero los percibiese, si bien con la provisionalidad o temporalidad determinada por la relación o concierto base que mediara entre ambos; c) en cuanto al título determinante de la primigenia posesión o tenencia, con claro signo de numerus apertus, se viene estimando como propio cualquier acto o negocio jurídico que origine la entrega al sujeto activo del objeto en cuestión y del que se derive la obligación de su puesta a disposición o devolución al último y verdadero destinatario de aquél, enumerándose ejemplificativamente, y como supuestos más habituales, el depósito, mandato, comisión, mediación o corretaje, administración, comodato, arrendamiento de obras o servicios, o cualquier otro que, transmitiendo legítimamente la posesión de las cosas, no tenga virtud traslativa de la propiedad, quedando pendiente la obligación de hacerlas llegar a un tercero, o de reintegrarlas o restituirlas en su momento al prístino poseedor que interinamente se desprendió de ellas; d) la acción viene determinada por el aprovechamiento abusivo por parte del agente de la confianza latente en el acto negociador base, consistente en que, avistando las oportunidades y facilidades derivadas de la tenencia de las cosas y objetos, y, a la vez, traicionando la lealtad y conculcando las obligaciones emanantes de la relación jurídica generadora, pervierte y cambia la posesión originaria, ligada a fines predeterminados, en propiedad abiertamente antijurídica, hostilmente lesiva para quien aguardaba la entrega a el reintegro; o, al menos, asumiendo facultades de disposición que sólo al dueño competen, incorporando las cosas a su patrimonio, disponiendo de ellas en propia utilidad, distrayéndolas de su pactado o natural destino o negando haberlas recibido, todo ello deducido inequívocamente de la conducta observada por el autor, reveladora diáfanamente del objetivo finalista perseguido; e) doble resultado, de enriquecimiento respecto del sujeto activo, y de empobrecimiento o perjudicialidad patrimonial del agraviado, es decir, del titular último del dinero, efectos o casas muebles apropiados; f) ánimo de lucro, presidiendo e impulsando toda la actuación del individuo y que, según jurisprudencia reiterada, puede consistir en cualquier ventaja, utilidad o beneficio, incluso de finalidad meramente contemplativa o de ulterior beneficencia o liberalidad. Todo ello, y en cuanto a la detectación de la culpabilidad, teñido por el dolo referido a la ajenidad de la cosa y al propósito de disponer de la misma como propia. Exigencias, las enumeradas, a las que, más o menos expresamente, se vienen refiriendo las Sentencias de esta Sala de 27-6-1975 (RJ 19753027 ), 14-1-1976 (RJ 197687 ), 4-7-1980 (RJ 19803125), 20- 1-1984 (RJ 1984367), 20-12-1985 (RJ 19856357), 25-2-1986 (RJ 1986902), 24-3-1987(RJ 19872208), 31-5-1989 (RJ 19895002) y 10-2-1992 (RJ 19921087)' ( STS de 15-10-1993 ); constando dicho delito de dos fases diferenciadas en el «iter criminis», 'porque si por la primera el presunto inculpado actúa de forma correcta, dentro de la legalidad, recibiendo bienes o efectos en depósito, comisión, administración o en virtud de cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos al que se los dio, por la segunda en cambio, ya con la concurrencia del dolo específico, se desarrolla la actividad delictiva propiamente dicha, con finalidad de apropiación y con abuso de confianza, bien por distracción en aplicación diferente a la prevista incluso con posible intención de reposición, bien por apropiación «sui generis» si se niega la recepción de los efectos. En la apropiación se conjuga el engaño con el abuso de confianza como quebrantamiento de la lealtad debida de un lado, con el dolo y el ánimo de cualquier beneficio, ventaja o utilidad, aunque fuese simplemente contemplativa, altruista, política o social.'.-.-( STS de 16-10-1991 y la citada de 15-10-93 ).'.Requisitos éstos que vuelve a poner de manifiesto de forma sintética la STS de 24-2-2006 cuando afirma que '...Recordemos la doctrina jurisprudencial sobre los requisitos exigidos para alumbrar un delito de apropiación indebida.

a) una inicial posesión regular o legítima por el sujeto activo, del dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble. Actualmente ampliados a «valores» o «activos patrimoniales» ( art. 252 CP ).

b) que el título por el que se ha adquirido dicha posesión sea de los que producen obligación de entregar o devolver la cosa o el dinero (la misma cantidad).

c) que el sujeto activo rompa la confianza o lealtad debida, mediante un acto ilícito de disposición dominical, que siendo dinero debe tratarse de un acto definitivo sin retorno.

d) conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa como propia o darle un destino distinto al pactado, determinante de un perjuicio ajeno.

