Sentencia Penal Nº 126/2012, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 431/2011 de 03 de Mayo de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA nº 126/12
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA
SECCIÓN 1ª
Rollo de apelación penal nº 431/11
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
Dª. LOURDES MOLINA ROMERO
MAGISTRADOS
D. RAFAEL GARCÍA LARAÑA
D. ANDRES VELEZ RAMAL
En la Ciudad de Almería, a tres de mayo de dos mil doce.
La Sección 1ª de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo nº 431/11, el Juicio
Rápido núm. 85/11 -dimanante de Diligencias Urgentes 51/11 de Juzgado de Instrucción número 2 de Almería-
procedente del Juzgado de lo Penal nº 4 de Almería por delito de apropiación indebida.
Es apelante Jose Pedro , dirigido por el Letrado D. Antonio José Linares Montoro y representado por
el Procurador D. José María Saldaña Fernández.
Es apelada Obrascampo, dirigida por el Letrado D. Francisco Joaquín Arévalo Barazas y representado
por la Procuradora Dª. Carmen Sánchez Cruz.
Es parte recurrida el Ministerio Fiscal.
Es ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. LOURDES MOLINA ROMERO.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 14 de junio de 2011, el Juzgado de lo Penal nº 4 de Almería dictó sentencia en la referida causa, cuyos hechos probados son del siguiente tenor literal: 'Se declara probado que el acusado Jose Pedro , mayor de edad y sin antecedentes penales, suscribió el 21 de abril de 2010 un contrato de alquiler de una vivienda, con muebles, sita en la CALLE000 número NUM000 de Campohermoso (Níjar), propiedad de la entidad INVERSIONES ARAFALU S.L.

Que sobre las 15:30 horas del día 13 de febrero de 2011, con ánimo de ilícito enriquecimiento, a sabiendas de su ajena pertenencia, sacó de la vivienda los muebles y electrodomésticos con los que se encontraba amueblada, tasados en 1.782,10 euros, propiedad de la entidad OBRASCAMPO S.L., incorporándolos así a su patrimonio.

Que al ser requerido para ello por la fuerza actuante, el acusado restituyo los muebles y electrodomésticos que se llevó, a excepción de una placa de vitrocerámica, un mueble para la televisión, un frigorífico y una lavadora, que han sido tasados en 608.50 euros.'

SEGUNDO.- Dicha sentencia contiene el siguiente fallo: 'Que debo CONDENAR y CONDENO a Jose Pedro como autor criminalmente responsable de un DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA a la pena de 6 meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el periodo de la condena; condenándolo, igualmente, a que indemnice a OBRASCAMPO S.L. en la cantidad de 552.50 euros y al pago de las costas ocasionadas en el presente procedimiento'.



TERCERO.- La representación procesal de Jose Pedro interpuso en tiempo y forma recurso de apelación. El recurso fue admitido a trámite, dándose el preceptivo traslado del mismo a las demás partes personadas y al Ministerio Fiscal.

Seguidamente fueron elevadas las actuaciones a esta Sala, donde se incoò el correspondiente Rollo, y se celebró la correspondiente vista el 30 de abril de 2012.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los que con la misma naturaleza se contienen en la resolución recurrida, a excepción del ùltimo inciso que se sustituye por lo siguiente: El acusado restituyó los muebles y enseres sustraídos, a excepción de una vitrocerámica y un mueble para la televisión, valorados en 265,90 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Jose Pedro interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, alegando el quebrantamiento de las normas y garantías procesales; el error en la apreciación de la prueba con infracción del artº 24 de la C.E , e impugnó la cuantía de la indemnización y la falta de legitimación activa de la acusación particular, para solicitar la nulidad del juicio, la exclusión de la acusación particular, la aplicación del error vencible o invencible, y en definitiva la absolución del impago de la indemnización debida. Se estimará parcialmente el recurso por los motivos que pasamos a exponer.

Jose Pedro fue condenado en la instancia como autor de un delito de apropiación indebida a la pena de seis meses de prisión y accesorias, y a indemnizar a Obrascampo S.L en la cantidad de 552.50 # y al pago de las costas.

El primer motivo del recurso se centra en la infracción de normas y garantías procesales por haber admitido la personación de la acusación particular en el acto del juicio oral.

No cuestiona esta Sala la importancia de la presencia de la acusación particular con el fin de hacer valer sus derechos e intereses desde el momento en que la víctima ha exteriorizado su voluntad de ejercer la pretensión penal y, por tanto, constituirse como parte acusadora (artºs 100 y 110 de la Lecrim)..... Con la llamada al proceso de todas las partes personadas se hace posible, no sólo el derecho de acceso a la jurisdicción, sino el principio de contradicción y, por medio de éste el derecho de defensa. Se trata de derechos del máximo rango axiológico, sin cuya vigencia el proceso se aparta de algunos de sus verdaderos principios legitimadores ( S.T.S 9 de junio de 2009 ROJ 4167/2009 ).

