Sentencia Penal Nº 126/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 75/2008 de 22 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SÉPTIMA

ROLLO PA 75/08

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 208/08

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 13 DE MADRID

SENTENCIA Nº 126/2010

ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS

DOÑA ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS

DOÑA TERESA GARCIA QUESADA

DOÑA ANA ROSA NÚÑEZ GALÁN

En Madrid, a veintidós de noviembre de dos mil diez.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el nº 208/08 , procedente del Juzgado de Instrucción nº 13 de Madrid y seguida por el trámite de procedimiento abreviado por delito contra la salud pública contra Cipriano , NIE NUM000 , nacido el 10 de junio de 1973, en República Dominicana, hijo de Oscar y de Elena, en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado desde el 24 de enero al 5 de marzo de 2008 y contra Landelino , con NIE NUM001 , nacido en la República Dominicana, el día 6 de diciembre de 1982, hijo de Julio y de Ana María, en libertad provisional por esta causa de la que ha estado privado desde el 24 de enero hasta el 4 de marzo de 2008 Han estando representados por los Procuradores D. Juan Luis Navas García y Dª. Araceli de la Torre Jusdado, respectivamente y defendidos por los Letrados D. Luis Felipe Aguado Arroyo y Dª. Natalia Crespo de Torres, respectivamente. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Carmen Gil Soriano y como ponente la Magistrada Dª. ANA ROSA NÚÑEZ GALÁN, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , considerando autores del mismo a los acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición de una pena 6 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 6.200 euros. Así como el comiso de la sustancia, dinero intervenido y costas.

SEGUNDO.- La defensa de Cipriano muestra su disconformidad con la calificación jurídica realizada por el Ministerio Fiscal y modifica sus conclusiones en el sentido de entender que su representado aceptó el transporte de la cocaína a cambio de droga para su consumo. Además señala que en las presentes actuaciones se han producido dilaciones indebidas que superan los dos años, así como que su defendido se sometió a tratamiento en el CAID Norte de Madrid recibiendo la alta terapéutica el 19 agosto de 2009, por lo que solicita la absolución, subsidiariamente interesa la apreciación de la circunstancia analógica del artículo 21.6 del Código Penal de dilaciones indebidas como muy cualificada, la eximente incompleta del artículo 20. 1º en relación con el 21. 1º y 2º del Código Penal por la grave adicción a la cocaína, y por último, la aplicación de lo previsto en el inciso segundo del artículo 376 el Código Penal , interesando en todo caso se imponga a su representado la pena de nueve meses de prisión.

TERCERO.- Por su parte la defensa de Landelino muestra su disconformidad con las conclusiones del Ministerio Fiscal e interesa la libre absolución de su representado y alternativamente la aplicación de la circunstancia atenuante de responsabilidad criminal de dilaciones indebidas del artículo 21. 6 del Código Penal .

Hechos

El acusado, Cipriano , mayor de edad y sin antecedentes penales, con situación regular en el territorio nacional, número de NIE NUM000 , el día 24 de enero del 2008 en la calle Artistas nº 39 de Madrid sobre las 21:30 horas, intercambió con el otro acusado, Landelino , mayor de edad y sin antecedentes penales, con situación regular dentro del territorio nacional, con número de NIE NUM001 , un bulto de papel de aluminio que contenía 11 cilindros sacándolo del bolsillo de su pantalón a cambio de 2800 euros que le entregó el otro acusado. Que en ese mismo momento fueron sorprendidos por los agentes de la policía local que registraron al acusado Cipriano y le encontraron 2800 euros en el bolsillo del pantalón y al otro acusado, Landelino los 11 cilindros en el interior del bolsillo derecho de su chaqueta, que había adquirido para distribuir a terceras personas y 45 euros en su cartera.

