Sentencia Penal 126/2009 Audiencia Provincial de Ávila Civil-penal Única, Rec. 155/2009 de 30 de junio del 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00126/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

AVILA

APELACIÓN PENAL

Rollo nº 155/09

Proc. Abrev. nº 49/07, Jdo. De Instrucción nº 2 de Ávila

Causa nº 169/08, Juzgado Penal de Ávila

SENTENCIA NÚM. 126/09

Ilmos. Sres:

Presidente

DOÑA MARIA JOSE RODRIGUEZ DUPLA

Magistrados:

DON MIGUEL ANGEL CALLEJO SANCHEZ

DOÑA TANIA GARCIA SEDANO

Ávila, a 30 de junio de 2009.

Visto ante la Sala de lo Penal de esta Audiencia Provincial, la Causa nº 169/08 en grado de apelación dimanante del procedimiento abreviado nº 49/07 del

Juzgado de Instrucción nº 2 de Ávila, Rollo nº 155/09, por delito de estafa, siendo parte apelante D. Ezequias , representado por el Procurador D.

José Antonio García Cruces y defendido por el Letrado D. David Santamaría Sastre, y parte apelada el Ministerio Fiscal.

Ha sido designado Magistrado Ponente Dña. TANIA GARCIA SEDANO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez de lo Penal de Ávila se dictó sentencia el 3 de febrero de 2009 declarando probados los siguientes hechos: "Probado y así se declara que en la tarde del pasado 27 de diciembre de 2006 el acusado, Ezequias , mayor de edad y sin antecedentes penales, se presentó en la agencia de viajes "Halcón", sita en la Avda. de Portugal de esta ciudad, para solicitar para una amiga la reserva de un billete de avión de ida y vuelta a la República Dominicana, a recoger y pagar el día siguiente.

El 28 de diciembre, el acusado se presentó de nuevo en la agencia para recoger los billetes contratados y al ir a pagar su importe, que ascendía a 845,18 euros, como carecía de dinero para hacerlo efectivo y sabía de antemano que no podía pagarlos por insolvente, comunicó a la empleada de tal agencia Carmela , que en ese momento no disponía del password de su libreta bancaria pero que en ese momento llamaría a un "primo" suyo, llamado Gustavo , quien le facilitaría telefónicamente los dígitos de su tarjeta de crédito para hacer el abono de aquel importe.

Para dar apariencia de solvencia y de que se pagaría aquella suma, desde la misma agencia el acusado llamó, telefónicamente, al citado Gustavo (quien en realidad no era primo del acusado, sino un taxista cuyos servicios utilizaba aquel con frecuencia y con el que mantenía cierta amistad) y tras decirle, faltando a la verdad, que precisaba de 80 euros para la adquisición del billete de avión que tenía que pagar en ese momento, le pidió que le facilitase el número y dígitos de su tarjeta de crédito para que le pasaran el cargo de 80 euros, a lo que Gustavo , dada la confianza que tenía en Ezequias , y la exigua cantidad de la que debía responder, accedió a ello y le proporcionó el nº de su tarjeta ( NUM000 ) del BBVA.

Sin embargo, el acusado comunicó a Carmela que podía cargar la totalidad del importe de los billetes adquiridos -845,18 euros- en la tarjeta de crédito que le indicaba de su supuesto primo, y aquella dado que la llamada telefónica, aun cuando no escuchó su contenido exacto, se llevó a cabo en la misma agencia, confiada en la veracidad de lo que se le decía hizo el cargo y le entregó los billetes de avión.

Días después, Gustavo se personó en la agencia haciendo saber a los responsables de la misma que él únicamente había autorizado al acusado un cargo por 70 ú 80 euros en su tarjeta, reclamando lo que se le había cargado en su cuenta corriente como consecuencia de aquella operación y finalmente le fue reintegrado el importe de los billetes. El acusado, en ningún momento, hasta el día de hoy, ha intentado satisfacer o devolver cantidad alguna ni a la agencia de viajes, ni a Gustavo , al que, además, le debe el importe de determinados servicios como taxista."

