Sentencia Penal Nº 126/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5, Rec 63/2011 de 27 de Octubre de 2011

Encabezamiento

ROLLO P.A. nº 63 /2011

Diligencias Previas-Procedimiento Abreviado 1679/2011

Procedentes del Juzgado de Instrucción nº 34 de Madrid.

S E N T E N C I A Nº 126/11

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN QUINTA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Arturo Beltrán Núñez

Magistrados:

Dñª. Paz Redondo Gil

D. Pascual Fabia Mir

En Madrid, a veintisiete de octubre de dos mil once.

Vista en juicio oral y público ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial la Causa nº 63/2011, procedente del Juzgado de Instrucción nº 34 de Madrid, seguida, por supuesto delito contra la salud pública, contra Fermín , con Pasaporte español nº NUM000 , nacido el 21 de enero de 1974, hijo de Pedro y de Julio, natural de Albacete y vecino de la ciudad de Valencia, sin antecedentes penales, por esta causa en prisión provisional desde el día 14 de marzo de 2011, representado por la Procuradora Doña María Bellón Marín y defendido por el Letrado Don Pedro Antonio Grande Sanz. Habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dñª. Paz Redondo Gil, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

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PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en los artículos 368.1º, inciso primero, del Código Penal , reputando responsable del mismo, en concepto de autor, al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición a la misma de las penas de 6 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 90.000.- euros, comiso y destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida y pago de las costas procesales causadas.

SEGUNDO.- La defensa del acusado, en sus conclusiones también definitivas, mostró su conformidad con la calificación del Ministerio Fiscal y solicitó que se le aplicará la circunstancia atenuante analógica de la responsabilidad criminal de confesión tardía en relación con el arrepentimiento espontaneo, solicitando la imposición a su defendido de la pena mínima establecida legalmente.

Hechos

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Sobre las 10:00 horas del día 14 de marzo de 2011, el acusado Fermín , mayor de edad y sin antecedentes penales, desembarcó en el Aeropuerto Madrid-Barajas, procedente de Santa Cruz de Bolivia (Bolivia), en el vuelo de la Compañía AEROSUR, número NUM001 , portando en el interior de su organismo numerosos cuerpos extraños que una vez expulsados resultaron 44 envoltorios que contenían cocaína con un peso neto total de 1.176,2 gramos y una pureza del 53,5%, que estaba destinada a su venta en el tráfico ilícito a terceras personas.

Dicha sustancia estupefaciente ha sido valorada en 84.363,73,-euros.

El acusado esta privado de libertad por esta causa desde el día 14 de marzo de 2011.

Fundamentos

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PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , al haberse acreditado el transporte de esa sustancia estupefaciente, que analizada por el Laboratorio de la División de Estupefacientes de la Agencia Española del Medicamento arrojó el resultado que se expresa en la relación fáctica de esta sentencia, constituyendo la cocaína una sustancia que causa grave daño a la salud (Stas. del Tribunal Supremo de 2 enero de 1989 , de 12 de julio de 1990 y de 2 de enero de 1977 , entre otras).

El delito contra la salud pública se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa del artículo 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o que de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Y sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona el precepto penal la tenencia o posesión dichas sustancias con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro y de riesgo, abstracto o concreto que por atacar a la salud colectiva o pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone para la misma, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño.

En el presente caso ha quedado plenamente acreditado que el acusado trasportaba oculta en el interior de su organismos cocaína y así se desprende de la declaración prestada por dicho acusado en el acto de juicio oral donde reconoce haber transportado dicha droga en la forma antes dicha. Se constata, por tanto, el primer elemento objetivo del delito que nos ocupa, cual es la posesión o tenencia de droga con la finalidad de destinarla al consumo de terceras personas, tenencia con finalidad de tráfico que se deduce de la elevada cantidad de cocaína que llevaba el acusado, que no es consumidor de droga.

La sustancia aprehendida, conforme el resultado del análisis elaborado por el Laboratorio de la División de Estupefacientes de la Agencia Española del Medicamento, obrante a los folios 30 a 37 de las actuaciones, es cocaína. La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud y como tal esta incursa en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de marzo de 1961, ratificada por España mediante instrucción de 3 de febrero de 1966, que posteriormente fue enmendado en 1981, quedando plasmado en la Convención Única de ese años, recogida por España por Orden de 11 de marzo de 1981.

SEGUNDO.- De dicho delito es responsable criminalmente, en concepto de autor del artículo 28 del Código Penal , el acusado Fermín , por su participación directa, voluntaria y material en la ejecución de los hechos delictivos, como resulta acreditado por el reconocimiento que de los hechos delictivos realiza el mismo en el acto del juicio oral.

El elemento subjetivo del delito que nos ocupa está compuesto por la conciencia de lo que se transporta y posee, y por la voluntad de poseerlo y transportarlo, en definitiva, los elementos configuradores del dolo.

