Sentencia Penal Nº 126/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 29/2008 de 25 de Febrero de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

BARCELONA

Rollo nº 29/08

Sumario nº 2/08

Juzgado de Instrucción nº 19 de Barcelona

SENTENCIA Nº

Iltmos. Sres.:

D.ª Beatriz Grande Pesquero

D.º Augusto Morales Limia

D.º José Mª Assalit Vives

En la ciudad de Barcelona, a veinticinco de febrero de dos mil nueve.

Vista, en juicio oral y público, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa, rollo nº 29/08, Sumario nº 2/08, procedente del Juzgado de Instrucción nº 19 de los de Barcelona, por un presunto delito intentado de homicidio, contra Cosme , con documento de identificación nº NUM000 , habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y el acusado, representado por el Procurador de los Tribunales D.º M. Montal Gibert y defendido por el Letrado D.º Vicente Borodo Aldunate; y siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D.º José Mª Assalit Vives.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se siguieron en esta Sección por un presunto delito de homicidio intentado, y practicadas las oportunas diligencias se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró el día señalado, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta del juicio.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, dirigiendo la acusación contra Cosme calificó los hechos como constitutivos de un delito intentado de homicidio, de los artículos 138 y 16 del Código Penal , considerando autor al acusado, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó se le impusiera la pena de ocho años de prisión; y costas.

TERCERO.- La defensa del acusado en sus conclusiones definitivas se mostró disconforme con las del Ministerio Fiscal al considerar los hechos como constitutivos de un delito de lesiones previstos en el artículo 148.1 del Código penal , con la concurrencia de la atenuante del artículo 21.3 del propio Código , interesando la imposición de la pena de dos años de privación de libertad, con aplicación, a efectos de cómputo de la pena, del tiempo transcurrido en prisión.

CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

Hechos

ÚNICO.- Ha resultado probado y así se declara que el procesado Cosme , mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 9:40 horas del día 26 de julio de 2007, se encontró, en la calle Pintor Alzamora de la ciudad de Barcelona, con Lázaro , natural de Mauritania, con motivo de una deuda de 250.-Euros, de la que éste era el acreedor y aquél su deudor,

Cosme , después de cruzar unas palabras con su acreedor, cuando éste ya abandonaba el lugar, y obrando con el ánimo de acabar con la vida de Lázaro , sacó sin mediar palabra un cuchillo de cocina grande, de unos 20 cm. de hoja, y le asestó una cuchillada en el cuello, que le causó una herida en la región lateral izquierda del mismo, afectando a estructuras vasculares que son vitales.

A continuación, Lázaro salió corriendo, huyendo de su agresor, el cual, movido por el mismo ánimo, salió en su persecución, cuchillo en mano, logrando alcanzarle en una obra cercana y lo volvió a acuchillar, esta vez en la parte derecha de la cara, penetrando en el paladar derecho, afectando estructuras externas y con fractura de la apófisis mandibular.

Al recriminar, el personal de la obra, la actuación del procesado, la víctima aprovechó para huir, siendo otra vez perseguido por el procesado, cuchillo en mano, hasta que personas ajenas a los hechos lograron que depusiera su actitud.

Lázaro requirió tratamiento médico y quirúrgico, con ingreso hospitalario durante doce días, con veinticuatro días de curación, y padeciendo como secuelas dos cicatrices en zona facial y cervical.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito intentado de homicidio de los artículos 138 y 16 del Código penal .

De acuerdo con la doctrina de Tribunal Constitucional la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, que la actividad probatoria debe sustentarse en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba preconstituida y anticipada siempre que se observe el de un cumplimiento de determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción en el juicio oral), subjetivos (intervención del juez de instrucción), objetivos (contradicción con la intervención de letrado) y formales (introducción en el juicio través de la lectura de los documentos).

Se han considerado probados los hechos en méritos de la valoración de la prueba practicada en el acto del juicio con todas las garantías y en concreto por las declaraciones del propio acusado que vino ha reconocer los hechos en su práctica integridad, por la declaración de la víctima, y también por la declaración de diversos testigos que presenciaron de forma parcial los hechos, y finalmente por la pericial forense cuyo objeto versó sobre las heridas sufridas por la víctima, su entidad y consecuencias vitales. La expresada prueba ha logrado conformar la convicción de este Tribunal y es estimada suficiente para considerar enervada presunción de inocencia que ampara al acusado.

