Sentencia Penal Nº 126/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 75/2008 de 06 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION DECIMOSEXTA

MADRID

ROLLO DE SALA: 75/2008 P.O.

ORGANO DE PROCEDENCIA: JDO. INSTRUCCIÓN Nº 1 DE ARANJUEZ

PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: SUMARIO 1/2008

SENTENCIA Nº 126/2009

ILTMOS/AS SRES/AS MAGISTRADOS/AS DE LA SECCION XVI

D. MIGUEL HIDALGO ABIA

Dª ROSA E. REBOLLO HIDALGO

Dª. ELENA PERALES GUILLÓ

En Madrid, a seis de noviembre de dos mil nueve.

Visto en juicio oral y público ante la Sección XVI de esta Audiencia Provincial el Sumario 1/08 procedente del Juzgado de Instrucción 1 de Aranjuez, Rollo de Sala 75/08, seguido de oficio por delito contra la salud pública contra Eduardo , nacido el 22-10-1984, de veinticinco años de edad; hijo de Joaquín y de Josefa, natural y vecino de Sevilla, con antecedentes penales no computables, y en libertad provisional por esta causa.

Habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y dicha procesado representado por el procurador don Gonzalo Herraiz Aguirre y defendido por el letrado don Alberto Martín Reyes. Siendo ponente el ilustrísimo señor Magistrado don MIGUEL HIDALGO ABIA, Presidente de esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública, comprendido en los artículos 368 y 369.1.8º del Código Penal , y reputando responsable del mismo, en concepto de autor, al procesado Eduardo , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición de la pena de 10 años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, multa de 365 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 30 días de privación de libertad en caso de no abono, y al pago de las costas procesales. Interesando, además, el comiso de las sustancias estupefacientes intervenidas.

SEGUNDO.- La defensa del procesado Eduardo , en sus conclusiones también definitivas, se mostró disconforme con la acusación fiscal por estimar que concurría en la conducta de su defendido las eximentes quinta y sexta del artículo 20 del Código Penal , interesando su libre absolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Llegar a una convicción teniendo en cuenta la actividad probatoria desarrollada legítimamente en el acto del juicio oral es tarea especialmente complicada pero imprescindible para que la justicia penal se realice.

En el capítulo de los hechos probados o juicio histórico, el juzgador debe proyectar en la sentencia, como si de secuencias cinematográficas se tratara, cuáles son los acontecimientos que, habiendo desfilado contradictoriamente ante él, se han acreditado como ciertos de manera suficiente. Se trata de un proceso de selección riguroso, de una criba de cuanto por el juzgador ha discurrido, en una tarea en la que ha de aplicar las reglas de la lógica, de la psicología y las de la experiencia del comportamiento humano.

Llegado el momento de la valoración de la prueba, el Tribunal ha de enfrentarse con el problema complejo de decidir qué es lo que está probado y en qué términos, siempre, no hay que decirlo, que la actividad probatoria haya advenido por cauces de legitimidad. Siendo en este punto donde incide la problemática de la presunción de inocencia, pues sólo cuando se haya producido actividad probatoria de cargo, es decir, de signo inequívocamente acusatorio y razonablemente suficiente, de forma procesal y constitucionalmente correcta, cabe dar como probado el hecho mismo y la participación del acusado (S.T.C. 229/1984, de 1 de Diciembre ).

El derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución, se asienta, según ha reiterado el Tribunal Constitucional, desde su sentencia 13/81, de 28 de Julio , sobre dos ideas esenciales: de un lado, el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del artículo 117.3 de la Constitución, y, por otro, que esta apreciación ha de hacerse sobre la base de una actividad probatoria que pueda estimarse de cargo, practicada con las debidas garantías.

