Sentencia Penal Nº 126/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 22/2011 de 15 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID .-

SECCIÓN DECIMOQUINTA

Rollo: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 22/2011

Org. Procedencia: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 18, MADRID

Proc. Origen: Diligencias Previas de Proc.Abreviado núm. 6825/10

S E N T E N C I A Nº 126

Magistrados:

Pilar DE PRADA BENGOA

Rosa Mª QUINTANA SAN MARTÍN (ponente)

Ana REVUELTA IGLESIAS

En Madrid, a quince de abril de dos mil once.

Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la causa arriba referenciada, seguida por un delito contra la salud pública de tráfico de cocaína.

El Ministerio Fiscal ha dirigido la acusación contra Elias , con pasaporte holandés nº NUM000 , nacido el 25/septiembre/1977, representado por el Procurador D. Eusebio Ruíz Esteban y asistido del Letrado D. César Quesada Contreras.

Antecedentes

I. En la vista del juicio oral, celebrada el pasado día 12/abril/2011, se practicó como única prueba el interrogatorio del acusado, al haber renunciado las partes a la testifical y pericial propuestas inicialmente.

II. El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto en los artículos 368, inciso penúltimo, del C. Penal . Imputó la responsabilidad en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, y solicitó que se le impusiera la pena de cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena, multa de 12.444,43 euros, comiso de la sustancia intervenida y costas.

III. La defensa del acusado se adhirió a la calificación jurídica de los hechos efectuada por el Ministerio Fiscal e interesó la imposición de una pena inferior en grado en aplicación del artículo 368.2 DEL Código Penal ; alternativamente, la imposición de una pena de tres años de prisión.

Hechos

El día 20 de diciembre de 2010, sobre las 06:30 horas, Elias , mayor de edad y sin antecedentes penales, con pasaporte holandés NUM000 , arribó al aeropuerto de Madrid-Barajas en el vuelo de IBERIA NUM001 procedente de Buenos Aires con destino Madrid. Y cuando accedió al recinto aduanero los funcionarios que prestan el servicio de control y vigilancia le realizaron, con su consentimiento, una radiografía, descubriendo que en el interior de su organismo portaba 33 cuerpos cilíndricos que había ingerido y que contenían un total de 325,1 gramos de cocaína con una riqueza del 78,8%. Es decir, que el total de cocaína pura intervenida fue de 256,18 gramos.

La sustancia estupefaciente, que ha sido valorada en 12.444,43 euros, en la venta al por mayor, la transportó el acusado hasta España con el fin de que fuera destinada a la venta por terceras personas.

MOTIVACIÓN

Sobre los hechos

El relato de hechos que se acaba de exponer ha quedado probado por medio de las manifestaciones prestadas por el propio inculpado, quien en todo momento ha reconocido que ingirió las bolas que escondía dentro de su organismo. Además, ha reconocido que conocía que la sustancia ingerida era cocaína, que la trajo a Madrid a cambio de 3.000 euros que iba a percibir a cambio del transporte.

Fundamentos

Primero .- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública de tenencia de cocaína para el tráfico tipificado en el artículo 368, penúltimo inciso, del Código Penal . Por otra parte, el acusado transportó la sustancia estupefaciente hasta España con perfecto conocimiento de la mercancía ilícita que traía, que se halla comprendida entre las que causan grave daño a la salud. Y en lo que respecta al destino de la cocaína, no cabe albergar duda alguna, dada su cuantía, que iba a ser destinada a la venta a terceras personas, circunstancia que tampoco podía ignorar el acusado y respecto de la que ninguna alegación se efectúa ni por él mismo ni por su defensa.

Segundo .- Del referido delito es responsable en concepto de autor el acusado, por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran (artículo 28, párrafo primero, del Código penal ).

Tercero .- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal que puedan influir en el fallo.

Solicita la defensa del acusado la aplicación del párrafo segundo del artículo 368 tras la reforma del Código Penal llevada a cabo por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, en vigor desde el 23 de diciembre de 2010 , que modifica el artículo 368 , que queda redactado como sigue: « Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable . No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370 .» Es decir, acoge la previsión contenida en el Acuerdo del pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, de 25 de octubre de 2005, en relación con la posibilidad de reducir la pena en supuestos de cantidades módicas de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópica.