El acusado y la víctima discrepan esencialmente sobre el origen del conflicto, mientras el acusado mantiene que era él el acreedor y que fue amenazado por su deudor, Lázaro sostiene lo contrario: el acredor era él. Por otro lado, Cosme , mantiene que el momento de cometer los hechos "estaba poseído por satán, que no tenía control sobre sí mismo, que tenía miedo de Lázaro , y finalmente que no quería matarlo.

Este Tribunal considera fiable la versión ofrecida por Lázaro , no sólo por la apreciación con inmediación de su testifical en el plenario, que resultó convincente, sino porque resulta congruente con la restante prueba practicada, en particular merece especial consideración que a pesar de la gravedad de las lesiones padecidas y el riesgo que tuvieron para su vida, renunció a ser indemnizado por Cosme , denotando ausencia de cualquier rencor o ánimo de venganza contra él. Así pues, resulta verosímil su testifical conforme él no amenazó al acusado. Pero es que no es razonable la versión del acusado conforme siendo él el acreedor, fuera el deudor que le amenazara, cuando finalmente incluso renuncia a ser resarcido de las lesiones padecidas como consecuencia de la conducta del procesado.

La defensa del acusado si bien no pone en cuestión la forma de producirse los hechos entiende que los hechos declarados probados no constituyen un delito de homicidio por el que acusa el Ministerio Fiscal, sino un delito de lesiones, por el resultado finalmente producido. Por ello es de interés traer a colación la doctrina del Tribunal Supremo sobre lo que constituye el ánimo propio del delito de homicidio.

La Sentencia Tribunal Supremo núm. 50/2008 (Sala de lo Penal, Sección 1), de 29 enero, declara sobre el particular lo siguiente:

"2. La intención del sujeto activo del delito es un hecho de conciencia, un hecho subjetivo precisado de prueba, cuya existencia, salvo en los supuestos en que se disponga de una confesión del autor que por sus circunstancias sea creíble, no puede acreditarse normalmente a través de prueba directa, siendo necesario acudir a un juicio de inferencia para afirmar su presencia sobre la base de un razonamiento inductivo construido sobre datos fácticos debidamente acreditados. Esa inferencia debe aparecer de modo expreso en la sentencia y debe ser razonable, de tal manera que la conclusión obtenida acerca de la intención del sujeto surja naturalmente de los datos disponibles.

A estos efectos, la jurisprudencia de esta Sala ha entendido que, para afirmar la existencia del ánimo propio del delito de homicidio, deben tenerse en cuenta los datos disponibles acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido; del comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; del arma o de los instrumentos empleados; de la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; de la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta; de la repetición o reiteración de los golpes; de la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y, en general de cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto. (STS núm. 57/2004, de 22 de enero ). A estos efectos, y aunque todos los datos deben ser considerados, tienen especial interés, por su importante significado, el arma empleada, la forma de la agresión y el lugar del cuerpo al que ha sido dirigida.

En cualquier caso, aunque el Derecho Penal español solamente distingue entre acciones dolosas y culposas, la doctrina distingue entre las primeras las causadas con dolo directo de primer o segundo grado, en los que existe intención del autor dirigida directamente a la producción del resultado, y dolo eventual, en los que tal cosa no puede ser afirmada. Se trata sin embargo de supuestos en los que el autor conoce, (o no puede desconocer a causa de las características de su conducta), el peligro concreto que crea con su acción para el bien jurídico protegido y a pesar de ello ejecuta su conducta, bien porque acepte implícitamente el resultado no directamente querido en función de la satisfacción de la auténtica finalidad de su acción, o bien porque el daño probable, como concreción del riesgo concreto creado le resulte indiferente. Esta constatación del elemento cognitivo del dolo eventual lleva aparejada en realidad la del elemento volitivo cuando a ese conocimiento le sigue la ejecución de la conducta creadora del riesgo, pues tal forma de proceder es evidentemente demostrativa de una aceptación consciente del probable resultado o bien de una total indiferencia ante su producción.