El elemento anímico debe estar preordenado al ilícito tráfico, por lo que al pertenecer a la esfera interna del sujeto debe evidenciarse por aquellos factores externos que lo revelan, como son la cantidad de droga ocupada, la condición de no toxicómano del acusado u otros signos de interés para su evidenciación. En el presente caso la cantidad de droga poseída pone de manifiesto su destino ilícito, su posesión para el tráfico, con total desprecio para la salud física y mental del individuo consumidor.

Las pruebas practicadas en el juicio oral evidencian sin ningún género de duda que el acusado realizó la actividad de transporte de la sustancia estupefaciente a fin que la misma fuese posteriormente distribuida dentro del territorio español. En el acto del juicio oral el acusado reconoció la comisión de los hechos que se expresan en la relación fáctica de esta sentencia.

TERCERO.- En la comisión de ese delito no se aprecian circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y así no cabe apreciar la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de arrepentimiento, prevista en el nº 4 del artículo 21 del Código Penal , alegada por la defensa, sobre la base de que el acusado reconoció que transportó la sustancia estupefaciente desde Bolivia a España por los problemas económicos que sufría, que debía entregar la sustancia estupefaciente que portaba a las personas que contactaran con él por teléfono y que por tal trasporte iba a percibir una remuneración-5.000 euros manifiesta en la declaración prestada en la fase de instrucción a presencia judicial (folios 21 y 22 de las actuaciones- , pues la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Stas. 26 de septiembre de 2002, 10 de junio de 2002 y 27 de mayo de 2002, entre otras ) exige para la aplicación de tal circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal: 1º que la confesión sea veraz; 2º que se hecha ante las autoridades competentes (las autoridades judiciales y los agentes de la policía judicial); 3º normalmente ha de ser hecha personalmente; y 4º ha de producirse antes de conocer el culpable que el procedimiento se dirige contra él.

Pues bien en el presente caso el acusado tras ingerir los envoltorio conteniendo cocaína, fue detenido por agentes de la policía cuando trataba de introducir en España la sustancia estupefaciente que portaba y tras someter a un reconocimiento radiológico, si bien es cierto que en su primera declaración, como antes se ha dicho, reconoció los hechos objeto de acusación, cuando ya se encontraba sujeto a la medida cautelar de detención por la comisión de dichos hechos, esto es, la confesión del acusado se produce cuando ya se ha iniciado un procedimiento contra él, conociendo tal circunstancia pues ya se encontraba detenido, y por que poca utilidad tuvo que el acusado confesara lo ocurrido cuando ya había sido detenido, debiendo calificarse su colaboración como mínima. De todo lo expuesto se desprende con toda claridad que no puede aplicarse al supuesto de autos la atenuante de arrepentimiento espontáneo ni como eximente completa, ni como incompleta ni siquiera como atenuante.

Tampoco resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 376 del Código Penal pues la jurisprudencia (Sta. del Tribunal Supremo de 16 de junio de 1999) declara que dicho precepto tiene como primera caracteristica la de que su aplicación quede al arbitrio de los jueces y Tribunales en cuanto que en él se emplea la palabra "podrán", aparte de ello, la aplicación del precepto requiere tres requisitos que tienen un carácter conjunto y por tanto han de concurrir los tres: abandonar voluntariamente las actividades delictiva, presentarse a las autoridades confesando los hechos y colaborar activamente con estas, esto es, impedir la producción del delito, obtener pruebas decisivas para la identificación de la captura de otros responsables o para impedir la actuación o desarrollo de las organizaciones o asociaciones a los que haya pertenecido o con las que haya colaborado ( Auto del tribunal supremo de 20 de abril de 2001 ).

En el caso de autos el acusado no abandono voluntariamente su actuar delictivo, sino que fue la intervención policial la que permitió descubrir que se portaba en el interior de su organismo envoltorios conteniendo droga. El acusado no se presentó ante las autoridades a confesar los hechos, ni los confesó ante las mismas, pues se negó a declarar ante los agentes de la policía y solo a presencia judicial, reconoció su participación en los hechos delictivos que se le imputan.

CUARTO.- Respecto a la pena a imponer, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, se considera adecuada y proporcionada a la gravedad de los hechos, al no apreciarse circunstancias que ponderadamente analizadas permitan la imposición de una pena superior, la pena de 3 años y 6 meses de prisión.

QUINTO.- Toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños y perjuicios, como establece el artículo 116 del Código Penal .

SEXTO.- Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, según el artículo 123 del Código Penal . Asimismo conforme al artículo 374 del Código Penal , procede declarar el comiso y destrucción de la droga ocupada.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación al caso, administrando justicia en nombre del Rey,

Fallo

CONDENAMOS al acusado Fermín , como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DE TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE 90.000,- euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 15 días en caso de impago, conforme establece el artículo 53 del Código Penal y al pago de las costas procesales.

Se acuerda el comiso y destrucción de la sustancia estupefaciente incautada.

Para el cumplimiento de esa pena se abona al acusado todo el tiempo durante el que estuvo privado de libertad por esta causa.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer Recurso de Casación, para ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en el término de 5 días y de la que se llevará Certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.