Sentencia Penal Nº 126/2004, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 5/2003 de 10 de Marzo de 2004

Encabezamiento

Instrucción nº 6 de Alicante

Procedimiento Abreviado nº 249/01

Rollo de Sala nº 5/03

Delito: Apropiación Indebida y Falsedad

S E N T E N C I A Núm. 126

Iltmos. Sres. :

D. VICENTE MAGRO SERVET

D. ALBERTO FACORRO ALONSO

D.ANTONIO GIL MARTINEZ

En la Ciudad de Alicante a diez de marzo de dos mil cuatro.

VISTA en juicio oral y público por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, la causa Procedimiento Abreviado nº 249/01 del Juzgado de Instrucción nº 6 de Alicante, seguido por delito de Apropiación Indebida y Estafa, contra Ramón, hijo de José y Mercedes, de 58 años de edad, natural de Sevilla y vecino de Alicante, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador D. Alfredo Barceló Bonet y defendido por el Letrado D. Juan Antonio Gónzalez Mancha; y Ángel Daniel, hijo de Julián y de Cristina, 72 años de edad, natural de Madrid y vecino de El Campello, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dª. Inmaculada Capo Moll y defendido por la Letrada Dª. María de las Nieves Lillo Erades, en cuya causa es parte acusadora EL MINISTERIO FISCAL, que en el acto del juicio oral estuvo representado por el Iltmo. Sr. D. Miguel Gutiérrez Carbonell, y Narciso, representado por la Procuradora Dª. Rita Ripoll Poveda y defendido por el Letrado D. antonio M. Garrigós Juan, actuando como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. VICENTE MAGRO SERVET.

Antecedentes

Primero.- La presente causa se inició por Querella presentada por la representación de Narciso, en su condición de DIRECCION000 de la mercantil MEDINA SIDONIA POROMOCIONES S.L., que dio lugar a la incoación de las Diligencias Previas nº 5376/98, por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Alicante, posteriormente transformadas en el Procedimiento Abreviado nº 249/01, en cuya causa el Ministerio Fiscal formuló acusación contra Ramón, teniendo lugar el juicio oral el pasado día 8 de marzo de 2004.

Segundo.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito continuado de Apropiación Indebida del art. 252, en relación con el art. 250 num. 6 y art. 74.2 todos ellos del Código Penal, delito del que consideró autores a los acusados, con la concurrencia de la atenuante de reparación del daño del art. 21. 4. 5 del Código Penal como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, para Ángel Daniel, por lo que solicitó se dictara sentencia imponiendo a Ramón una pena de 6 años de prisión, inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 9 meses a razón de 12 € diarios de cuota; y respecto de Ángel Daniel la pena de 1 año y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 7 meses a razón de 12 € diarios de cuotas. En concepto de responsabilidad civil se solicito que indemnizasen conjunta y solidariamente ambos acusados a la Sociedad Medina Sidonia Promociones S.L. en la cantidad de 480.118,51€ (79.884.998 ptas.) y costas.

Tercero.- La Acusación Particular, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito continuado de Apropiación Indebida del art. 252, y un delito de Falsificación de Documento Privado del art. 395 en relación con el 390-2 con el delito Societario del art. 295, del Código Penal, delitos de los que consideró autor a Ramón, y respecto de Ángel Daniel consideró autor del delito de Apropiación Indebida, apreciando para éste la concurrencia como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de la atenuante muy cualificada de reparación del daño del art. 21. 5 del Código Penal, por lo que solicitó se dictara sentencia imponiendo a Ramón una pena de 3 años de prisión por el delito de Apropiación Indebida y la de 2 años y tres meses de prisión por el de Falsificación de Documento Privado, y respecto de Ramón la pena de 6 meses de prisión. En concepto de responsabilidad civil se solicitó que indemnizasen conjunta y solidariamente ambos acusados a la Sociedad Medina Sidonia Promociones S.L. en la cantidad de 480.118,51€ (79.884.998 ptas.) debiendo descontarse la cantidad consignada por Ángel Daniel; y costas incluidas las de la acusación particular.

Cuarto.- Las defensas de los acusados, en igual trámite solicitaron la libre absolución de sus patrocinados.

Quinto.- Se declaran como HECHOS PROBADOS expresa y terminantemente que : Los acusados Ramón y Ángel Daniel, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, desde el 5-4-95, participaron en la sociedad " Medina Sidonia Promociones S.L." junto a Narciso, teniendo Ramón un total de 550 participaciones que representaban un 55 % del capital social, Ángel Daniel 250 participaciones que representaban un 25% del capital social y Narciso, 200 participaciones que representaban un 20% del capital social, estableciendo un consejo de administración, cuyo presidente era Ángel Daniel y secretario Ramón, que a su vez eran consejeros delegados junto al otro socio, estableciendo la necesidad de que para la actuación de la sociedad se actuara mancomunadamente por dos de los Consejeros Delegados. Desde el inicio de la actividad de la sociedad, que se centró en la compra de unos solares para la construcción de un edificio de oficinas, locales comerciales y garajes en la calle Arquitecto Morell y Pintor Aparicio, los dos acusados, actuaron en todo momento como únicos administradores de hecho, y "dominus negotii", pues el tercero se limitó en función de poner dinero y avalar cantidades, siendo los dos acusados quienes de manera mancomunadas dirigían la sociedad, realizando la contrataciones y efectuando los pagos siendo ajeno el tercer socio a la actividad de la sociedad, quien confiaba plenamente en la actuación de los acusados, quienes aprovechando dicha situación procedieron durante los años 1995 a 1998, a disponer en beneficio propio de 79.884.998 ptas., del patrimonio social, cantidades que procedieron a sacar con la firma de los dos acusados (pues este era requisito imprescindible), en una pluralidad de ocasiones, aplicando dicho dinero sustraído, para satisfacer en la mayoría de los casos, obligaciones personales y sociales de otras empresas que nada tenían que ver con Medina Sidonia y de la que Ramón aparece como titular o principal responsable cuando era un dinero recibido en la sociedad de diferentes partidas para cubrir los gastos derivados de la ejecución de la obra que era el objeto social de la mercantil. No consta que Ramón falsificara la firma de Ángel Daniel en el contrato privado de venta del garaje.