La reciente sentencia del Tribunal Supremo 76/2011, de 23 de febrero , en relación con este segundo párrafo y teniendo en cuanta la jurisprudencia de la Sala sobre otros subtipos atenuados( por ejemplo regla 6ª del artículo 66.1 ; en el delito de lesiones, el apartado segundo del artículo 147 ; el apartado cuarto del artículo 153 , en las lesiones relacionadas con la violencia de género; el apartado sexto del artículo 171 que regula las amenazas en relación a la violencia de género; en el nº 3 del artículo 242 para el delito de robo; el artículo 318, apartado sexto -ahora quinto por Ley Orgánica 5/2010 -; el artículo 565 , en el delito de tenencia ilícita de armas)viene estableciendo una doctrina cuyos aspectos más significativos son los siguientes:

-Necesidad de motivar el uso de esa discrecionalidad reglada (Cfr. Sentencia 233/2003, de 21 de febrero );

-Las expresiones "circunstancias personales del delincuente" no se limitan a las condenas penales previas, que sólo pueden entrar en consideración respecto de la agravante de reincidencia, en todo caso dentro de los límites del principio de culpabilidad por el hecho. Dice la citada sentencia que las circunstancias personales del autor del delito no se limitan a la reincidencia en el sentido del artículo. 20 CP (Cfr . Sentencia 233/2003 de 21 de febrero ); los Jueces son soberanos, en principio, para imponer las penas en la cuantía que procede según su arbitrio, facultad eminentemente potestativa, que no es absoluta, precisamente porque ha de supeditarse a determinados condicionamientos, como son la personalidad del acusado y la gravedad del hecho en función de los medios modos o formas con que lo realizó y también las circunstancias de todo tipo concurrentes;

-La motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. (Cfr. Sentencias 1426/2005 de 7 de diciembre y 145/2005 de 7 de febrero );

-La gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal infracción. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando;

-Estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal,

ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de esta regla 6ª (antigua) regla primera del art. 66, sino de las restantes reglas (Cfr . Sentencia 480/2009, de 22 de mayo );

-En relación al delito de tráfico de drogas, tiene declarado el Tribunal Supremo que se produce esa menor gravedad cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente (Cfr. Sentencia 927/2004, de 14 de julio ); cuando se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos (Cfr. Sentencia 927/2004, de 14 de julio ).

En el supuesto que examinamos en el factum se detalla que la cantidad de sustancia estupefaciente que transportaba Elias era de 256,18 gramos de cocaína pura. Aunque inferior a la notoria importancia (750 gramos) no es baladí pues supera la cuantía que esta Sala ha establecido como de menor entidad a efectos de aplicar el párrafo segundo (cantidades que no superen los 250 gramos de cocaína pura ) del artículo 368 del Código Penal en aquellos caos en los que, además, la droga es transportada por el acusado en su organismo lo que constituye un grave riesgo para su salud. Por tanto, la pretensión del acusado debe ser rechazada si bien procede imponer la pena de tres años de prisión , inferior a los cuatro años de prisión que, conforme a los criterios mantenidos por esta Sección en otras resoluciones serían imponibles para cantidades de cocaína pura comprendidas entre 251 y 375 gramos -sin modificativa alguna-, precisamente en consideración al grave riesgo que para su salud asumió el acusado. También se impone la multa del tanto del valor de la droga en la venta al por mayor 12.444, 43 euros , con dos días de arresto sustitutorio en caso de impago de la multa.

Por último, procede acordar el comiso de la sustancia estupefaciente (artículo 374 del Código penal ).

Cuarto .- Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los responsables de todo delito o falta (artículo 123 del Código penal ).

Fallo

Condenamos a Elias como autor responsable de un delito contra la salud pública de tenencia de cocaína para el tráfico, en su subtipo atenuado, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las siguientes penas: tres años de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y una multa de 12.444,43 euros (doce mil cuatrocientos cuarenta y cuatro euros con dieciocho céntimos de euros)o dos días de arresto sustitutorio en caso de impago de la multa impuesta. Además abonará las costas del juicio.

Se acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida, a la que se dará el destino legal.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se le abona al acusado el tiempo que ha estado privada de libertad por esta causa.

Esta sentencia es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo, recurso que habría de prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sala en el término de cinco días .