Asimismo hay que indicar que la regulación del modo y manera en que las víctimas pueden personarse en el procedimiento ha sufrido modificación en el transcurso de este procedimiento. El antiguo artículo 783 de la Lecrim se remitía a los artºs 109 y 110 del mismo texto legal , lo que llevaba a la interpretación de que su personación sólo se podía realizar antes del trámite de calificación. Esta interpretación, excesivamente rigurosa, no encaja en el principio de igualdad de armas, tanto de la acusación como de la defensa, por lo que debe ser analizado en el momento de producirse la personación, cuando todavía no había entrado en vigor la actual redacción. El vigente artº 785.3 de la Lecrim soluciona el problema, ajustándose más a la previsión constitucional y exigiendo que, en todo caso, aunque la víctima no sea parte en el proceso deberá ser informada por escrito de la fecha y lugar de la celebración del juicio.

Con la actual regulación quedan sin efecto las previsiones del artº 110 de la Lecrim . Sin retroceder en el procedimiento, que no puede paralizarse ni interrumpirse por dejación del ejercicio de derechos por la víctima, no hay obstáculo para que si comparece en el juicio oral, acompañado de su abogado, se permita su personación 'apud acta', incorporándose al juicio con plenitud de derechos y con posibilidad de presentar conclusiones, si las lleva preparadas, adherirse a las del M. Fiscal o a las de otras acusaciones sorpresivas o que se aparten del contenido estricto del proceso. En todo caso, la defensa podrá solicitar el aplazamiento de la sesión previsto en el artº 788.4 de la Lecrim , cuya aplicación se hará por analogía cuando las conclusiones se presenten al principio de las sesiones y no sean homogéneas con las del resto de las acusaciones ( S.T.S 18 de febrero de 2005 ROJ 1016/2005 ).

Esta misma doctrina la tuvo en cuenta la juzgadora de instancia para admitir la personación de la acusación particular. Ahora bien, discrepamos de su apreciación porque en este caso no concurren las mismas circunstancias que acoge el T.S, por los siguientes motivos.

El representante legal de Obrascampo S.L Eleuterio fue quien interpuso la denuncia que dio origen al procedimiento. En el propio atestado se le instruyó del derecho a mostrarse parte y a reclamar los perjuicios de que se creyera asistido. En su declaración en el Juzgado instructor se reiteró de forma expresa el ejercicio de las acciones, manifestando el denunciante que reclamaba los concretos perjuicios para la recuperación de los objetos que se habían apropiado y que no se habían recuperado aún. Fue citado al Juicio Oral y previo apoderamiento 'apud acta' compareció el denunciante y mostró su propósito de ejercitar la acusación particular, proponiendo prueba documental, pero sin expresar cual habría de ser la calificación provisional de los hechos. La Juzgadora de instancia admitió la personación con la protesta de la Defensa. Finalmente después de practicada la prueba, y en el trámite de conclusiones, la acusación formuló una acusación más grave que el M. Fiscal, pues interesó la aplicación de la agravante de abuso de confianza, y la imposición al acusado de una pena de 18 meses de prisión y accesorias por el delito de apropiación indebida, y la condena a indemnizar a Obrascampo S.L, en la cantidad de 552.50 #. Mientras el M. Fiscal había solicitado por el mismo delito la pena de 6 meses de prisión, y en concepto de responsabilidad civil 265,90 #. Resulta obvia la indefensión que se ha provocado a la Defensa del acusado, que de forma sorpresiva se encontró con una acusación más grave de la solicitada por el M. Fiscal, sin poder proponer otra prueba que pudiera contrarrestarla. Bien es cierto que no hizo uso de la facultad prevista en el artº 788.4 de la Lecrim , pero no lo es menos que desde el inicio del Juicio Oral se opuso a la personación de la acusación particular, y la Juez de instancia la admitió con la protesta de la Defensa, y sin conocer las conclusiones provisionales que iba a mantener o a agravar en el trámite posterior a la práctica de las pruebas. Este supuesto difiere en su contenido de la anterior doctrina jurisprudencial, y es por ello que en aras de la tutela judicial efectiva que debe amparar por igual a todas las partes del proceso, se tendrá por no personada a la acusación particular, que desde el principio estuvo informada del derecho a ejercitar su acción, en reclamación de las indemnizaciones debidas, y no lo hizo hasta el juicio oral en los términos que quedan expuestos. Es por ello, y sin necesidad de decretar la nulidad de actuaciones, pues esta incidencia no debe afectar a la validez del Juicio oral, celebrado con todas las formalidades legales, se tendrá por no personada a la acusación particular. Sin tener en cuenta por tanto las pruebas practicadas a su instancia, en particular la documental aportada en aquel acto (artºs 238 y ss de la L.O.P.J) Se estima el primer motivo del recurso.