El Sr. Ángel Daniel ha devuelto la suma de 35 millones de pesetas.

Fundamentos

Primero.- Los hechos declarados probados constituyen un delito continuado de apropiación indebida del art. 252 nº 6 CP y art. 74.2 CP

Segundo.- Planteada la cuestión previa de la ausencia de legitimación activa que derivaría en una defectuosa representación procesal de la procuradora del querellante, circunstancia que debe rechazarse , ya que se ejercita una acción penal en virtud del perjuicio derivado, asimismo, por el querellante en sus relaciones como partícipe en la sociedad Medina Sidonia Promociones S.L., por lo que existe la legitimación que se le confiere como posible perjudicado "a limine litis" para el ejercicio de la acción penal, con independencia de que el reconocimiento de la tipología penal se verifica respecto al delito de apropiación indebida por el que también acusa la fiscalía, pero no del de administración desleal ni de la falsificación en documento privado.

La alegación fue rechazada en sala sin existir protesta alguna por la defensa del Sr. Ramón, que fue quien planteó la misma, frente a la desestimación de la cuestión previa planteada en el plenario, procediéndose a la continuación del juicio.

Tercero.- Pues bien, la Sala llega a la plena convicción de la comisión de un delito continuado de apropiación indebida, habida cuenta que la naturaleza de la actuación delictiva de los acusados se encuadra en la tipología de este delito, que no de un delito Societario del art. 295 CP.

Los hechos declarados probados determinan que los acusados han desviado del patrimonio social las cantidades de que disponía la sociedad para hacer frente a la construcción del edificio, y ello para destinarlo al pago de otras cantidades que no estaban en el débito de Medina Sidonia, cantidades detraídas del patrimonio social que se habían ingresado en este con obligación de ser devuelto e invertido en la ejecución de la obra, ya que las sumas incorporadas al patrimonio social dimanaban de la venta anticipada de los inmuebles y los pagos que se iban verificando, por lo que se iban recibiendo cantidades que estaban destinadas en primer lugar a ser devueltas mediante la inversión de las mismas en la ejecución de la obra que tenían contratada, y en lugar de verificarlo se efectúan pagos a empresas ajenas a Medina Sidonia como consta en el informe pericial elaborado al efecto al que más tarde nos referiremos.

Por ello, ha existido la suficiente prueba de cargo que enerva la presunción de inocencia, habida cuenta que:

1.ª La documental consistente en la aportada al escrito de querella relativa a la propia renuncia del acusado Sr. Ramón a su cargo como miembro del Consejo de administración de la mercantil Medina Sidonia y del de Consejero Delegado (folio 14), configurado por la situación por él mismo creada y por el Sr. Ángel Daniel al ir dejando a la mercantil sin liquidez para continuar la obra y conllevando que se produjeran distintos requerimientos que constan unidos al escrito de querella para comunicar la falta de ejecución de la obra y los perjuicios que ello estaba ocasionando en quienes habían adquirido los inmuebles, que veían la paralización de la obra; el acta de la reunión celebrada en fecha 3 de Julio de 1998 con posterioridad a que se produjeran los requerimientos de los compradores de inmuebles en el edificio que tenía por objeto la mercantil referida por el retraso en la ejecución de las obras, lo que determina que se proceda a realizar una reunión en la que se procede a la entrega al acusado Sr. Ramón, - que era quien tenía firma mancomunada con el coacusado Sr. Ángel Daniel-, de la documentación contable de la mercantil de los años 1995 a 1997, a fin de que se aclararan partidas pendientes de justificación que en principio alcanzaban la cifra de 45 millones de ptas y de pagos a empresas ajenas por importe aproximado de 43 millones ptas., por lo que se le concede un plazo para que acreditara estas circunstancias; al folio 16 consta certificación del Registro Mercantil de Alicante en el que se refleja que la mercantil Medina Sidonia no ha efectuado el depósito de cuentas anual correspondiente a los ejercicios 1995 y 1996, de conformidad con lo previsto en el art. 378.1 RRM; a los folios nº 23 y ss la elevación a público del documento unido y que consta a los folios nº 30 y ss referido a la operación contractual firmada por los dos acusados y el querellante Sr. Narciso con los representantes legales de la entidad Caja de Ahorros de Murcia al objeto de la creación de una cuenta especial, ya que, ante la situación originada en la mercantil Medina Sidonia y para la conclusión de las obras que se llevaban a cabo en el solar de la mercantil, se procede a la venta a la Caja de diversos inmuebles y la constitución hipotecaria por los acusados sobre inmuebles. La cuenta especial se abre a nombre del Sr. Narciso, ya que ante la situación de falta de liquidez de la mercantil este se había hecho cargo de la ejecución de la obra. De la misma fecha es la certificación librada por el Sr. Narciso respecto a la celebración de una Junta General Universal de socios con el carácter de extraordinaria al amparo del art. 48 LSRL en virtud de la cual se procede a la dimisión de los administradores de Medina Sidonia, el reconocimiento de los Sres. Ángel Daniel y Ramón de que ellos son los que han tenido la exclusiva administración y gestión de la sociedad hasta la fecha, exonerando al querellante de las posibles responsabilidades en que hubieran podido incurrir , nombrándose en el Acuerdo Tercero al Sr. Narciso como DIRECCION000 de la mercantil.