Que los cilindros debidamente analizados resultaron contener: 1 cilindro contiene 9,774 gramos de cocaína del 72,2% de riqueza, 2 cilindro 9,728 gramos de cocaína del 76,4%, 3 cilindro 10,001 gramos de cocaína con riqueza del 71,3%, 4 cilindro 9,928 gramos de cocaína con riqueza del 57,5%, 5 cilindros 9,963 gramos de cocaína con riqueza del 65,8%, 6 cilindros 9,748 gramos de cocaína con riqueza del 73,9%, 7 cilindro 9,673 gramos de cocaína con riqueza del 66,7%, 8 cilindro 9,987 gramos de cocaína con riqueza del 76,6%, 9 cilindro 9,845 gramos de cocaína con riqueza del 72% y 10 cilindro 9,730 gramos de cocaína con riqueza del 74,4%. En total alcanza la cantidad de 69,525 gramos de cocaína base. La sustancia ilícita hubiese alcanzado un valor en el mercado al por mayor de 3156,48 euros.

A Cipriano se le requisó un total de 2800 € procedentes de la entrega que por el paquete con los cilindros que acababa de efectuar a Landelino y a este 45 euros, en total 2845 euros procedentes de la ilícita actividad.

El acusado Cipriano ha estado privado de libertad desde su detención el 24 de enero de 2008 hasta el 5 marzo 2008 y Landelino desde el 24 de enero de 2008 hasta el 4 de marzo de 2008.

El procedimiento estuvo paralizado desde el 14 octubre 2008, esperando turno para señalamiento el 23 de septiembre de 2010, que se señaló el Juicio Oral para el 10 de noviembre de 2010.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se han declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 del Código Penal en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud.

SEGUNDO.- Del citado delito son penalmente responsables en concepto de autores, directos y materiales Cipriano y Landelino al realizar el primero una transacción de droga por dinero al segundo de los citados, quien a su vez iba a distribuir la sustancia estupefaciente a terceros, siendo que aquellos cilindros que Cipriano entregó a Landelino a cambio de 2800 € contenían: 9,774 g de cocaína al 72,2% de riqueza (7,057 g de cocaína base), 9,728 g de cocaína al 76,4%, de riqueza (7,432 g de cocaína base), 10,011 g de cocaína con 71,3% de riqueza (7,138 g de cocaína base), 9,928 g de cocaína al 57,5% de riqueza (5,709 g de cocaína base), 9,963 g de cocaína al 65,8% de riqueza (6,556 g de cocaína base), 9,748 g de cocaína al 73,9% de riqueza (7,204 g de cocaína base), 9,673 g de cocaína al 66,7% de riqueza (6,452 g de cocaína base), 9,987 g de cocaína al 76,6% de riqueza (7,650 g de cocaína base), 9,845 g de cocaína al 72% de riqueza (7,088 g de cocaína base), y 9,730 g de cocaína al 74,4% de riqueza (7,239 g de cocaína base). Lo que alcanza un total de 69,525 gramos de cocaína base.

El delito contra la salud pública que nos ocupa, se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el art. 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo que promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y, sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo abstracto o concreto que, por atacar a la salud colectiva y pública, se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño ni se realizara ningún acto concreto de comercio ilícito.

La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención única de 30 de marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E., conforme dispone el art. 1 núm. 5 del Título Preliminar del Código Civil , y el art. 96 n° 1 de la Constitución .

La comisión por parte de los dos acusados del citado delito resulta plenamente acreditada, al entender de este Tribunal, en atención a las pruebas practicadas, apreciadas en conciencia, en su conjunto y con inmediación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO - Así y antes de comenzar a valorar el testimonio vertido por Cipriano en el acto del plenario, señalar que en sus declaraciones judiciales a presencia judicial de 26 de enero y 31 de enero de 2008, había negado los hechos. Posteriormente en la prestada en sede judicial tras solicitarlo su defensa el 28 de febrero de 2008, y manifiesta que iba a efectuar una entrega de droga a Landelino a cambio de 4 gramos de cocaína, que es consumidor, aunque mantiene que no se llegó a efectuar la transacción.