SEGUNDO.- No ocurre lo propio con el relativo al error en la apreciación de la prueba.

De las alegaciones del recurso se desprende una interpretación más que parcial de las pruebas practicadas en la vista oral, desatendiendo aquellas que no interesan al acusado. Sin tener en consideración que la valoración de la prueba corresponde, en primer término al Juez o Tribunal de instancia, que apreció directamente su práctica, sometidas a la contradicción de las partes, y conforme a la sana crítica ( artº 741 de la Lecrim ). Como se dijo anteriormente, Obrascampo S.L formuló denuncia, a través de su representante legal, alegando que Jose Pedro , arrendatario de la vivienda situada en la CALLE000 nº NUM001 , bloque NUM002 , puerta NUM000 de Campohermoso (Níjar), entre el 7 y el 14 de febrero de 2011 se había llevado todos los muebles y electrodomésticos, a excepción de los muebles de cocina. Se desglosaban todos los enseres que había en la vivienda, quedando constatado el hecho mediante la inspección ocular de la Guardia Civil, que ese mismo día se desplazó a la casa e hizo un reportaje fotográfico que consta en el atestado. El acusado Luciano también declaró y reconoció la sustracción de los muebles, incluidos la vitrocerámica, el frigorífico y la lavadora. Si bien se excusó desde el principio según lo que le habían indicado en la inmobiliaria, pues afirmó tener un contrato de arrendamiento con opción de compra. Seguidamente dijo que tenía intención de devolver los muebles, indicando a los agentes el sitio donde los tenía. Allí se trasladaron y la Guardia Civil realizó un nuevo reportaje fotográfico, manifestando el denunciante que faltaban una vitrocerámica y un mueble de televisión.

También se aportó el contrato de arrendamiento de la vivienda suscrito por Inversiones Arafalu S.L., que actuaba como arrendadora y por Jose Pedro , como mandatario. En dicho contrato no se hacía mención alguna a la opción de compra. Al contrario, contenía la obligación genérica de dejar el arrendatrio el inmueble, en el mismo estado que tenía cuando lo ocupó, haciéndose constar de forma expresa los muebles y enseres que tenía la vivienda, incluso el valor de los mismos. Bien es cierto que se pactó que el mandatario podía suscribir un seguro multirriesgo, y de hecho se cuantificó el mismo en 405 #. Pero esa circunstancia no podemos entender que induzca a error sobre la propiedad de los muebles. Ni tampoco el hecho reconocido por el testigo Eleuterio , en el sentido de que tenían en la inmobiliaria publicidad de alquiler con opción de compra; o como dijo la mujer del arrendatario, Rosa que una vecina se había llevado los muebles. No sólo porque esos extremos no figuran acreditados, sino porque el derecho a quedarse con los muebles de una casa no resulta normal en un contrato de arrendamiento, que por lo demás resulta suficientemente claro y comprensible en todos sus términos. Es por todo ello que consideramos probada la comisión del delito de apropiación indebida del artº 252 del C. Penal , y no concurrente el error que se invoca, en su modalidad vencible o invencible.

El error de prohibición constituye el reverso de la conciencia de la antijuridicidad como elemento constitutivo de la culpabilidad y exige que el autor de la infracción penal ignore que su conducta es contraria a Derecho, o expresado de otro modo, que actúe en la creencia de estar obrando ilícitamente, como decía el texto del anterior artº 6 bis a) en su párrafo 3º, o como del modo aún más expresivo podemos leer ahora en el mismo párrafo del vigente artº 14 'error sobre la licitud del hecho constitutivo de la infracción penal'.

Sólo hay un error de esta clase cuando se cree obrar conforme a Derecho, sin que tenga nada que ver con esto el caso en que el autor del delito piense que la infracción cometida es más leve de como en realidad la sanciona la ley Penal..... Únicamente se excluye o atenúa la responsabilidad criminal por error de prohibición cuando se crea obrar conforme a Derecho, no cuando hay una equivocación sobre cual sea la sanción jurídica que se puede derivar de la propia conducta. Conviene añadir, además, que el error de prohibición no puede confundirse con el caso en que exista en el sujeto una situación de duda.... La duda es incompatible con el concepto de creencia errónea ( S.T.S 865/2005 de 24 de junio R.J 2005/6896 ).