Y cuyo fallo dice lo siguiente: "Que debo condenar y condeno al acusado, Ezequias , como autor directamente responsable de un delito de estafa, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de nueve meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; condenándole, asimismo, al pago de las costas procesales causadas y a que abone, en concepto de indemnización de daños y perjuicios, a la oficina de Halcón Viajes en Ávila, la suma de 845,18 euros, con los intereses legales correspondientes."

SEGUNDO.- Dicha Sentencia se recurrió en apelación por la representación procesal de Ezequias , elevándose los autos a esta Audiencia, pasándose al Ponente.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se funda el primer motivo de este recurso en lo que consideran una vulneración del derecho a la presunción de inocencia derivada de la inexistencia de prueba de cargo contra su mandante.

La Sentencia del Tribunal Supremo de veinticuatro de Febrero de dos mil nueve , establece: " El derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos ".

De modo que, como declara la STC 189/98 de 28.9 , "sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado». Constituye también doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el Art. 117.3 CE . sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta. "

En cuanto a la inexistencia de prueba de cargo, en este caso no sólo existe una más que suficiente actividad probatoria, como se ha señalado en los fundamentos de la resolución recurrida, sino que de la misma se deducen suficientes elementos probatorios que descartan la posible absolución de Don Ezequias . De esta manera no se produce una vulneración del derecho a la presunción de inocencia y por tanto el motivo debe ser desestimado.

A falta de prueba directa, también la prueba indiciaria puede sustentar su pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que:

a) Los indicios se basen en hechos plenamente probados y no en meras sospechas, rumores o conjeturas.

b) Que los hechos constitutivos del delito o la participación del acusado en el mismo, se deduzcan de los indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, detallado en la sentencia condenatoria.

De conformidad con los requisitos de la prueba indiciaria el juzgador analiza pormenorizadamente indicios objetivos y periféricos del supuesto enjuiciado.

Por todo lo expuesto, no se produce vulneración del derecho a la presunción de inocencia y el motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO.- Sostiene el recurrente la infracción en la aplicación del tipo de los artículos 248 y 249 del Código Penal .

Lo que subyace es que el recurrente considera que se infringe la legalidad por la aplicación de los mencionados preceptos, como consecuencia de la valoración de la prueba que él mismo realiza.

Se sostiene por el recurrente, la consideración de que el Juez de lo Penal ha incurrido en error en la narración de los hechos probados.

La apelación, debemos recordar que coloca al juzgador de segunda instancia en la misma posición del de la primera, con plenitud jurisdiccional para la valoración de la prueba, sin embargo prescinde el recurrente de traer la "revisio prioris instantiae" en que consiste el recurso, la cual no le autoriza a prescindir de las apreciaciones del juzgador "a quo" sin dar otras razones distintas, o decir por qué se rechazan, lo que se conculca cuando se efectúan afirmaciones apodícticas sin razonamiento alguno (STC 6/2002, 14 de enero ), o se elude cualquier referencia a los concretos hechos que está llamado a juzgar y hurta cualquier motivación que permita al recurrente comprender porqué adopta una determinada decisión sobre cada uno de ellos (STC 149/2.005, 6 junio ).

Esta alzada tiene que verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máxima de experiencia o a las normas de la sana crítica, y si la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

El juez no deja de valorar ningún elemento probatorio, así la sentencia en sus fundamentos jurídicos analiza pormenorizadamente todos los elementos probatorios y el valor que se les puede otorgar.

La estructura racional de la sentencia, consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos son respetados, en todo caso, por el juzgador de instancia.

No obstante y en lo que se refiere a la supuesta indebida aplicación del delito de estafa, hemos de traer a colación varias sentencias.

Así la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de 2 de Septiembre de 2003 .

Ponente: Excelentísimo Señor Don Julián Sánchez Melgar - Nº de Sentencia: 1036/2003 - Nº de Recurso: 343/2001, señala:

Como elementos configuradores del delito de estafa hay que enumerar:

1.º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la delito estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2.º) Dicho engaño ha de ser «bastante», es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante.