En el acto del juicio relata que el día 24 enero 2008 iba caminando junto con Landelino con el fin de entregarle unos cilindros con droga y a cambio le iba a pagar éste 2800 €. Que cuando les pillaron ya se había efectuado la entrega de la droga y por esta razón le encontraron el dinero al declarante. Que conoce a Landelino del barrio pero que no iba a cenar con él, ni a conocer a su hija.

Que un conocido suyo llamado Miguel le ofreció realizar la entrega de la droga a cambio de darle 4 gramos de cocaína para su consumo y aunque trabajaba en aquel momento no tenía dinero para sufragarse la sustancia estupefaciente y aceptó el encargo. Que antes de ser detenido estuvo en tratamiento para deshabituarse y lo dejo a los dos meses recayendo de nuevo. Que a la salida de prisión estuvo en tratamiento en el CAID Norte dos meses y pico pero lo suspendió por una recaída y volvió a retomar lo más tarde permaneciendo un año y pico en tratamiento obteniendo el alta cuando ya estaba rehabilitado. Los últimos siete meses estuvo en tratamiento con la doctora Carolina y posteriormente le dieron su certificado de alta terapéutica. Que no ha vuelto a consumir drogas. Que se ha ido a vivir a Barcelona para alejarse del ambiente de aquí, donde trabaja y convive con su pareja de la que está esperando un hijo.

Por su parte Landelino relata que el 24 enero 2008 se encontraba con Cipriano por qué habían quedado para cenar en casa del declarante y para que conociera a una de las gemelas que ya tenía el alta médica, que se encontraba en su domicilio. Que llevaba 2845 € con el fin de comprar un Renault Scenic a un excompañero de trabajo cuyo nombre no recuerda. El coche no llegó a comprarlo porque no llegaron un acuerdo debido a que le reclamaban también los gastos de la transferencia. El dinero lo había obtenido por la ayuda recibida por sus dos hijas nacidas el 12 diciembre. Que Cipriano no le dio ningún paquete con droga y él llevaba el dinero. Esta declaración coincide básicamente con lo manifestado por el acusado en sus declaraciones judiciales del 26 enero 2008 y 31 enero del mismo año, en las que niega que se hubiera efectuado la entrega de ninguna sustancia estupefaciente y mantiene que portaba 2845 € para la compra de un vehículo familiar ante el nacimiento de sus dos hijas gemelas para lo que se aportó en su día el testimonio de dos personas que posteriormente analizaremos.

Por su parte el policía municipal con carne profesional 7491. 3, declara en el acto del juicio que circulaban por la calle Artistas en un coche camuflado y al llegar a la altura del número 39 observaron a los acusados con un fajo de dinero bastante grande. Pararon muy cerca de los mismos y pudieron apreciar cómo uno de ellos le entrega el fajo de dinero al otro y el que ha recibido el dinero saca del pantalón un bulto brillante de su vez entrega al primero. Inmediatamente se bajaron del coche y los identificaron. El bulto era una especie de pañal que tenía unas bellotas o cilindros en líneas.

Su compañero el policía municipal NUM002 , en el mismo sentido narra cómo circulaban en un vehículo camuflado y observaron a dos personas en actitud nerviosa y como una de ellas tenía un fajo de billetes. Pararon el coche y a una distancia de tres o cuatro metros pudieron ver como una persona sacó del bolsillo del pantalón un paquete que intercambió con la que estaba agarrando un fajo de billetes. Bajaron del vehículo y les identificaron. Que comprobaron que se trataba de una especie de bolsa de papel en la que había cilindros con lo que parecía ser sustancia estupefaciente.