2.ª La declaración del propio acusado Sr. Ángel Daniel en el juicio oral cuando reconoció que tanto él como el Sr. Ramón eran los que tenían autorizada la firma de forma mancomunada para ir extrayendo dinero de las cuentas de la sociedad y que él mismo autorizó pagar 90 millones ptas, entre ellas, por ejemplo, de la cuenta nº 407 un pago a una mercantil, Grupo estructural, que no era una deuda de la mercantil Medina Sidonia, - de cuyo patrimonio salió la suma citada- sino que era una deuda del Sr. Ramón, en concreto, de una deuda de unos 11 millones ptas que tenía con la mercantil Albecosta y ese dinero era para pagar esa suma, aunque sale de Medina Sidonia, que no era deudora de ella. Lo mismo ocurre con el pago a la mercantil Nuepro por importe de 30.426.080 ptas, que no tenía nada que ver con Medina Sidonia; lo mismo ocurre con Vircrisna a la que se le abona 526.030 ptas, que tampoco tenía nada que ver con Medina Sidonia, sino con Albecosta, y el dinero salía de Medina Sidonia por parte de los acusados, el cual se había recibido para con ello sufragar la construcción del edificio que era el objeto social de Medina Sidonia, con lo que había obligación de invertirlo en la obra y no en pagos ajenos a la misma y menos por cuestiones personales de los administradores sociales. Lo mismo ocurre con la mercantil Costablanca, Calixto Montilla, etc.; en definitiva, la misma relación expositiva que verifica el coacusado y que consta con gran detalle en el informe pericial.

Señala que 45 millones de ptas se pagaron del patrimonio de Medina Sidonia por deudas que no eran de esta mercantil, pero que le reportaba un beneficio al Sr. Ramón, lo que es evidente, ya que minoraba deudas personales con terceros, y que, como señala el Sr. Ángel Daniel, se pagaban deudas personales de él.

Añade el Sr. Ángel Daniel que del año 1995 el Sr. Ramón dejó 4.500.000 sin justificar y 38 millones del periodo 1996 y 1997, presentándose, tan solo las cuentas anuales en el Registro Mercantil del año 1995, lo que da una idea de la mecánica operativa con la que funcionaban al frente de la sociedad como administradores, reconociendo el Sr. Ángel Daniel que hasta el año 1998 el Sr. Narciso no había tenido conocimiento de nada, y aclaró en el plenario que no le contó nada porque pensaba que el Sr,. Ramón iba a devolver el dinero que se había empleado en cuestiones ajenas a Medina Sidonia. Señaló que pensaba que el dinero empleado para pagar deudas de Ramón se iba a recuperar a tiempo, pero que no fue así. Además, añade que no se convocó a la sociedad para dar cuenta de lo que estaba pasando, aunque entra todo ello en la conducta conjunta delictiva continuada de la apropiación indebida respecto de las cantidades que habían sido recibidas para invertirlas en la construcción del inmueble para el que se había constituido la sociedad mercantil, y, sin embargo, fueron destinadas a otros conceptos distintos del fin de la empresa, sin que se hubieran devuelto las sumas distraídas, a salvo de la valoración a la que alcanzan los pagos de 25 y 10 millones efectuados por el Sr. Ángel Daniel reconocidos y admitidos tanto por la fiscalía como por la acusación particular, en parte en virtud de una hipoteca sobre bienes propios, aunque el apartamento de Campello reconoce que se lo puso el Sr. Ramón a su nombre por razones de una separación de bienes que aquél quería realizar.

El Sr. Ramón reconoce también que el Sr. Narciso no participó en la administración y que los 45 millones de ptas a los que antes se refería el Sr. Ángel Daniel se han pagado en parte "con dinero negro", lo que aunque plantea la tesis de documentación relativa a diversos pagos hechos a personas con relación a pagos en dinero negro, lo cierto es que no han comparecido en el plenario, y a juicio de la sala no queda acreditado que las cantidades a las que se refiere el Sr. Ángel Daniel que se pagaron por deudas del Sr. Ramón fueran satisfechas respecto a deudas reales de Medina Sidonia, ya que esta mercantil no tenía relación contractual que determinara una situación de débito respecto a ellas. Habla en el plenario el Sr. Ramón que hubo un "pacto no escrito" para que se hicieran pagos por deudas de Albecosta, lo que no admite la sala por cierto, pero sobre todo por una ausencia de prueba de la realidad de pagos ciertos que justificaran que los acusados no se apropiaron de las sumas que iban destinadas a la construcción del edificio en virtud de su recepción procedentes de las compras de los bienes inmuebles por terceros, lo que determina que hayan sido varios los casos de pagos hechos a terceros que no tenían relación con Medina Sidonia.

Pero es que el propio Sr. Ramón reconoce en el plenario que los 25 millones de ptas entregados a Nuepro no eran deudas de Medina Sidonia, sino de Albecosta.

3.ª La declaración del perjudicado Sr. Narciso , quien era DIRECCION001 de la mercantil aunque , como han reconocido los acusados no, participaba en las operaciones de la sociedad hasta que, como declara en el plenario, se hace cargo en el año 1998 ante los requerimientos de los acreedores por el retraso en la ejecución de la obra., habiendo firmado personalmente avales por valor de 300 millones de ptas para responder del buen fin de la obra y señalando que obligaron al Sr. Ramón a dejar la sociedad ante la situación financiera que se había producido, ya que faltaban unos 70 millones de ptas (según el informe pericial la suma asciende a 79.884.998 ptas) y que cuando se hizo cargo de la obra estaba paralizada.