Cuando se trata del delito de homicidio, si la acción de agresión, considerada en su conjunto, y con independencia del resultado alcanzado, es adecuada para la producción de la muerte y es ejecutada de forma dolosa por su autor, es inevitable atribuir a éste el conocimiento del peligro concreto creado respecto de la producción del resultado típico, salvo casos de deficiencias cognitivas. Y consiguientemente se debe apreciar el elemento volitivo del dolo en cuanto que, a pesar de aquel conocimiento, procedió a la ejecución de la acción".

Este Tribunal ha llegado a la convicción de que en el caso enjuiciado concurre el ánimo propio del delito de homicidio y en este sentido cabe señalar los siguientes indicios:

a)Sobre las relaciones previas entre agresor y agredido: La existencia de un previo conflicto de naturaleza económica entre ambos, que motivó precisamente la conducta agresora del acusado.

b)Sobre el comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión: Si bien es cierto que el lugar y hora en que tuvieron lugar los hechos denotan que inicialmente el acusado no tenía la intención de agredir a la víctima, se da circunstancia de que una vez la víctima hubo dado por terminada la discusión, y cuando ésta ya abandonaba el lugar, el acusado la acometiera con un cuchillo de cocina grande, de unos 20 cm. de hoja.

Incluso el propio acusado, en su declaración en el plenario, vino a reconocer que fue él quien inició el acometimiento, sin respuesta posible por parte de la víctima.

c)Sobre la prestación de ayuda por parte del sujeto activo una vez producida la agresión: Desde luego no sólo no existió, sino que consumada la primera agresión, persiguió a Lázaro para un segundo acomentimiento que consumó, y lo persiguió nuevamente para agredirlo aunque esta vez no logró su propósito. Esta secuencia de los hechos, no sólo se considera probada por las declaraciones de acusado y víctima, sino por la declaración del resto de los testigos que pudieron presenciar parcialmente la misma.

d)Sobre el arma o los instrumentos empleados: Como hemos dicho el arma utilizada fue un cuchillo de cocina de grandes dimensiones que el acusado portaba cuando tuvo lugar la inicial discusión. El propio acusado reconoce este particular. Instrumento hábil para causar la muerte del agredido.

e)Sobre la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque y la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión: Como se consigna en los hechos probados y resulta de las declaraciones testificales y del informe pericial, el acusado asestó primero una cuchillada en el cuello, que le causó una herida en la región lateral izquierda del mismo y que afectó estructuras vasculares vitales; y posteriormente otra en la parte derecha de la cara, penetrando en el paladar derecho, afectando estructuras externas y con fractura de la apófisis mandibular. De acuerdo con el informe forense son heridas, sobre todo la primera mortal de necesidad, llegando a añadir uno de los peritos que Lázaro "está vivo de milagro" teniendo en cuenta que se tuvieron que suturar vasos.

f)Sobre la repetición o reiteración de los golpes: Si bien existieron más de dos agresiones con el cuchillo, los peritos pusieron de manifiesto que fueron dos las heridas que valoraron esencialmente, por ser vitales. Desde el punto de vista del resultado son, pues, varias las agresiones con arma blanca. Desde el punto de vista dinámico, las mismas, -como hemos dicho- se produjeron en dos momentos distintos separados por el tiempo de duración de la persecución del acusado hasta que nuevamente pudo agredir a la víctima. Nótese además, que en la segunda agresión la víctima se hallaba caída en el suelo y a pesar de ello el acusado la seguía agrediendo (declaración del testigo Rubén en el juicio oral, corroborada por el testigo Francisco también en el plenario).

g)Sobre la forma en que finaliza la secuencia agresiva: En momento en que terceros ajenos a los hechos logran hacer desistir al acusado de una tercera agresión a la víctima.

No se valora como prueba de cargo la declaración en el plenario de uno de los agentes de la autoridad que detuvieron al acusado conforme éste les manifestó textualmente que: "lo que tenía que hacer estaba hecho". En efecto, la referida declaración se efectuó justo en el momento de ser detenido y sin la garantía de la presencia del Letrado del acusado, es decir sin efectiva contradicción.

De los expresados indicios resulta, a nuestro juicio, una unívoca voluntad del acusado de causar la muerte de Lázaro , cuando lo agredió en la forma que se halla descrita en los hechos declarados probados, lo que no logró finalmente porque éste consiguió huir en dos ocasiones y por la intervención de terceros que evitaron que finalmente consumara su propósito.

