Sentencia Penal Nº 126/2006, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5, Rec 22/2006 de 16 de Noviembre de 2006

Encabezamiento

ROLLO P.O. nº 22/06

Sumario nº 3/06

Procedente del Juzgado de Instrucción nº 45 de Madrid

S E N T E N C I A Nº 126/2006

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN QUINTA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Arturo Beltrán Núñez

Magistrados:

Dª Paz Redondo Gil

Dª. Celia Sainz de Robles Santa Cecilia

En Madrid, a dieciséis de noviembre de dos mil seis.

Vista en juicio oral y público ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial la Causa Rollo P.O. 22/06, procedente del Juzgado de Instrucción nº 45 de Madrid, seguida por supuesto delito de agresión sexual contra Carlos Antonio , N.I.E. NUM000 , nacido el día 15-7- 1.970, hijo de Luis y de Rosa, con domicilio en Madrid CALLE000 nº NUM001 - NUM002 ; y privado provisionalmente de libertad por esta causa, en la que han sido parte el Ministerio Fiscal, la acusación particular en la persona de Eugenia , asistida de su madre Clara , representada por la Procuradora Dª. Laura Albarrán y defendida por la abogada Dª. Victoria Blanca y dicho procesado al que representa el Procurador D. Antonio Roncero y defiende el Letrado D. Jesús María Andujar.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Arturo Beltrán Núñez.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal acusó al procesado de ser autor de un delito de agresión sexual de los arts. 178 y 179 del Código Penal y solicitó para el mismo las penas de ocho años de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio durante la condena, así como que indemnizara a Eugenia en 18.000 Euros y se le impusiera el pago de las costas del juicio.

SEGUNDO.- La acusación particular en igual trámite calificó los hechos como constitutivos de un delito de agresión sexual de los arts. 178, 179 y 180-3º del Código penal y solicitó las penas de 12 años de prisión, accesorias, indemnización a Eugenia en 120.000 Euros y pago de las costas del juicio incluidas las de la acusación particular, e interesó asimismo las medidas de seguridad consistentes en no comunicar con la menor ni aproximarse a distancia inferior a 500 metros a ella durante cinco años.

TERCERO.- La defensa del acusado negó los hechos tal como los presentaban las acusaciones y solicitó la libre absolución.

Hechos

Sobre las 22:30 horas del día 2 de mayo de 2.005 el acusado Carlos Antonio se encontraba junto a algunos compañeros con los que practica deporte en el parque "Las Canchas" sito en el Barrio de Arganzuela de Madrid. A esa hora llegó al parque Eugenia nacida el 12 de diciembre de 1.991, junto con dos amigos que, al poco rato, se fueron a comprar cerveza. Eugenia se dirigió entonces a Carlos Antonio y sus compañeros con comentarios sobre la forma de hacer el amor de dominicanos y ecuatorianos y entre bromas vino a decir que los allí presentes no sabían hacerlo. Entonces el procesado la tomó en sus brazos y se dirigió hacia unos arbustos o matorrales espesos que hay en los laterales del parque. Eugenia en su momento no reaccionó e incluso pensaba que era un juego, pero, al llegar a los arbustos, el acusado le bajó los pantalones y el "tanga" e intentó, o hizo ademán de penetrarla vaginalmente y aunque ella se resistía y pretendía escapar, él la aplastaba contra el suelo. Como no consiguiera la penetración, Carlos Antonio agarró por el cuello a Eugenia , e introdujo el pene en su boca, sin llegar a eyacular pero provocando el vómito de la joven.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declaran probados en base a la siguiente actividad probatoria:

A).- La edad de Eugenia , por sus declaraciones en juicio y la de su madre y por su identificación ante la policía (folio 41).

B).- Las frases que pronunció Eugenia por las declaraciones concordantes de varios testigos (véase el acta del juicio, las manifestaciones de David , Luis Francisco y Leonardo ).

C).- La forma de comportarse Eugenia mientras iba a los arbustos -tranquila, incluso sonriendo- la describen estos mismos testigos y Montserrat (Acta del juicio oral).

D).- Como cambiaron las cosas al llegar a los arbustos lo describe muy bien Eugenia , cuando dice que ya se dio cuenta de que aquello no era un juego, que estaba boca arriba y el acusado sobre ella, que la sujetaba y no la dejaba moverse, que bajó por la fuerza las pantalones y el tanga y que la agarró del cuello y la obligó a soportar una penetración oral. Ciertamente la declaración de esta testigo tiene su punto débil en que ha negado en algún momento de su declaración que hiciera comentarios y que fuera sin violencia hacia los arbustos cuando las concordantes declaraciones de varios testigos afirmaron que así fue. Pero ello además de que más tarde fue matizado tiene muchas explicaciones -desde el afán de ocultar a la familia el riesgo en que se puso hasta evitar el autoreproche por ello-. Lo que sí es cierto es que después de aquello sus amigos cuando regresan de comprar la cerveza, la ven llorar, muy nerviosa y muy asustada de que pudiera seguirla el procesado (véase la declaración en juicio de Juan ). Incluso los compañeros del procesado como Bartolomé , aunque afirma que fue un acto consentido, sostiene que ella lloriqueaba, estaba nerviosa, triste mientras estaba con el procesado (y el testigo lo estaba presenciando) y como la vio salir corriendo de los arbustos y llorando. Igualmente Luis Francisco afirma que Eugenia iba hacia los arbustos riendo y regresó de los arbustos llorando, y, pese a sólo conocerle de vista, se abrazó a él. En definitiva, la explicación más razonable para pasar de la risa al llanto es la que de la agredida; risa mientras pensó que era un juego, y llanto cuando se dio cuenta de que no lo era, y de que su capacidad de resistir era insuficiente frente la fuerza del procesado.