Reconoce el Sr. Narciso que el Sr. Ángel Daniel hipotecó unos bienes por importe de 25 millones ptas y 10 millones entregados, por lo que se descuenta esta suma de 35 millones de ptas del montante indemnizatorio final.

4.ª De las declaraciones efectuadas por el coimputado Sr. Ángel Daniel respecto al pago de cantidades a empresas ajenas a Medina Sidonia hay que añadir el informe pericial del perito judicial designado , Sr,. Baltasar, que más tarde se analiza, quien es claro y expeditivo en el informe elaborado que es ratificado en el plenario sin que a la Sala le ofrezca duda alguna de su corrección a la hora de valorar en su conjunto la prueba practicada, incluida la pericial referida.

Al mismo tiempo, declara en el juicio el representante legal de la mercantil Nuepro a quien se hizo pago de una deuda que no era de Medina Sidonia, sino de Albecosta, como declaró el Sr. Ángel Daniel en el juicio oral por una deuda del Sr. Ramón declarando el Sr. Lucas que no prestó ningún servicio a la mercantil Medina Sidonia, pero que sí lo tuvo con Albecosta y cuando se le exhibe un documento en el que se hace referencia a una relación Inter partes en la que se incluía a Medina Sidonia, hay que recordar que al principio Sr. Lucas señala no existir esa relación y bien es cierto que con Medina Sidonia no existió; además, no se aporta el contrato inicial que consta citado en el contrato que se aportó al juicio, como puntualiza la fiscalía para llegar a la conclusión de que ese documento no acreditaba ninguna relación que le habilitaba a los acusados a hacerle pagos con cargo a Medina Sidonia.

Cuarto.- Con respecto a la tipificación penal de los hechos hay que señalar que el TS en la conocida sentencia de fecha 9 de Octubre de 2003 señala que:

La Audiencia Nacional nos explica que «en supuestos como el actual en el que se perciben con un fin determinado ciertas cantidades, éstas no tienen por qué permanecer inmovilizadas en una cuenta especial (lo que sería absurdo por antieconómico), pero su utilización debe quedar limitada a la finalidad específica para la que fueron entregadas --con la constatación necesaria-- y estar garantizadas a través de los medios adecuados para poder asegurar la devolución en caso de incumplimiento de dicha finalidad, sin que quepa hacer un uso no autorizado de ellas."

En realidad, esto es lo que se hizo en este caso, ya que tanto las cantidades que se percibían para la sociedad a fin de que fueran dedicadas a la construcción del edificio fueron destinadas a otra finalidad distinta, lo que ya supone la apropiación de numerario para finalidades ajenas a las de la propia sociedad, ocultándose esta actuación al Sr. Narciso, como ha reconocido el coimputado Sr. Ángel Daniel y el propio Sr. Narciso en el plenario.

La conducta de los acusados queda incluida en la modalidad delictiva de apropiación indebida, ya que sabido es (Sentencia del TS de fecha 9 de Octubre de 2003) se reconoce la existencia de dos modalidades de apropiación indebida, representadas por los verbos que nuclean las respectivas conductas: «apropiarse» y «distraer». Así lo viene estableciendo la línea doctrinal de la jurisprudencia más moderna, sin inflexión alguna. Muestra de ello son las SS.T.S. núm. 955 de 1 Jul. 1997; núm. 224 de 26 Feb. 1998; núm. 530 de 3 Abr. 1998; núm. 359 de 17 Oct. 1998; núm. 840 de 12 May. 2000; núm. 253 de 16 Feb. 2001; núm. 2059 de 29 Oct. 2001; núm. 2257 de 26 Nov. 2001; núm. 398 de 28 Feb. 2002 y núm. 688 de 18 Abr. 2002. Señala, pues, el TS que "la naturaleza fungible del dinero determinará que la obligación de restituir o devolver recaiga no sobre la misma cosa sino otra en igual cantidad, dada su esencial sustituibilidad. Ello no empece que el custodio o depositario de un dinero lo haga propio con intención de lucro o disponga de él, dándole una aplicación diferente (no lucrativa para el autor), de modo que no pueda cumplirse con la obligación de reintegrar al titular depositante.

Del mismo modo, no puede excluirse que una cosa mueble ajena (no fungible), entregada a un tercero en custodia, sea objeto de un destino no autorizado legal o contractualmente, de modo que resulte irrecuperable para su propietario, sin que se haya producido con el acto dispositivo enriquecimiento del agente.

En resumidas cuentas, es posible afirmar --sin mayores consecuencias jurídicas-- que la apropiación indebida, en general, puede recaer bien sobre cosas no fungibles cuya obligación restitutoria ha de ser de la misma cosa, o bien sobre dinero u otras cosas fungibles en que el depositario cumplirá devolviendo otro tanto de la misma especie y calidad. Tratándose de dinero, igual cantidad. Sin embargo, en el presente caso es cuando se produce la situación de crisis en la empresa cuando el Sr. Ángel Daniel procede a la reintegración de la cuantificada suma de 35 millones de ptas, como es hecho reconocido por la fiscalía y acusación particular, ante los constantes requerimientos para que la obra se acelerara, como se ha reconocido por los acusados en el juicio y por el Sr. Narciso, ante los retrasos que se habían producido y que motivaban las quejas de los adquirentes de los inmuebles.