Ello descarta la calificación jurídica pretendida por la defensa del acusado de lesiones consumadas.

SEGUNDO.- Del expresado delito es responsable, en concepto de autor, Cosme , por la ejecución directa, material y voluntaria que llevó a cabo, conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal .

El propio acusado reconoce haber sido el autor de la repetida agresión con el cuchillo de cocina, la víctima lo confirma. En el mismo sentido los testigos presenciales y los agentes de la autoridad que lo detuvieron que vienen a aportar elementos corroboradores de tal autoría.

TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En efecto, no concurre la atenuante pretendida por la defensa del acusado y que se halla prevista en el artículo 21.3 del propio Código penal : la de obrar por causas o estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad semejante.

El arrebato viene identificado por lo común con el estado emotivo, con una situación pasional que emocionalmente lleva al paroxismo. El arrebato se caracteriza, en fin, por lo repentino o súbito de la transmutación psíquica del agente, diferenciándose de la obcecación por la persistencia y la prolongación de la explosión pasional que ésta representa. El arrebato es fugaz y momentáneo, aunque oscurece la razón y debilita la voluntad. La obcecación es duradera porque perdura por asentamiento en los entresijos de la mente (Sentencia Tribunal Supremo núm. 904/1998, de 1 julio ).

Pero es que cualquier circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal debe hallarse probada como el hecho mismo. Es cierto que la declaración del acusado, incluso la que le puede beneficiar puede constituir prueba de descargo que puede ser valorada sin precisarse otra prueba que la apoye, pero en el caso sometido a nuestro enjuiciamiento, sus declaraciones en el plenario sobre el particular no resultan creíbles.

Por un lado mantuvo que no quería matar al acusado y por otro dijo que no sabía si lo iba a dejar vivo o muerto, que tenía miedo de Lázaro por unas supuestas amenazas de las que tampoco existe prueba, salvo sus propias manifestaciones, y por otro mantiene que no tenía control sobre sí mismo y que estaba "poseído por el diablo", cuando tanto la víctima como los agentes de la autoridad declararon, el primero en el sentido de que el primer acometimiento fue inesperado y los agentes en el sentido de que al ser detenido no se mostró violento.

Así pues, ante la ausencia de prueba de los elementos configuradores de la atenuante alegada no procede su apreciación.

CUARTO.- Al acusado se le impone la pena consignada en la parte dispositiva de la sentencia en aplicación de lo dispuesto en los artículos 138, 62 y 66.1.6ª del Código Penal .

Se impone la pena solicitada por el Ministerio Fiscal de ocho años de prisión. Es la inferior en un grado de la pena prevista para el delito consumado, teniendo en consideración el peligro inherente al intento y el grado de ejecución alcanzado. Evidentemente, la expresión utilizada por el forense en el acto del juicio oral de que la víctima está viva de milagro releva de cualquier adicional motivación sobre los expresados parámetros. Queda finalmente individualizada en la expresada pena por la gravedad del hecho que se desprende de los propios hechos declarados probados y de la fundamentación de la presente resolución, máxime cuando el primer acometimiento resultó sorpresivo y sin posibilidad de defensa, según relató la víctima.

QUINTO.- De conformidad con los artículos 109 y siguientes del Código Penal , toda persona responsable criminalmente de un delito o falta, lo es también civilmente, naciendo a su cargo la obligación de resarcir los daños causados.

No obstante no se hace pronunciamiento alguno sobre el particular por haber renunciado a indemnización el lesionado y regir el principio dispositivo en la sustanciación de la responsabilidad civil derivada de la infracción penal en el proceso de esta naturaleza.

SEXTO.- En atención a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a toda persona responsable de un delito o falta le viene impuesto por Ley el pago de las costas procesales causadas en el curso del proceso seguido para su enjuiciamiento.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Cosme

como autor criminalmente responsable de un delito intentado de homicidio de los artículos 138 y 16 del Código penal , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de OCHO AÑOS DE PRISIÓN, a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y con expresas imposición de las costas.

Y para el cumplimiento de la responsabilidad principal que se impone, se le abona el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Se decreta el comiso del instrumento del delito, a los que se dará el destino legal.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación dentro del plazo de cinco días.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.