Además y en todo caso (el error) debe ser probado por quien lo alegare si se pretende la exculpación...

Para llegar a esta exculpación habrán de tenerse en cuenta los condicionamientos jurídicos y culturales del agente, así como las posibilidades de recibir instrucciones y asesoramiento y acudir a medios que permitan conocer la trascendencia jurídica de la acción; su invocación no es aceptable en aquellas infracciones cuya ilicitud sea notoriamente evidente y de comprensión generalizada ( S.T.S 211/2006 de 2 de marzo R.J 2006/2182 ).

A la vista de todo lo razonado entendemos que no concurre el error en la conducta del acusado, que por el contrario es constitutiva de un delito de apropiación indebida, en el que, según reiterada jurisprudencia pueden distinguirse dos etapas diferenciadas. La primera se concreta en una situación inicial ilícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo recibe en calidad de depósito, comisión, administración o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, dinero, efectos, valores o cualquiera otra cosa mueble.... En la segunda etapa el agente transmite esta posesión legítima.... en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de un destino o niega haberlos recibido, es decir, se los apropia indebidamente en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado ( S.T.S 97/2006 de 8 de febrero R.J. 2006/878 ).

Consideramos, por tanto, debida y correctamente apreciada la prueba por el Juzgado de instancia, desestimándose el motivo del recurso.



TERCERO.- Se cuestiona asimismo la condena a indemnizar 552.50 #, en concepto de responsabilidad civil por los muebles o enseres no devueltos.

La responsabilidad civil se proyecta reparadora de los daños y perjuicios derivados de la comisión del ilícito penal, tratando de devolver la situación al ser y estado que tenía antes de perturbase el orden por la infracción penal (artºs 109 y ss del C. Penal).

En este caso, y ya desde el inicio el denunciante, a la vista de los muebles y enseres que devolvió el acusado, dijo que le faltaba una vitrocerámica y un mueble de televisión. El propio acusado dijo también en su primera declaración, que dentro de los muebles se incluían la vitrocerámica, un mueble bajo de televisión, el frigorífico y la lavadora. El perjudicado dijo en el Juzgado que estos electrodomésticos no eran los recuperados, y que le faltaban la vitrocerámica y el mueble bajo del salón. Entendemos que, como las pruebas documentales del Juicio Oral no se tienen en consideración, por los motivos expuestos, los únicos objetos que tendría que reponer el acusado son la vitrocerámica y el mueble bajo de televisión. Ambos objetos están incluidos en el contrato, aunque la mención a la vitrocerámica está hecha a mano, así figura en el original y la copia que hay en las actuaciones. Aparte que como se dijo, el propio acusado reconoció tal extremo en su primera declaración. Tendremos en cuenta la tasación practicada por el perito judicial, que valoró el mueble bajo del salón en 89.95 # y la vitrocerámica en 175.95 #, en total los 265.90 # solicitados por el M. Fiscal. En este sentido se revoca también la sentencia de instancia.



CUARTO.- Por último nos referiremos a la falta de legitimación activa de Obrascampo S.L, porque se dice que no es la dueña de la vivienda objeto del contrato, sino Inversiones Arafalu S.L. En efecto, esta entidad es la que figura como propietaria en el contrato, en cuestión. Pero desde el inicio Eleuterio , como representante de la empresa Obrascampo SL, afirmó que los muebles y electrodomésticos eran propiedad de la misma, así como de la vivienda en cuestión, siendo así que Inversiones Arafalu S.L no era más que la encargada de gestionar los alquileres de las viviendas. Es más, el propio acusado identificó al arrendador como Eleuterio . De manera que aceptó la legitimación de este último, que fue documentada a través de una certificación de D. Luis Antonio , que actuaba como administrador de la empresa Obrascampo SL. No se ha cuestionado a lo largo de este procedimiento el extremo que nos ocupa. De ahí que no pueda ahora el recurrente, contraviniendo la doctrina de los actos propios, negar la legitimación de la referida entidad como propietaria de la vivienda y los muebles que reclama.

En definitiva, y por todo lo expuesto estimamos parcialmente el recurso de apelación.



QUINTO. Las costas de esta alzada se declaran de oficio ( arts. 239 y ss. De la LeCrim ) Vistos los preceptos transcritos, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 14 de junio de 2011, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Almería, en el Juicio Rápido nº 85 de 2011 , debemos revocar y revocamos dicha resolución, en el sentido de no tener por personada a la acusación particular; y en la cuantía de la responsabilidad civil, que ascenderá a 265.90 #. Se confirma en lo restante, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de testimonio literal de esta resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.