La presunción de inocencia se sitúa, pues, en el marco de los hechos respecto de los cuales pueden producirse consecuencias en el orden penal, y de la prueba de los mismo, no alcanzando, por ello, el mencionado derecho constitucional a las valoraciones jurídicas o calificaciones que los órganos judiciales puedan establecer a partir de los hechos que, tras la actividad probatoria, queden establecidos como probados (S.T.C. 6/87, de 28 de Enero y Auto T.C. de 30 de Octubre de 1989 ).

Así las cosas el tribunal no sólo debe declarar lo que estime probado, sino que debe razonar también por qué ha llegado a esa conclusión, especialmente cuando de prueba indirecta se trata. Las resoluciones judiciales han de ser actos de voluntad, razonados y razonables. No pueden ser un ciego "ordeno y mando", sino una construcción armónica, lógica, coherente con las reglas de la experiencia y ajustadas en todo a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en los artículos 368 y 369.1.8ª del Código Penal . Tipo delictivo que se integra por la realización ilegítima de actos de cultivo, elaboración o tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o por cualesquiera otros en virtud de los cuales se promueva, favorezca o facilite su consumo ilegal, o por su posesión para aquellos fines.

Distinguiendo el primero de tales preceptos, en orden a la penalidad, según que se trate, o no, de sustancias que causen grave daño a la salud, entre las que se encuentra la heroína, no así el hachís y el alprazolam (trankimazin) que se integran entre aquellas sustancias que no causan grave daño a la salud.

Abarcando la conducta del acusado a sustancia que causa grave daño a la salud y también a aquellas otras que no tienen esa gravedad dañina, se ha de apreciar el tipo del inciso primero de tal precepto legal.

Dándose el subtipo agravado del ordinal octava del número 1 del artículo 369 cuando las conductas típicas tengan lugar en establecimiento penitenciario y en otros expresamente contemplados en tal precepto.

TERCERO.- De dicho delito es responsable, en concepto de autor, el acusado Eduardo por la participación directa que tuvo en su ejecución, pues, sin perjuicio de lo que luego se dirá sobre la concurrencia de circunstancias que determinaron su actuar, efectuó actos cuales son la adquisición de las drogas y su introducción clandestina en el establecimiento penitenciario con la finalidad de favorecer o facilitar su consumo ilegal por parte de otros dos internos en el mismo. Lo que resulta acreditado de lo actuado en la causa y en el solemne acto del juicio oral, en el que confesó, como ya hiciera en su declaración sumarial obrante al folio 15, la conducta antes descrita, la cual aparece igualmente acreditada por la realidad objetiva de la aprehensión de las sustancias estupefacientes por parte de los funcionarios del centro penitenciario NUM001 y NUM002 , tal como éstos relataron en juicio, cuando el acusado se encontraba en el modulo de ingreso tras disfrutar de un permiso penitenciario.

Confesión del acusado, testimonio de los funcionarios actuantes y realidad objetiva de la aprehensión de heroína, alprazolam y hachis que constituyen pruebas de cargo de signo inequívocamente incriminatorio y desvirtuador del principio de presunción de inocencia.

CUARTO.- El delito referenciado se aprecia en grado de tentativa, pues teniendo por objeto la conducta del acusado el favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de las drogas adquiridas por parte de dos internos en el establecimiento penitenciario, tal finalidad se vio frustrada por la intervención de los funcionarios encargados del control de los internos que, tras un permiso, regresan al centro, los cuales le detectaron en un cacheo aquellas e impidieron su llegada a sus destinatarios y, en su consecuencia, su consumo.

QUINTO.- En la realización de dicha conducta del acusado ha concurrido la eximente incompleta de miedo, primera del artículo 21 del Código Penal, en relación con la sexta del artículo 20 de dicho texto legal, por entender este Tribunal que el acusado realizó la conducta típica por una disminución importante de sus facultades volitivas al verse compelido a efectuarla por la presión a que se vio sometido por otros dos internos para que adquiriese droga para ellos y la introdujese en el centro penitenciario para su consumo por parte de ellos. Presión que llegó hasta el punto de amenazarle contra su integridad física si regresaba del permiso sin traerles las drogas que le encargaron y para las que le facilitaron dinero. Anuncio de un mal de tal clase que estaba convencido el acusado que consumarían caso de no acceder a sus pretensiones. Determinándole a realizar unos actos que sin tal perturbación psíquica no hubiera realizado, no teniendo su conducta otros móvil que el miedo que le inspiraron y sintió.

