Sentencia Penal Nº 126/2005, Audiencia Provincial de Melilla, Sección 7, Rec 104/2005 de 12 de Diciembre de 2005

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

SECCION SEPTIMA

MELILLA

Rollo Apelación Nº 104/2005

Juzgado de lo Penal Nº Dos

Juicio Oral Nº 287/04

SENTENCIA Nº 126

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. Mariano Santos Peñalver

MAGISTRADOS:

D. Juan Rafael Benítez Yébenes

D. Diego Giner Gutiérrez

En Melilla, a doce de diciembre de dos mil cinco.-

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Málaga con sede permanente en Melilla, constituida a este efecto por los Magistrados que al margen se expresan, ha visto los presentes autos de Juicio Oral nº 287/04, dimanantes del Juzgado de lo Penal nº Dos de esta Ciudad , en virtud de Recurso de Apelación (Rollo nº 104/05), contra la Sentencia pronunciada por la precitada instancia judicial con fecha veinticinco de julio de dos mil cinco ; siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Juan Rafael Benítez Yébenes.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos; salvo la mención que se hace en el Antecedente Primero acerca de que el Ministerio Fiscal calificó los hechos como delito de atentado en grado de tentativa del artículo 468 del Código Penal , toda vez que lo que se debió hacer constar es que lo calificaba como delito de quebrantamiento de condena, que es el delito tipificado en el mencionado artículo. El resto del contenido de dicho Antecedente de Hecho resulta correcto, refiriéndose a la otra calificación de los hechos, por parte del Ministerio Fiscal, como delito de atentado.

SEGUNDO.- La referida sentencia, dictada el día veinticinco de julio de dos mil cinco , contiene en su Fallo los siguientes pronunciamientos dispositivos:

"Que debo condenar y condeno al acusado Roberto como autor criminalmente responsable de un delito de quebrantamiento de condena en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 5 de meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, todo ello con condena en costas.

Que debo condenar y condeno al acusado Roberto como autor criminalmente responsable de un delito de atentado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 3 años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, todo ello con condena en costas."

TERCERO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la Procuradora Dª Concepción García Carriazo, en nombre y representación del acusado Roberto , bajo la dirección del Letrado D. Jacinto González Navarro, quien alegó que formulaba recurso de apelación únicamente respecto de la condena por delito de atentado, y en este orden de cosas argumentó que se ha aplicado incorrectamente el artículo 550 y 551 del Código Penal , que los hechos no pueden calificarse como atentado siendo la calificación correcta la de resistencia, y que en cualquier caso que no procede la agravación prevista en el artículo 552 del Código Penal , por cuanto los medios utilizados, no pueden ser calificados como arma u objeto peligroso; y tras exponer cuantos argumentos tuvo por convenientes, terminó suplicando que se revoque la sentencia dictada en su día por el Juzgado de lo Penal, en el sentido de declarar culpable a su representado de un delito de resistencia cometido contra los funcionarios de prisiones y no por un delito de atentado por los hechos que se le han imputado y por los que ha sido condenado, y en el supuesto de que no sea acogido este pedimento, solicita se le imponga a su representado la pena estipulada para el delito de atentado en su grado mínimo, por la no concurrencia de la utilización de arma u objeto peligroso en su ejecución.

CUARTO.- Admitida la apelación, se dio traslado a las demás partes a efectos de impugnación o adhesión al recurso, en cuyo trámite el Ministerio Fiscal presentó escrito impugnando el recurso, interesando su desestimación y la confirmación de la sentencia apelada; y tras los trámites de ley fueron remitidos los autos a esta Audiencia para la resolución del recurso presentado.

Hechos

UNICO.- Se admiten los que con tal carácter contiene la sentencia objeto de la presente alzada, y que son del siguiente tenor literal:

"Resulta probado y así se declara expresamente que el día 16 de marzo de 2004 Roberto , interno en el Centro Penitenciario de Melilla, fue sorprendido por los Funcionarios nº NUM000 , NUM001 y NUM002 cuando se encontraba encaramado en el muro del patio, ubicado en la parte alta de la garita de funcionarios, con la intención de huir de la prisión, manifestando que se quería marchar, a la vez que esgrimía una cuchilla con la que se autolesionó y agredió al Funcionario nº NUM002 , causando al mismo contusión en región epitrócleas del brazo izquierdo y contusión en muñeca izquierda."