Ya hemos anunciado que la defensa de Landelino propuso en la instrucción la práctica de la testifical de Joaquín y Bartolomé a fin de acreditar que el dinero que portaba en aquel momento era de las negociaciones para efectuar la compraventa de un vehículo por parte del acusado, lo que se acordó y se llevó a cabo con fecha 28 febrero 2008. Testigos que fueron admitidos por este Tribunal y pese a los esfuerzos realizados para su localización, según aparece al Rollo de la Sala, constan en paradero desconocido por lo que se solicitó su lectura conforme al artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al constar que fueron realizadas con todas las garantías legal. Por ello, se dio lectura a su declaración sin que se efectuara objeción por ninguna por las partes, porque es sobradamente conocida la doctrina del Tribunal Supremo en aquellos casos en que el testigo no haya sido hallado, sus declaraciones prestadas ante el Juzgado de Instrucción, pueden ser tenidas en cuenta como prueba documental por medio del procedimiento previsto en el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ya que estamos ante el caso de de la declaración documentada del testigo ausente, siempre que haya sido prestada con las debidas garantías.

Como venimos diciendo, consta al folio 230 y 231 la declaración de Joaquín relatando como era compañero de trabajo del acusado, quien le contó que quería adquirir un vehículo familiar ya que acababa de aumentar la familia. El declarante le puso en contacto con el vendedor y quedaron el 24 enero a las 6:00 horas de la tarde con Bartolomé en la estación de Méndez Álvaro. El precio que el vendedor perdía era 2800 €, llevándolo Landelino , pero no llegaron a un acuerdo por qué este último no quería pagar los gastos de la transferencia. Que se marchó sobre las ocho de la tarde diciendo que había quedado con un amigo para cenar en su casa.

Por su parte al folio 232 y 233 consta la declaración que fue leída de Bartolomé , que refiere que era Joaquín quien conocía al acusado y quien le dijo que un compañero de trabajo quería adquirir un vehículo Renault Scenic, manifestándole que el que vendía costaba entre los 2800 y 3000 €. Que quedaron el 24 enero sobre las 6:15 horas de la tarde la estación de Méndez Álvaro, que llevó el coche, lo vieron y hasta llegó a contar los 2800 € que llevaba Landelino , pero no se llegó a cerrar la operación porque no llegaron a un acuerdo sobre los gastos de transferencia y que estuvieron aproximadamente sobre unas dos horas.

En suma contamos con el testimonio firme, claro, sincero y contundente de los agentes de Policía, siendo así que presenciaron directamente el intercambio a escasa distancia. Contamos también con la evidencia de la aprehensión de la droga en poder de Landelino y del dinero en poder del vendedor Cipriano . Frente a ello y por último la versión de los acusados es contradictoria, contraria a la lógica, contra las evidencias anteriormente expuestas y por ello este Tribunal entiende plenamente acreditada la autoría de los dos acusados por el delito de salud pública del que se les acusa, si bien con la matización que respecto de Cipriano transacción que por la venta de la sustancia estupefaciente efectuó a cambio de 2800 € y respecto del comprador Landelino , porque la cantidad de sustancia estupefaciente adquirida consistente en 69,525 g de cocaína pura a su vez se encontraba preordenada para su distribución entre terceras personas, lo que se deduce claramente por dos datos, la cantidad de sustancia pura hallada y la no condición de consumidor de Landelino .

En efecto, frente a la prueba testifical de los policías que relatan como se realizó una transacción en la que Cipriano entrega un paquete a Landelino quien a su vez lo hace de un fajo de billetes que en aquel momento tenía en las manos. Cipriano ha mantenido versiones dispares durante la instrucción, negando en todo momento haber efectuado la entrega, pero no es sino hasta su declaración judicial del 28 diciembre donde mantiene que iba a efectuar una entrega, si bien aún diciendo que no se realizó, a cambio de 2800 euros para de esta forma satisfacer su necesidad de consumo de cocaína mediante los 4 g que por esta operación le iban a proporcionar. Es en el acto del plenario cuando reconoce y afirma efectivamente la transacción se realizó y que por esa razón le encontraron el dinero al declarante, continuando con su versión que por este encargo le iban a dar 4 gramos de cocaína, lo que no es sino una manifestación no acreditada e introducida después de sus vaivenes en cuanto a sus declaraciones.