Miedo que no puede alcanzar su apreciación como eximente completa, pues la inimputabilidad derivaría de la inexigibilidad de otra conducta distinta, la cual no puede predicarse, pues sí pudo tener otra conducta, bien denunciar previamente en el centro penitenciario las presiones de que era objeto, bien efectuarlo ante la Policía cuando disfrutaba de su permiso o bien expresarlo en el establecimiento penitenciario cuando regresó al mismo.

Miedo importante, no insuperable, que resulta acreditado de lo actuado en la causa, especialmente de la documental incorporada al rollo de Sala y practicada a instancia de la defensa, acreditativa que dos horas después de la aprehensión de las drogas el acusado fue agredido por los internos Manuel e Eduardo por no darles las sustancias encargadas y no creer que se las habían intervenido los funcionarios del centro penitenciario. Siguiéndoles el expediente disciplinario que obra incorporado a los folios 67 a 88, a consecuencia de aquel se aisló a aquellos, se les sancionó y se dispuso que los mismos y el acusado estuvieron en establecimientos diferentes ante la comprensión del riesgo que representaba que siguieran en un mismo centro.

Agresión y temor posterior que confirma el que con carácter previo sufrió el acusado y le determinó actuar como lo hizo.

Apreciación del miedo como eximente incompleta que hace impredicable la apreciación de la eximente de estado de necesidad que igualmente articula la defensa con base a unos hechos y circunstancias idénticas que, apreciados en buena medida, no generan exenciones diferentes, máxime cuando el estado de necesidad se basa en presupuestos que no se dan en el caso enjuiciado.

SEXTO.- En orden a la imposición de la pena se ha de partir de la pena del subtipo agravado apreciado (artículo 369.1 .8ª), que es de 9 años y 1 día a 13 años y 6 meses de prisión. Debiendo la misma, por aplicación del artículo 62 del Código Penal , rebajarse en un grado por apreciarse el delito en grado de tentativa acabada, dado el elevado grado de ejecución alcanzado. Lo que determina la pena, conforme a la regla segunda del artículo 70.1, de 4 años y 6 meses a 9 años y 1 día. Pena esta que, a su vez, ha de rebajarse en un grado por la concurrencia de la eximente incompleta o atenuante cualificada de miedo, conforme a la regla segunda del artículo 66.1 . Determinando la pena de 2 años y 3 meses a 4 años y 6 meses.

Pena que ha de ser individualizada teniendo en cuenta el tiempo transcurrido desde la comisión de los hechos hasta su enjuiciamiento (4 años), por lo que este Tribunal la aplica en su mínima extensión de 2 años y 3 meses de prisión.

Debiendo la pena de multa sufrir idéntica rebaja por las causas expresadas y partiendo de una multa tipo 728?85 (485?90+242?95), la rebaja en dos grados queda reducida a 182?21 euros.

SÉPTIMO.- Las costas procesales se entienden impuestas legalmente a todo responsable de delito que lo es también civilmente a los fines de reparar sus efectos.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

FALLAMOS que debemos condenar y condenamos a Eduardo , como responsable, en concepto de autor, de un delito contra la salud pública, ya definido, en grado de tentativa, con la concurrencia de la eximente incompleta de miedo importante, a la pena de 2 años y 3 meses de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 182?21 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de tres días de privación de libertad en caso de no abono, y al pago de las costas procesales. Decretándose el comiso de las sustancias intervenidas.

Para el cumplimiento de la pena se le abona todo el tiempo que ha estado privado de libertad sino le hubiera sido ya de abono en otra.

Así, por esta sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente. Estando celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha. Doy fe.-