Fundamentos

PRIMERO.- Se alega por el recurrente que solo se recurre la sentencia de instancia en el pronunciamiento relativo a la condena por delito de atentado, y en este orden de cosas argumentó que se ha aplicado incorrectamente el artículo 550 y 551 del Código Penal , que los hechos no pueden calificarse como atentado siendo la calificación correcta la de resistencia, y que en cualquier caso que no procede la agravación prevista en el artículo 552 del Código Penal , por cuanto los medios utilizados, no pueden ser calificados como arma u objeto peligroso.

La redacción de los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada ofrecen cierta confusión acerca de cuál es el tipo penal en el que se enmarcan los hechos calificados como constitutivos de atentado. En el fundamento jurídico primero se hace una referencia genérica a qué dicen los artículos 550, 551, y 552, apartado primero del Código Penal ; y en el fundamento jurídico quinto, destinado a fijar la pena correspondiente al delito cometido se alude al artículo 552-2º. Tal vez esto último sea un error, y la calificación jurídica que otorga la sentencia a los hechos enjuiciados, sea la de atentado previsto en el artículo 552, por la concurrencia de la circunstancia 1ª prevista en el mismo, consistente en el empleo de armas u otro medio peligroso, considerando de este modo a la cuchilla aludida en el apartado de Hechos Probados.

No explica, sin embargo, la sentencia apelada cómo era esa cuchilla, para poder ser calificada de ese modo. En principio, las únicas cuchillas de que disponen los internos en los centros penitenciarios son las de afeitar. De hecho, a este tipo de cuchillas es al que alude el recurrente, no mencionándose en ningún otro lugar de la causa, que la cuchilla sea de otro tipo distinto; por lo que a falta del conocimiento de cómo era la cuchilla empleada por el acusado recurrente -y como la duda nunca pude operar contra reo- dicha cuchilla, que presumiblemente sería la extraída de una maquinilla de afeitar de plástico, no puede merecer el calificativo que le atribuye la sentencia de instancia para integrar el subtipo agravado del delito de atentado previsto en el artículo 552-1ª del Código Penal .

Pero, es más; tampoco consta a ciencia cierta que el acusado agrediera con dicha cuchilla al funcionario, pues éste no presenta ningún corte, sino que las lesiones sufridas por éste parecen causadas por el algún puñetazo, o golpe recibido como consecuencia del forcejeo mantenido con el acusado. En este orden de cosas ha de traerse a colación la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ( SSTS 29-1-2001; 5-12-2000; 9-10-1992 ), según la cual «si el arma no es utilizada para la verificación de una agresión o acometimiento, sino para objetivo distinto, cual pudiera ser la intimidación del sujeto pasivo, no entrará en juego la circunstancia que nos ocupa; intimar con armas no puede parangonarse a agredir con armas.» Por todo ello, los hechos ahora enjuiciados no tienen encuadre en el artículo 552 del Código Penal .

Enlazando con lo que se deja expuesto, los hechos merecen la calificación jurídica de atentado contra funcionario público, previsto y penado en el artículo 551-1 del Código Penal . No pueden calificarse, como constitutivos de resistencia, y encuadrarlos en el artículo 556, según pretende el recurrente, pues incluso admitiendo que no hubo acometimiento, lo que resulta innegable es que el acusado hizo resistencia activa grave el funcionario, llegando incluso a lesionarlo; y dicho tipo de resistencia (activa y grave) constituye atentado, pues tal conducta excede de la prevista en el mencionado artículo 556 del Código Penal .

De cuanto se deja expuesto, se colige que procede la estimación del recurso, en el sentido de estimar la pretensión alternativa del mismo de calificar y castigar los hechos conforme al tipo básico del delito de atentado, imponiendo la pena en su grado mínimo al no concurrir circunstancias agravantes ni de otro tipo que determinen el establecimiento de una penalidad más elevada.

SEGUNDO.- La estimación del recurso lleva consigo la declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta alzada. ( Art. 123 del Código Penal y 239 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Concepción García Carriazo, en nombre y representación del acusado Roberto , contra la sentencia de fecha veinticinco de julio de dos mil cinco dictada en los autos de J. Oral nº 287/04 del Juzgado de lo Penal nº Dos de esta Ciudad , debemos revocar y revocamos parcialmente dicha sentencia en el pronunciamiento relativo a la condena por el delito de atentado, y en su lugar condenamos a dicho acusado como autor de un delito de atentado contra funcionario público ( art. 551-1 C.P .), a la pena de un año de prisión, manteniendo el resto de los pronunciamientos del Fallo apelado; con declaración de oficio de las costas procesales causadas en esa alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno en la vía judicial ordinaria, y a su debido tiempo, remítanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, a los que se unirá testimonio de esta sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.