SEGUNDO.- Los hechos constituyen un delito de agresión sexual consistente en penetración del pene por vía oral, previsto en los artículos 178 y 179 del Código penal y penado, al ser considerado como violación, en esta última norma con pena entre seis a doce años. En efecto, ni los comentarios o bromas iniciales, ni aún el considerar el hecho de ser tomada en brazos y llevada a un extremo del parque como un juego, pueden confundirse con una relación sexual consentida. Precisamente por razón de los bienes jurídicos protegidos -la libertad sexual principalmente, pero también la intimidad, el pudor, la seguridad-, una afirmación o consentimiento plenamente conscientes y voluntarios o debidos a error o inadvertencia iniciales, pueden convertirse mas tarde en una negativa con perfecta eficacia jurídica para dar lugar al tipo penal si no es respetada. Eugenia quizá hiciera comentarios inoportunos o arriesgados sin clara conciencia de ello, incluso pudo en un primer momento hacer pensar a sus interlocutores que tenían una buena ocasión de mantener relaciones sexuales, y ello explica que algún testigo se refiera a que pactaron a tal efecto un orden entre ellos y que incluso se desplazaron a comprar preservativos. Pero tanto si parecía dispuesta a mantener relaciones, apariencia que pudo existir, como si efectivamente lo hubiera estado en algún momento, cosa muy improbable, ello no la privaba de su libertad a negarse al paso siguiente, si así lo deseaba. La explicación que finalmente ha dado de que, aunque de malagana aceptó o no se negó al juego, y se negó a mantener relaciones sexuales es creíble para el Tribunal por las razones que ya ha expuesto. Los hechos pues consisten en vencer la resistencia de una persona que no quiere mantener una relación sexual y es obligada a ello por la fuerza bruta, y esos hechos cuando consisten en forzar la penetración oral se castigan conforme a los artículos 178 y 179 del Código penal .

No puede apreciarse la agravante de especial vulnerabilidad de la víctima que daría lugar al tipo cualificado conforme al art. 180-3º del Código penal . La acusación particular, única que aprecia la agravación, la basa en un solo dato fáctico: que la agredida había nacido el 12-12-1.991; esto es que tenía poco más de 13 años. Sin embargo lo cierto es que aparentaba más edad, por estatura y por desenvoltura, tenía libertad amplia de movimientos a la hora de ir a uno u otro sitio, con amigos mucho mayores que ella, su familia le permitía un horario flexible, su madre sabía que mantenía relaciones sexuales con su novio y procuró que recibiera información de un centro de planificación familiar. No son datos que llevan a esa vulnerabilidad sustancialmente mayor, y no equiparable a la inferioridad de la víctima, que es la que puede dar lugar al tipo agravado del art. 180 .

TERCERO.- Autor del delito es el procesado Carlos Antonio que realizó personalmente la conducta típica (art. 28 párrafo 1º del Código penal ).

CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. El Tribunal tendrá en cuenta que se encuentra ante un delincuente primario, que dentro de las agresiones sexuales consideradas violaciones, la penetración oral no tiene, por lo común, la misma gravedad que la vaginal o la anal, ni se asocia a mitos (o realidades) como la fecundidad o la virginidad, ni produce efectos traumáticos de igual intensidad, e incluso que, en un primer momento, el procesado pudo pensar, aunque erróneamente, en una relación sexual consentida, a la hora de establecer la dimensión concreta de la pena.

QUINTO.- En cuanto a las medidas de seguridad, solicitadas por la acusación particular, y que el Código Penal regula en su artículo 57 como penas accesorias, se está en el caso de no acordar la prohibición de aproximarse a la víctima, pues el procesado no conoce su domicilio y lo más prudente es que siga desconociéndolo. Ello no obstante siempre cabe un encuentro casual y por ello se acordará, conforme al art. citado, en relación con el 48 del Código penal , la prohibición de comunicarse con la víctima, incluida la de dirigirse verbalmente a ella, por tiempo superior en dos años a la pena de prisión que se imponga.

SEXTO.- Todo responsable criminalmente lo es civilmente conforme a los arts. 116 y ss. del Código penal y ha de reparar el daño causado. Cuando el daño no es mensurable, pues es un daño moral, sólo cabe repararlo mediante una compensación genérica en dinero. Atendiendo a las circunstancias del hecho y a que en los escritos de acusación no se describe ninguna secuela o consecuencia, entiende el Tribunal que la cifra de 20.000 Euros es una compensación razonable al mal causado.

SÉPTIMO.- Las costas han de imponerse al condenado conforme al art. 240 de la L.E.Crim. y 123 del Código penal, incluidas las de la acusación particular que ha colaborado en esclarecer los hechos y cuyas pretensiones en buen parte han sido estimadas.

En virtud de lo expuesto

Fallo

1º/.- QUE DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Carlos Antonio como autor del calificado delito de agresión sexual a las penas de SEIS AÑOS de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y prohibición de comunicarse con la víctima por tiempo de ocho años, e imponerle el pago de las costas del juicio.

2º/.- LE CONDENAMOS igualmente a indemnizar a Eugenia en 20.000 Euros, más el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de esta resolución.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará el tiempo de privación provisional de libertad que el acusado hubiera sufrido por esta causa, si no se le hubiere aplicado a otra.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.