La comisión del delito de apropiación indebida se ha producido, ya que como señala el TS "En este delito viene la doctrina de esta Sala exigiendo los siguientes elementos:

a) una inicial posesión regular o legítima por el sujeto activo, del dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble. Actualmente ampliados a «valores» o «activos patrimoniales» (art. 252 CP).

b) que el título por el que se ha adquirido dicha posesión sea de los que producen obligación de entregar o devolver la cosa o el dinero (la misma cantidad).

c) que el sujeto activo rompa la confianza o lealtad debida, mediante un acto ilícito de disposición dominical, que siendo dinero debe tratarse de un acto definitivo sin retorno.

d) conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa como propia o darle un destino distinto al pactado, determinante de un perjuicio ajeno.

En el caso de autos todos y cada uno de estos elementos concurrieron, como se desprende de la resultancia probatoria.

Respecto a la consideración del ilícito como apropiación indebida o administración desleal del art. 295 CP, el TS tiene declarado que como indica la sentencia núm. 1965 de 15 Dic. 2000 «el tipo delictivo de apropiación indebida, definido en el art. 535 del C. P. de 1973 o 252 del vigente y el de administración desleal del art. 295, ofrecen la imagen de dos círculos secantes, pues en el primero se incluyen conductas de apropiación ajenas al ámbito de la administración societaria, y en el segundo comportamientos, como la asunción abusiva de obligaciones, ajenos al ámbito típico de la apropiación indebida, pero existe una zona común en que el comportamiento delictivo cubre ambas hipótesis típicas.

Los supuestos de concurso de normas se han de resolver, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 8.4 CP, optando por el precepto que imponga mayor pena, en este caso, por el delito de apropiación indebida.

En la sentencia de fecha 9 de Junio de 2003 señala el TS que "La distinción entre el delito de administración desleal y de apropiación indebida ha sido objeto de un debate continuo por parte de esta Sala, que ha llegado a la conclusión mayoritaria, de mantener la independencia de ambas figuras decantándose, en todo caso, por el principio de alternatividad, que nos llevaría a la imposición de la pena correspondiente al delito más grave."

Pero es que, además, es obligado referirnos con insistencia a la sentencia del TS de fecha 9 de Octubre de 2003 en el caso denominado "PSV" en el que el recurrente señalaba que en la modalidad delictiva «distractiva» el desvalor de acción o juicio de culpabilidad debe consistir en la conciencia y voluntad de la expropiación ajena y consiguiente empobrecimiento del sujeto pasivo, junto a una correlativa apropiación o enriquecimiento del autor, a lo que el TS señalaba que "Esta afirmación del recurrente viene a cuento de una interpretación sesgada de la doctrina que desarrolla la sentencia del caso «Argentia Trust» (S. T.S. 26 Feb. 1998) según la cual el juzgador no tiene que partir del acreditamiento del destino del dinero distraído (o apropiado) en la medida en que basta con probar la conducta del autor (administrador) ocasionadora del perjuicio causado al administrado, para dar por demostrados los actos apropiativos, es decir, el enriquecimiento o incorporación del dinero al patrimonio del sujeto agente."

Apunta el TS que "Según dicho planteamiento, con limitarse el culpable a no dar razón del paradero del numerario, bastaría para entender por vía de inferencia lógica, que el dinero lo hizo propio enriqueciéndose con él. Sin embargo, no es esa la doctrina que la Sala ha venido definitivamente -- y sin desviaciones-- implantando. En este sentido es sumamente esclarecedora la S. de 17 Jul. 1998 núm. 768, en cuya fundamentación jurídica se dice: «la amplia fórmula utilizada permite incluir los supuestos de entrega anticipada de cantidades a cuenta a los promotores y constructores con el destino específico de construcción de viviendas. La apropiación indebida concurre, en estos casos, cuando el promotor o constructor acusado dispone ilegítimamente de las cantidades que ha percibido con un destino específico y, abusando de la tenencia material de las mismas y de la confianza en él depositada, las desvía del destino legal y contractualmente previsto, es decir, las dedica a otras atenciones diferentes.

Resulta, pues, indiferente si con la desviación de las cantidades recibidas se ha obtenido un beneficio económico propio o ajeno o simplemente se han perdido o distraído, sin existir beneficiario alguno. En todo caso depende de la realización de un acto dominical ilícito. En nuestra hipótesis las cantidades desviadas, debieron beneficiar o, cuando menos, reducir el pasivo de otras entidades societarias dentro del holding, en ausencia de pruebas que demuestren otro destino diferente."

Es decir, que al igual que sucede en el presente caso los acusados dispusieron ilegítimamente de las cantidades que habían percibido con un destino específico, es decir, la construcción del edificio, y, abusando de la tenencia material de las mismas y de la confianza en ellos depositada por el querellante se produce la desviación de cantidades hasta que ante los retrasos en la ejecución tiene que asumir personalmente la gestión de la ejecución el querellante, pero con la condición de que saliera el coacusado Sr. Ramón de la administración de la mercantil.