Landelino , por el contrario no reconoce ningún momento que la transacción se haya efectuado, lo que deviene incierto a la vista de la testifical de los Policías y del propio reconocimiento de Cipriano , manteniendo tanto sus declaraciones judiciales como en el acto del plenario, que llevaba 2845 €, que había obtenido por el nacimiento de sus hijas gemelas, que los portaba porque la misma tarde del día 24 enero 2008 había intentado la adquisición de un vehículo, y aun dando hipotéticamente por cierta que tuvieron lugar las conversaciones y la reunión de Bruno para la compra de un vehículo, lo cierto es que además de esta posible reunión para llevar a cabo la anterior operación entre las 18 y las 20:30 horas,posteriormente, Landelino a las 21:30 horas del día 24 enero 2008 entregó 2800 € a Cipriano a cambio de un paquete que resultó contener distintos cilindros con 69,525 gramos de cocaína base.

En cuanto a la muestra de sustancia estupefaciente ocupada, el informe pericial sobre análisis de la sustancia intervenida (folio 187 a 189) y el informe pericial sobre la tasación de su valor (folio 220 a 223) tampoco fueron objeto de controversia por las partes, quienes renunciaron a la práctica de la pericial en el plenario.

En consecuencia se ha desvirtuado la presunción de inocencia de los acusados con pruebas claras, razonables, practicadas con las garantías del juicio oral, sin que este Tribunal albergue duda alguna sobre la participación de los mismos en el hecho y su intención delictiva.

CUARTO.- Concurre en ambos acusados, Cipriano y Landelino , la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante analógica del artículo 21. 6 del Código Penal de dilaciones indebidas.

Y, respecto de las dilaciones indebidas el Tribunal Constitucional ha tenido ya ocasión de pronunciarse al respecto, entre otras las SSTC 36/1984 , 5/1985 , 52/1987 , 83/1989 , 69/1993 y 291/1994 como el Tribunal Supremo ( SSTS 742/2003, 22-V ; 1456/2003, 8-XI ; 322/2004, 12-III ; y 953/2004 ), estableciendo que para que se produzcan dilaciones indebidas en el proceso es necesario que exista un retraso injustificado y de importancia, en relación a la complejidad de la causa, y que tal retraso no sea imputable al recurrente. Se establecen en esa jurisprudencia como criterios para determinar la concurrencia o no de dilaciones indebidas los siguientes: la naturaleza y circunstancias del proceso, especialmente su complejidad, en relación con el caso concreto; los márgenes ordinarios de duración de los procesos de las mismas características y entidad; la conducta de las partes en el curso del procedimiento; el interés que la parte arriesga en el proceso y las consecuencias derivadas de la demora; y la actuación del órgano jurisdiccional en el devenir del trámite procesal.

En definitiva, la jurisprudencia tiene declarado como plazos dilatorios para integrar la dilación atenuatoria de la responsabilidad inactividades por un periodo de un año y medio ( SSTS 226/2004, de 27 de febrero ; y 1250/2005, de 28 de octubre ), de un año y diez meses ( STS 162/2004, de 11-II ), y de dos años ( STS 705/2006, de 28-VI ).

Del examen de las actuaciones se observa que los hechos estuvieron paralizados desde el 14 octubre 2008, en que se recibieron los autos en esta Sección, hasta el 23 de septiembre de 2010, que se señaló la correspondiente celebración de la vista para el 10 de noviembre de 2010, por tanto tuvo una paralización de dos años, sin que la misma pueda entenderse como muy cualificada como predica la defensa de Cipriano .

QUINTO.- La defensa de Cipriano además de interesar la estimación del atenuante de dilaciones indebidas, planteaba también la estimación del eximente incompleta del artículo 20.1y 2 del Código Penal por la grave adicción a la cocaína de su representado y alternativamente que le fuera la aplicación lo previsto en el artículo 376 inciso segundo del Código Penal .