2. Dejando aparte la modalidad delictual apropiativa consistente en la negación de haber recibido cosas ajenas, que debiendo devolverlas el agente se las apropia o dispone de ellas, existen dos modalidades clásicas en el delito de apropiación. La más común caracterizada porque el poseedor legítimo del dinero o cosas que recibe del tercero las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro (animus rem sibi habendi) y el segundo, el de la gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal detrayendo y disponiendo del dinero poseído para un fin concreto, apartándolo de su destino y causando un perjuicio al propietario del mismo...'.Por último la STS de 11-4-2006 reitera esta doctrina jurisprudencial, así como la necesidad de examinar el título en cuya virtud el acusado poseía el bien del que ilegítimamente dispone, para poder constatar que efectivamente se trata de un título de los que producen obligación de entregar o devolver la cosa, así como la existencia de 'casos' límites con la jurisdicción civil en los que es necesario determinar la diferencia entre el ilícito civil y el penal, diciendo que '...Es doctrina de esta Sala, como son exponentes las Sentencias de 24 de junio de 2004 (RJ 20045070 ) y de 12 de mayo de 2000 (RJ 20003462), que el art. 535 del Código Penal (RCL 19953170 y RCL 1996, 777), igual que el vigente artículo 252 del Código Penal de 1995 , sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance.

En relación al denominado tipo clásico de apropiación indebida, que es el aplicado en la sentencia recurrida, tiene declarado esta Sala, como es exponente la sentencia 964/1998, de 27 de noviembre (RJ 19989204), que en esta figura delictiva distinguirse dos etapas diferenciadas. La primera se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo percibe en calidad de depósito, comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarles o devolverles dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble (ahora también valores o activos patrimoniales), recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o bien de empleo en un destino determinado, es decir, de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada. En la segunda etapa el agente transmuta esta posesión legítima (o propiedad afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles), en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de su destino o niega haberlos recibido, es decir, se los apropia indebidamente, en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado. En el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si se fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones ínsitas en el título de recepción, establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron...'.

En el presente caso, hay que partir de que la acusada reconoció expresamente, y así se reitera en el recurso de apelación, que recibió de un cliente la cantidad de 2.790 euros, concurriendo por ello el primero de los requisitos o situaciones, es decir, una situación originariamente legítima en la que la acusada poseía el dinero de forma legal, si bien con la obligación de devolverla o de darle el destino legal correspondiente y para el que fue entregada dicha cantidad de dinero. Discrepa, sin embargo esta Sala en lo que a continuación se dice en el recurso respecto a la falta de los demás requisitos del delito de apropiación indebida, pues tanto de la prueba documental como de la testifical queda probado el hecho de que la acusada tras recibir dicha cantidad, tomó 500 euros y los introdujo en un sobre, el número 11, del cual se apoderó en un posterior momento, hecho que fue observado por las demás empleadas del establecimiento, a lo que hay que unir, como decimos la abundante prueba documental obrante en las actuaciones, que no ha sid0o impugnada en ningún momento, así como de las cámaras de videovigilancia en las que se puede apreciar claramente los rigurosos controles que la empresa tiene respecto a la custodia y distribución del dinero que reciben, de tal forma que no pudo existir en el presente caso ningún error en cuanto a dicha distribución del dinero, y a la acreditación de la falta de dinero, los 500 euros, respecto a la cantidad entregada por un cliente. Todo ello junto con el hecho de que la acusada no ha comparecido al plenario, a pesar de estar citada en legal, forma, y que priva a esta Sala de conocer la versión de los hechos que pueda dar, hace que debamos concluir con que existe prueba de cargo suficiente como para desvirtuar la presunción de inocencia, razón por la que procede confirmar enteramente la sentencia dictada por ser ajustada a derecho.

SEGUNDO.-No apreciándose mala fe ni temeridad en la interposición del recurso, procede declarar de oficio las costas procesales causadas en la presente instancia.

Fallo

Debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Antonio Orteu del Real en nombre y representación de Pura , debiendo confirmar la sentencia de fecha 23 de mayo de 2013 dictada por el Juzgado de lo Penal número 13 de Madrid y con declaración de oficio de las costas procesales causadas en la presente instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia, a los fines procedentes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha asistido de mí la Secretaria. Doy fe. En Madrid, a _______________Repito fe.