Quinto.- Prueba de cargo con el carácter de suficiente, a juicio de este tribunal, es la pericial practicada en el plenario, a lo que hay que señalar que en nuestro sistema procesal penal los informes periciales no vinculan de modo absoluto al juzgador, porque --como dice el auto del Tribunal Constitucional núm. 868 de 1986-- no son en sí mismos manifestaciones de una verdad incontrovertida; la prueba pericial ha de ser valorada por el Juzgador, atendiendo a su convicción y a los criterios de la sana crítica. Por su parte, la jurisprudencia constante del Tribunal Supremo ha venido proclamando que los órganos judiciales no están vinculados por las conclusiones de los peritos, salvo cuando éstos se basan en leyes o reglas científicas incontrovertibles, por lo que no puede prosperar cualquier alegación que pretenda fundamentar el error del juzgador a quo en las conclusiones dispares y contradictorias de las distintas pericias médicas manejadas (STS 23 Ene. 1990). Es decir, que la prueba pericial no es nunca vinculante para el juzgador. Los expertos, y en este caso lo fue un profesional de la auditoría y contabilidad que actúa como judicial --utilizada la expresión en sentido general incluyendo los titulados y los no titulados-- aprecian, mediante máximas de experiencia especializadas y propias de su preparación, algún hecho o circunstancia que el perito adquirió por el estudio o la práctica o a través de ambos sistemas de obtención de conocimientos y que el juez puede no tener, en razón a su específica preparación jurídica. Los jueces no tenemos por qué abarcar en nuestra preparación y conocimientos todas las ramas del saber humano ni, por ello, todas materias que pueden ser sometidas a nuestra valoración; para aclarar el significado o valoración de ciertos hechos, hemos de acudir a los peritos que, con sus conocimientos, nos informan en el marco de sus especialidades; el juez lo que ha de hacer es recoger los informes periciales y valorarlos, sacando las consecuencias jurídicas que de ellos se derivan; por ello el perito debe describir la persona o cosa objeto de la pericia, explicar las operaciones o exámenes verificados y fijar sus conclusiones (art. 478 LECrim.) que tiene como destinatario el Juzgador.

Además, si es preciso contrarrestar esa pericia con otros medios o contradecirla en el plenario es posible hacerlo, pero en el presente caso, la prueba pericial determina a las claras la existencia de los elementos típicos ya reseñados del delito de apropiación indebida verificado por los acusados, ya que, entre otros conceptos del informe, consta, por ejemplo, que en el ejercicio 1.996 figura una cuenta con el código 4070007, con movimientos al Debe por 55.426.000.-ptas., al Haber, por 25.000.000.-ptas., y al cierre, un saldo deudor por 30.426.080.-ptas.

En relación a la mercantil Vircrisna antes citada y en el Ejercicio 1.996 se hace constar que esta cuenta figura con el código 4070012, y tiene un movimiento al Debe por 826.030.- ptas.; al Haber por 300.000.-ptas., y un saldo deudor al cierre del ejercicio por 526.030.-ptas.

Así, al punto9.1 se hace constar que en este apartado se resumen aquellas cuentas contables, que con saldos deudores a favor de la mercantil MEDINA SIDONIA PROMOCIONES, S.L., que se estiman que pertenecen a operaciones o movimientos de fondos ajenos a la actividad normal específica del objeto social de la mencionada mercantil.

En el punto 9.3 del informe se hace constar que de acuerdo con los antecedentes de contabilidad y los correspondientes comprobantes o justificantes, parece ser que los mencionados importes descritos en el apartado anterior en el que se refleja un débito de 79.884.988 ptas corresponden a movimientos de fondos con otras personas o empresas ajenas a las que son operaciones normales de explotación de la mercantil MEDINA SIDONIA PROMOCIONES, S.L., como se detallan en los apartados siguientes, efectuando un desglose el perito reflejando las partidas diferentes y pagos efectuados.

En el punto 19.2 del informe se hace constar que en las declaraciones a la Hacienda Pública, mod. 347 Operaciones con terceros y en los Registros de IVA, facturas recibidas, figuran el detalle de las empresas que ha intervenido en la construcción de los edificios, figurando sus costos en las cuentas de explotación y Existencias, habiendo observado que las mercantiles que han recibidos anticipos de fondos a través de la cuenta 555 (Partidas pendientes de aplicación), así como las detalladas en el apartado (9.2), no constan en dichas declaraciones ni han constituido costos en la Explotación y Existencias, salvo la mercantil Instal y Servicios Costablanca, que en el modelo 347 del año 1.996, figura por un importe de 1.946.533.-ptas., y que figuran como costos de electricidad. Esta mercantil, aparte, tiene otras cuentas como anticipos, ya descrito en el apartado 11º del informe, según señala el perito.

En el punto 19.2 se hace constar que del estudio verificado se deduce que, en los ejercicios económicos señalados, se han desviado, destinado o utilizado fondos de la mercantil a obligaciones distintas de las propias de la explotación de la empresa, efectuando diversos pagos o anticipos a personas físicas o jurídicas no relacionadas con el desarrollo normal de la sociedad, y anticipos o préstamos a socios, cuya cifra total se evalúa aproximadamente, en la suma de 79.884.988 ptas , señalando el perito que de acuerdo con el detalle que figura en el apartado (9.2) de su informe que el posible perjuicio ocasionado a la mercantil MEDINA SIDONIA PROMOCIONES, S.L., sea la merma de liquidez de las cantidades dispuestas que figuran como deudoras a la fecha del 31 de diciembre de 1.997, además de los intereses que correspondieran en Derecho, y por cuyo motivo, la mercantil tuviera dificultades en su desarrollo del objeto social, lo que configura el presupuesto exigido para el delito por el que se les condena.

En consecuencia, respecto del valor de esta pericial, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de fecha de 9 de Octubre de 2003 "Los peritos pudieron afirmar que su pericia no obtuvo la precisión o corrección deseada por insuficiencias de la documentación, que podían haber aportado o aclarado los antiguos gestores de las distintas sociedades interconectadas; pero nunca solicitaron su auxilio...

Si pretendía aportar datos o elementos contables, o llevar a cabo aclaraciones durante el estudio y génesis del informe, pudo hacer declaraciones personales (auto-defensa) bien en la fase instructora o en el juicio oral.