Es reiterada la doctrina jurisprudencial que declara que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal tienen que estar tan acreditadas como el hecho mismo, no bastando ser drogadicto de una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de eximentes o atenuantes si no se demuestra que la drogodependencia existía cuando la comisión delictiva. ( STS 18-11-99 por todas). Por su parte, la STS 2ª, de 18-03-2003 , dice que el artículo 21.2 CP incluye entre las circunstancias atenuantes la de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2 del artículo anterior. Se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada "a causa" de aquélla.

El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando existe una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esa adicción grave debe condicionar su conocimiento de la licitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

A los efectos aquí tratados resulta interesante la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2000 "... este concreto cuadro nos está hablando con toda claridad de un sujeto con una importante adicción al consumo de drogas, de suerte que bien por la larga data en el consumo y/o por la intensidad del consumo, la dependencia ha conformado su personalidad de suerte que ya no es tanto un estar como un ser... no sólo se está ante un consumidor de droga, sino ante una persona adicta, con un claro patrón de abuso de drogas que como tal tiene capacidad para dañar y erosionar las facultades intelecto-volitivas de la persona, singularmente en aquellos de sus actos que guarden una relación o sintonía con la necesidad de financiarse para seguir consumiendo..." .

A la luz de la doctrina anteriormente expuesto no cabe la apreciación de circunstancia modificativa de responsabilidad criminal en el acusado Cipriano a causa de la drogadicción del mismo.

A pesar de los esfuerzos de la defensa en articular una prueba tendente a acreditar esta circunstancia, las conclusiones obtenidas de la práctica de la pericial llevada a cabo en el plenario nos determina que tan sólo consta acreditado un abuso al consumo de cocaína, pero no una dependencia a la misma a causa de una grave adicción que condicione su forma de pensar y actuar en el momento de los hechos.

El acusado ha venido manteniendo desde su declaración judicial de fecha 28 febrero 2008 que tenía problemas con el consumo de cocaína y que esta fue la razón por la que aceptó el encargo de entregar un paquete a cambio de 4 g de cocaína. Sin duda el acusado ha consumido y abusado de esta sustancia estupefaciente y en tal sentido ha comparecido al acto del juicio un perito perteneciente al CAID Norte Sr. D. Plácido , y así lo manifiesta. Tambien refiere que ha consultado el historial de Cipriano en el que no consta ningún registro del alta terapéutica (a la que nos referiremos más adelante), apareciendo un abandono y un reingreso, lo que es bastante usual en este tipo de tratamientos y si consta una anotación sobre que se estaba considerando la posibilidad de alta terapéutica de Cipriano , pero que al no acudir a las sesiones figura como abandono. Que no es imposible que hubiera obtenido en la alta terapéutica y no constara registrado en su historial. Que hay una gran diferencia entre el diagnóstico de abuso de sustancias estupefacientes y de dependencia o adición a las mismas, porque en este segundo caso si está comprometida la capacidad para controlar las decisiones para abandonar la droga.

Por su parte las peritos del SAJIAD Dª. Araceli y Dª. Isidora , ratifican el informe que consta en el Rollo de Sala, realizado tras una entrevista con el acusado, con su pareja, con la documental aportada y las analíticas realizadas al acusado, llegando a la conclusión de que no puede hablarse de dependencia, sino que según el manual DSM-IV-TR cumple criterios de abuso de cocaína. En los supuestos de dependencia la droga se entiende que las capacidades volitivas están mermadas, cosa que en el abuso no hay. Reiteran el acusado cumple los criterios de abuso pero no los criterios de dependencia. Que normalmente en los supuestos de abuso de cocaína también es necesario un tratamiento para abandonar el mismo.

