Sentencia Penal Nº 126/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 21/2008 de 26 de Febrero de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Décima

Rollo de apelación nº 21/08

Procedimiento Abreviado nº 190/07

Juzgado de lo Penal nº 2 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº

Ilustrísimos Señores:

D. JOSE MARIA PIJUAN CANADELL

D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL

Dª. MONTSERRAT BIRULES BERTRAN

En Barcelona, a veintiséis de febrero de dos mil ocho.

VISTO en grado de apelación ante la SECCION DECIMA de esta Audiencia de Barcelona el presente Rollo dimanante del Procedimiento Abreviado expresado en el encabezamiento procedente del Juzgado de lo Penal que en el mismo lugar se cita, el cual pende ante este Tribunal en virtud del/de los recurso/s de interpuesto/s por la representación procesal de Aurelio contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones el día veinticuatro de julio de dos mil siete por el/la Sr./a Juez de dicho Juzgado, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL, que expresa la decisión del Tribunal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo condenar y condeno a Aurelio como autor responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 párrafo segundo del CP , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de 2 años y 6 meses de prisión y multa de 25 euros con 5 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al pago de las costas procesales causadas".

SEGUNDO.- Admitido/s el/los recurso/s se elevaron las presentes actuaciones originales a esta Superioridad, tramitándose en legal forma, sin celebrarse vista pública al no haberla solicitado la parte recurrente ni estimarla necesaria el Tribunal.

TERCERO.- En la tramitación y celebración del presente recurso se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan asimismo los fundamentos jurídicos que se contienen en la Sentencia recurrida, a los que se añaden los siguientes.

SEGUNDO.- La representación procesal del condenado en la instancia arguye en el texto promotor de la presente alzada como argumento central lo que estima como equivocada valoración de la prueba desplegada en el que, llegando a confundir el título de condena por delito de estafa, insiste en que la sustancia estupefaciente que se reconoce era para consumo propio.

Es prueba apta para hacer ceder la presunción "iuris tantum" de inocencia aquella que, fuera de los casos de anticipación y preconstitución de la misma, es desplegada en el acto de juicio conforme a los principios que le son propios y sujeta en particular a los de contradicción y de inmediación siempre que cuente con carga incriminatoria suficiente para el expresado fin. El dictado del art. 741 L.E.Crim . lo pone así de manifiesto cuando alude a la apreciación en conciencia de las "pruebas practicadas en el juicio" y la doctrina de casación discurre sin fisuras en sede a tan capital postulado (repitiendo con insistencia el "sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación") y la emanada del Tribunal Constitucional desde lejanos pronunciamientos que comenzaron a abordar la cuestión (STC nº 29/1981 ).

La Sentencia recurrida apoya sus razonamientos en fuente indudablemente directa: la testifical. Al respecto vuelve la jurisprudencia última a significar que "la valoración de las pruebas directas es potestad exclusiva del Juzgador, que éste ejerce libremente, según preceptúa el art. 741 de la LECrim , con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración, conforme enseñan las SSTC 76/1990, 138/1992 y 102/1999" (STS de 1 de abril de 2002 ). Esa es la probanza específicamente combatida por la representación recurrente y dos precisiones son obligadas por el aludido carácter directo. La primera supone poner énfasis en la función del testigo que, como expresa la STS de 31 de octubre de 2000 , "en el proceso penal, el testigo se limita a participar al Tribunal unos hechos desprovistos de cualquier valoración que el testigo pueda realizar y su testimonio será eficaz o no para el enjuiciamiento y acreditación de unos hechos en función de que lo que haya visto y presenciado lo comunique al Tribunal del enjuiciamiento que lo valorará teniendo en cuenta la capacidad de percepción y convicción del testigo". La segunda es la referente a la ponderación de su testimonio, en fin, de su credibilidad y aquí establecía la STS de 8 de febrero de 1999 (y reiteraba en lo menester la posterior STS de 21 de diciembre de 2001) que "la credibilidad del testigo, está sujeta a la percepción directa del Tribunal que la recibe, es decir, a la inmediación, de forma y manera que sólo el tribunal que directamente ha percibido la prueba puede valorarla por ser el destinatario de la actividad probatoria, sin perjuicio de la documentación en el acta del juicio oral que, desde la perspectiva del control casacional, permite constatar que existió actividad probatoria pero no la valoración de la credibilidad de ese testimonio".

La indicada fuente de prueba es apoyatura no sólo necesaria sino legítima, y por ello apta, para el pronunciamiento de condena. Como es de ver en el acta de juicio y de su mera lectura se desprende que el sentido inequívocamente inculpatorio de las declaraciones testificales, componentes de una dotación policial que patrullaban por la zona. Así se refiere cómo se avista muy cerca al acusado y cómo éste se dirige a una persona mostrando algo en la mano siendo acto seguido al verse sorprendido que pretende ocultar lo exhibido en la boca y que era lo incautado y analizado posteriormente como hachís.

En definitiva, si no observa este Tribunal de segunda instancia error en la valoración de las pruebas menos aún en la subsunción de los hechos en la norma jurídica que sirve de base al pronunciamiento de condena pues el Tribunal Supremo ha venido incardinando sin inflexión en el tipo de injusto definido en el art. 368 CP la compraventa ilícita de drogas tóxicas o sustancias estupefacientes, toda vez que viene reiteradamente conceptuando el delito como de "peligro abstracto" y de "resultado cortado o consumación anticipada" ("dada la amplitud con que se describe el injusto típico que se consuma con la simple actividad, encaminada a los fines y objetivos descritos, sin necesidad de que lleguen a alcanzarse" como recuerda recientemente la STS de 20 de marzo de 2007 ), y así por todas también últimamente la STS de 22 de febrero de 2007 expresa que "debemos recordar la doctrina tradicional que considera de difícil construcción las figuras imperfectas de consumación ya que se trata de un delito de consumación anticipada al momento en que se entra en posesión de la droga con una determinada finalidad". Doctrina de la que ya sentó precedente en su día la STS de 27 de noviembre de 1990 cuando precisaba que "en este tipo de delitos difícilmente resultan concebibles formas imperfectas de ejecución porque cualquier malogramiento o fracaso de una operación de tráfico no priva de la consideración, como punto de partida, de la posesión de la sustancia estupefaciente con disposición de tránsito".

TERCERO.- Los anteriores razonamientos conducen inexorablemente al decaimiento del recurso interpuesto y a la consiguiente confirmación de la Sentencia recurrida en su totalidad, siendo que las costas procesales de esta alzada se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Aurelio contra la Sentencia dictada con fecha veinticuatro de julio de dos mil siete en el Procedimiento Abreviado nº 190/07 seguido en el Juzgado de lo Penal nº 2 de Barcelona, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución y declaramos de oficio las costas procesales de la apelación.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACION.- Leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente ha sido publicada la anterior Sentencia el día de la fecha. Doy fe.

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