Igualmente pudo aportar escritos o documentos a través de su defensa técnica, o bien actuar definitivamente en el plenario, mediante la adecuada contradicción, interrogando e inquiriendo de los peritos las pertinentes explicaciones sobre los aspectos mas relevantes del dictamen con eficacia probatoria, para descalificar los puntos de vista sostenidos por aquéllos, si le perjudicaban, cosa que tuvo oportunidad de hacer.

Y finalmente, pudo proponer prueba pericial sobre los mismos extremos, o sobre otros enervatorios de la pericia discutida".

Por ello, debe dársele el suficiente valor probatorio a la pericial practicada y ratificada en el plenario respecto a las operaciones verificadas por los acusados que configuran el delito por el que se les condena sin que la documental aportada por la defensa del s. Ramón en el plenario tenga virtualidad para desvirtuar la fuerza probatoria del informe pericial, ya que no queda acreditado a juicio de la Sala que las cantidades que salen del patrimonio social de la mercantil fueran dirigidas a abonar deudas directas o indirectas de la misma, sea para pagos declarados o no declarados , como se afirmó en el plenario, ya que la valoración conjunta del material probatorio determina la claridad del informe pericial no contradicho en juicio por prueba de la virtualidad suficiente.

Sexto.- Respecto al delito de falsificación en documento privado que se le imputa al Sr. Ramón en relación a uno de los contratos de compraventa de plazas de garaje en el que figuraban como compradores los Sres. Plácido y Amparo hay que decir que no ha llegado a la plena convicción de la Sala la existencia del delito que es objeto de imputación por la acusación particular, habida cuenta que de la prueba practicada en el plenario, que es de la que tiene que extraer la Sala la prueba suficiente y de cargo para enervar la presunción de inocencia, no se desprende la comisión del ilícito penal, ya que Plácido señala que el Sr. Ramón le entregó el documento ya firmado por otra persona no presente y su hermana señala que el Sr. Ramón se fue a un despacho y que luego firmó con ellos. De todas maneras, en el folio 521 de autos consta un informe en el que se refleja que no es posible técnicamente dictaminar acerca de la autoría de las firmas "dubitadas" atribuidas al Sr. Ángel Daniel, por lo que debe procederse a la absolución de la acusación formulada frente al Sr. Ramón del delito de falsificación en documento privado previsto en el art. 395 en relación con el art. 390.2 en concurso con delito societario del art. 295 CP.

Séptimo.- En relación a la individualización judicial de la pena hay que señalar la sentencia del TS de fecha 11 de Julio de 2003 que señala que: Esta Sala en reunión plenaria de 26 Abr. 1991, a los efectos de los arts. 528.2 y 529.7ª CP entonces en vigor acordó elevar las cuantías que hasta entonces venían teniéndose en consideración para aplicar al agravación 7ª del art. 529: hasta dos millones de pesetas para tal agravación simple y hasta seis millones para apreciarla como muy cualificada

Por otro lado, el TS en supuesto de aplicación de delito continuado de apropiación indebida con aplicación del nº 6 del art. 250 aplica la penalidad de dos años de prisión que aquí se imponen al Sr. Ramón , ya que se señala en la citada resolución del Alto Tribunal que "según reiterada doctrina de esta sala, el art. 74.2 constituye una norma especial respecto del 74.1 que es la regla general para imposición de las penas en el delito continuado. Véanse, entre otras muchas, las SS 17 Abr. 1998, 28 Sep. 1998, 9 May. 2000 y 11 May. 2000.

En efecto, el art. 74.1, después de definir el delito continuado, nos ofrece una norma aplicable en principio a todas las infracciones de esta clase: se aplicará la pena señalada para la más grave en su mitad superior.

El art. 74.2 constituye una norma más concreta para los casos de infracciones continuadas contra el patrimonio que contiene dos reglas:

1ª. Se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado, es decir, hay que sumar las cuantías de cada infracción y con arreglo a tal suma habrá de aplicarse la pena correspondiente.

2ª. En determinados casos en que concurran la notoria gravedad y el hecho hubiera perjudicado a una generalidad de personas se impondrá motivadamente la pena superior en uno o dos grados. Se refiere, más que al delito continuado propiamente dicho, a lo que la doctrina conoce como delito masa: un solo hecho que produce perjuicios graves a una generalidad de personas.

Refiriéndonos a esa regla 1ª, la que aquí nos interesa, la venimos considerando como norma especial que desplaza la aplicación, para estos delitos patrimoniales, de aquella otra de carácter general establecida en el 74.1 que de modo preceptivo ordena la imposición de la pena señalada para la infracción más grave en su mitad superior.

Con arreglo a este sistema hay que penar el delito continuado contra el patrimonio como si fuera uno solo por la cuantía del total del perjuicio causado, con posibilidad de imponer la sanción conforme a las reglas del art. 66." En el caso referido se revocó la condena impuesta al condenado a la pena de tres años y seis meses de prisión rebajándola a la pena de dos años de prisión aplicando la continuidad delictiva en la apropiación indebida y la apreciación de la especial gravedad de la cuantía del art. 250.1.6º CP.

También en la sentencia del TS de fecha 10 de Abril de 2003 se condenó a una persona como autor responsable de un delito continuado de apropiación indebida con aplicación de la notoria cantidad a la pena de dos años y cuatro meses de prisión, señalando el Alto Tribunal que "La jurisprudencia mayoritaria venía entendiendo que cuando por la entidad económica del delito continuado pueda calificarse el hecho de notoria gravedad con la consiguiente agravación penológica, serán de aplicación, por el principio de especialidad, las penas previstas para el delito de que se trate. (STS núm. 180/1998, de 10 Feb.) y que no se ha infringido el principio non bis in idem, pues el Tribunal ha aplicado las reglas específicas de punición del delito de apropiación indebida a la conducta considerada como un solo delito continuado, que en atención al total de la defraudación resultaba sancionable con la pena de prisión menor. Pena igualmente aplicable si se tiene en cuenta la cuantía a que asciende la cantidad defraudada en la segunda acción considerada de modo independiente."