Pese a que el documento aportado por la defensa de Cipriano relativo a que el mismo tuvo en la alta terapéutica con fecha 19 agosto 2009 en el Caid Norte dependiente de la Agencia Antidroga de Madrid, que no era conocido por el perito compareciente al acto del plenario, quien ha explicado que la fecha de su expedición no trabajaba en dicho centro, debiendo haber constado dicha alta en su historial, pueden existir varias explicaciones que pueden hacer posible que no figure un alta en el historial médico, por ello la Sala no va cuestionar el documento, aceptándolo a efectos de hipotesis de trabajo y analizando la posibilidad de aplicación el inciso segundo del artículo 376 del Código Penal , interesada por la defensa.

La STS núm. 714/2007, 18 de septiembre , ha venido a decir que el párrafo segundo contempla un supuesto privilegiado, que permite imponer la pena inferior en uno o dos grados, para quienes siendo drogodependientes en el momento de la comisión de los hechos, acredite suficientemente que ha finalizado con éxito un tratamiento de deshabituación, siempre que la cantidad de drogas tóxicas no fuese de notoria importancia o de extrema gravedad. Se trata de un comportamiento posterior al hecho delictivo de quien siendo autor de un delito contra la salud pública, se someta con éxito a un programa de deshabituación, siempre que su conducta, típica de tráfico de drogas, no tenga por objeto una notoria importancia o sea de especial gravedad. Desde la dicción legal de este premio a una conducta posterior, que posibilita una sensible reducción de la consecuencia jurídica, con posibilidad de sustitución de la pena resultante, se exige, como requisito positivo, la condición de drogodependiente en el momento de la comisión de los hechos, el sometimiento y éxito de un programa de deshabituación, y un requisito negativo sobre el objeto del tráfico.

Dicho esto, el problema que nos encontramos es la falta de acreditación de la condición de drogodependiente de Cipriano en el momento de los hechos, ya que la pericial con la que contamos tan sólo diagnostica un patrón de abuso de cocaína por el que estuvo en tratamiento y pudo recibir el alta terapéutica.

A la hora de la determinación de la pena imponer a los acusados, conforme al artículo 66. 1º .1ª del Código Penal , al concurrir la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas del artículo 21.6º del Código Penal , entendemos que en el presente caso, es de aplicación la pena mínima legal para el delito contra la salud pública en ambos acusados, por lo que procede la imposición de tres años de prisión por el delito contra la salud pública, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago que recoge el artículo 53 del Código Penal de 5 días de prisión. En cuanto a sanción pecuniaria, atendido el valor acreditado que en el mercado hubiera podido alcanzar la droga incautada, según el informe incorporado a la causa, se estima procedente 3200 € de multa.

SEXTO.- Con arreglo al Art. 123 del Código Penal , las costas procesales vienen impuestas por la Ley a todo responsable criminalmente de un delito o falta.

SEPTIMO.- Conforme al Art. 127 del Código Penal , toda pena que se impusiese por un delito o falta llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provinieren y de los instrumentos con los que se hubieran ejecutado. De otro lado el artículo 374 del Código Penal establece que, a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y cuantos bienes y efectos, de cualquier naturaleza que sean, hayan servido de instrumento para la comisión de cualquiera de los delitos previstos en los artículos anteriores, ó provengan de los mismos, así como las ganancias de ellos obtenidas, cualesquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

CONDENAMOS a Cipriano y a Landelino como autores responsables de un delito contra la salud pública de tenencia de cocaína del art. 368 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad de dilaciones indebidas, a la pena para cada uno de los acusados de PRISIÓN DE TRES AÑOS con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 3200 €, con la responsabilidad personal subsidiaria de 5 días en caso de impago.

También deberán satisfacer por mitad las costas de este juicio.

Se acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente y del dinero, a los que se dará el destino legal.

Esta sentencia es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo, recurso que habría de prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sala en el término de cinco días.

ASÍ por esta nuestra Sentencia de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los correspondientes Registros, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Doña ANA ROSA NÚÑEZ GALÁN, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.