3.º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4.º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la delito estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

5.º) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código penal (antes, 528 ), entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

6.º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo delito de estafa se refiere, el «dolo subsequens», es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico delito de estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

En el mismo sentido la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de 22 de Septiembre de 2006 . Ponente: Excelentísimo Seños Don Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre - Nº de Sentencia: 900/2006 - Nº de Recurso: 1801/2005, establece:

"El desarrollo argumental de los motivos hace necesario recordar, como decíamos en las recientes sentencias 700/2006 de 27.6, 182/2005 de 15.2 y 149/2004 de 22.12 , que la estafa requiere como elemento esencial la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad (SSTS 1479/2000 de 22.9, 577/2002 de 8.3 y 267/2003 de 24.2 ), y que puede consistir en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero, entendiéndose por tal, tanto la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene la contraprestación.

El engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina jurisprudencial que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro, y así ha entendido extensivo el concepto legal a «cualquier falta de verdad o simulación», «cualquiera que sea su modalidad», apariencia de verdad, que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado (STS 27.1.2000 ). Hacer creer a otro algo que no es verdad (STS 4.2.2001 ).

Se añade que el engaño sea bastante para producir error en otro (STS. 29.5.2002 ) es decir que sea capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que genera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan STS 2.2.2002 ).

En definitiva, lo que se requiere es que el engaño sea bastante, es decir suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos, y su idoneidad debe apreciarse atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones del sujeto pasivo, desconocedor o con un deformado conocimiento de la realidad por causa de la envidia o mendacidad del agente y del que se puede decir que en cuanto elemento psicológico, intelectivo y doloso de la estafa está integrado por una serie de maquinaciones insidiosas a través de las cuales el agente se atribuye poder, influencia o cualidades supuestas, o aparente la posesión de bienes o crédito, o se vale de cualquier otro tipo de artimaña que tenga la suficiente entidad para que en la relaciones sociales o comerciales pase por persona solvente o cumplidora de sus compromisos, como estimulo para provocar el traspaso patrimonial defraudatorio.

Debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de delito estafa se refiere, el dolo «subsequens», sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa. "

Esta Sala no puede considerar, pese a las argumentaciones realizadas por el recurrente, que no haya existido engaño en el supuesto que nos ocupa y ello por varias razones:

El engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina jurisprudencial que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial.

La conducta engañosa es doble, por un lado a la empleada de la Agencia de Viajes y por otro a la víctima del delito.

Es elemento esencial del delito de estafa la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad (SSTS 1479/2000 de 22.9, 577/2002 de 8.3 y 267/2003 de 24.2 ).

En el presente supuesto Don Ezequias ha realizado una conducta engañosa, por un lado hacia Carmela , empleada de la agencia de viajes, a la que manifestó que llamaría a su primo Gustavo (no existiendo entre ellos parentesco alguno) y por otro lado también engaña a Gustavo pues en ningún caso éste autoriza un cargo a su tarjeta de crédito de 845, 18 euros, si no un importe menor.

Derivado del engaño causa un perjuicio patrimonial, entendiéndose por tal en el presente supuesto, el desplazamiento patrimonial de la cantidad citada.

En cuanto al nexo causal ninguna duda ofrece, señalando que si no hubiera llamado Don Ezequias a Don Gustavo para realizar la reserva de un billete de avión, y que para que los inicialmente 80 euros se los facilitara mediante la aportación en cargo del número de su tarjeta de crédito, no nos encontraríamos en esta sede.

TERCERO.- En cuanto a las costas, se declaran de oficio, conforme a lo dispuesto en los artículos 234 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D Ezequias , contra la Sentencia de 3 de Febrero de 2009 dictada por el Titular del Juzgado de lo Penal en la causa nº 169/2008 del que el presente Rollo dimana, Y LA CONFIRMAMOS en su integridad, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Con certificación de esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.