Esta individualización de la pena para los acusados con rebaja de la interesada por las acusaciones al aplicar dos y un año de prisión respectivamente a los Sres. Ramón y Ángel Daniel se verifica en atención a la no concurrencia en el primero de circunstancias agravantes ni atenuantes, la gravedad del delito en atención a la minoración del patrimonio social que sufrió la mercantil Medina Sidonia y el retraso en la ejecución que motivó la intervención del Sr. Narciso cuando fue requerido por los acreedores. Por ello, la necesidad de motivar las sentencias, como expresión del derecho a la tutela judicial efectiva, se extiende, -como señala el TS en su sentencia de fecha 10 de Abril de 2003-, cuando se trata de sentencias condenatorias penales, a la fundamentación de la pena impuesta, con mayor o menor extensión en función de las características de cada caso, pues así como la imposición de la pena en el mínimo legal es una consecuencia necesaria de la calificación del delito con todas sus circunstancias, lo que hace innecesaria una motivación extensa, la exasperación de la penalidad, que no se da en el presente caso, precisamente, requiere de una más amplia explicación, que ponga en evidencia que la decisión del Tribunal no es producto de una mera expresión de voluntad, sino una aplicación razonable y razonada del derecho, ajustándose a las reglas que en cada caso establezca la ley.

Por ello, se impone al Sr. Ramón la pena de dos años de prisión y multa de siete meses con cuota diaria de seis euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas; en cuanto al Sr. Ángel Daniel, atendiendo a la concurrencia de la atenuación de responsabilidad del art. 21.5º CP en la persona del mismo, la pena a imponer al mismo es de 1 año de prisión y multa de tres meses con cuota diaria de seis euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas.

Octavo.- En la ejecución de los expresados delitos han concurrido circunstancias modificativas de responsabilidad criminal en la persona del Sr. Ángel Daniel, como postula la fiscalía en razón a la devolución de la suma de 35 millones de ptas, por lo que el art. 21.5º CP considera circunstancia atenuante «la de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral».

Sabido es cómo la antigua atenuante de arrepentimiento espontáneo en el Código Penal de 1995 ha quedado escindida en dos, la 4ª, para cuando el culpable confiesa la infracción a las autoridades, y la 5ª, que acabamos de transcribir, para los casos de reparación del daño.

El TS (entre otras, Sentencia de fecha 21 de Abril de 2003) viene aplicando con generosidad, siempre en beneficio del reo, esta circunstancia atenuante 5ª de acuerdo con su fundamento que no es otro que el favorecer estas conductas que tan útiles son para las víctimas. Y desde luego, es posible su apreciación cuando esa reparación del daño a la víctima es parcial, pues lo permite el propio texto de la norma («disminuir sus efectos»).

Noveno.- Toda persona responsable penalmente lo es también civilmente y en el presente caso los Sres. Ramón y Ángel Daniel deberán indemnizar a la sociedad Medina Sidonia Promociones S.L. en la suma de 79.884.998 ptas, de la que se debe deducir la suma devuelta por el Sr. Ángel Daniel de 35 millones ptas, por lo que dado que la responsabilidad es solidaria se deja abierta la vía personal entre los acusados para la resolución de la cuestión civil derivada del pleito penal.

Décimo.- Las costas se entienden impuestas por Ministerio de la Ley a los condenados de todo delito o falta según el art. 123 CP, incluidas las de la acusación particular, debiendo añadirse, respecto a estas que la sentencia del T.S. de 25 Enero de 2001 que realiza un estudio exhaustivo sobre el tema debatido sienta los siguientes principios:

«1) La condena en costas por delitos solo perseguibles a instancia de parte incluyen siempre las de la acusación particular (art. 124 CP).

2) La condena en costas por el resto de los delitos incluyen como regla general las costas devengadas por la acusación particular o acción civil (S.T.S. 26 Nov. 1997, 16 Jul. 1998, 23 Mar. 1999 y 15 Sep. 1999, entre otras muchas).

3) La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia, lo que no concurre al entender no superflua la intervención de la acusación particular.

4) Es el apartamiento de la regla general citada el que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado (S.T.S. 16 Jul. 1998, entre otras).

VISTOS, además de los preceptos legales citados, los artículos 141, 142, 239, 240, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

F A L L A M O S: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Ramón y a Ángel Daniel como autores de un delito continuado de Apropiación Indebida de los arts. 252 en relación con el 250 nº 6 y 74 CP a la pena para Ramón de Dos Años de Prisión y multa de siete meses con cuota diaria de seis euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas; en cuanto al Sr. Ángel Daniel, en quien concurre la atenuación de responsabilidad del art. 21.5º CP en la persona del mismo, la pena a imponer es de 1 año de prisión y multa de tres meses con cuota diaria de seis euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, con la Absolución del Sr. Ramón del delito de Falsificación en Documento Privado previsto en el art. 395 en relación con el art. 390.2 en concurso con delito Societario del art. 295 CP, debiendo ambos de forma solidaria indemnizar a la sociedad Medina Sidonia Promociones S.L. en la suma de 79.884.998 ptas, de la que se debe deducir la suma devuelta por el Sr. Ángel Daniel de 35 millones ptas, por lo que dado que la responsabilidad es solidaria se deja abierta la vía personal entre los acusados para la resolución de la cuestión civil derivada del pleito penal. Todo ello con costas causadas incluyendo las de la acusación particular.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.