Sentencia Penal Nº 126/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 85/2012 de 07 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 7ª

ROLLO 85/2012

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 2975/2009

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 4 de Fuenlabrada

SENTENCIA Nº 126/12

ILMOS. SRES. MAGISTRADAS

DOÑA MARIA LUISA APARICIO CARRIL

DOÑA TERESA GARCIA QUESADA

DOÑA ANA MERCEDES DEL MOLINO ROMERA

En Madrid, a siete de diciembre de dos mil doce.

VISTAen juicio oral y público, ante la Sección 7ª de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 2975/09, procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Fuenlabrada (Madrid) y seguida por el trámite de procedimiento abreviado por el delito de Estafa contra Jacobo , nacido en Madrid, el día NUM000 de 1980, hijo de Félix y de Emiliana, vecino de Fuenlabrada (Madrid), en libertad provisional por esta causa, desde el día 4 de Julio de 2009, defendido por el letrado Carlos Sobrino Núñez. Y contra Gema , nacida el día NUM001 /1987, de nacionalidad española, sin antecedentes penales, representada por el Procurador Raúl Sanguino Medina y defendida por la Letrada Ana de la Cruz García; Milagros , nacida el día NUM002 /1980, de nacionalidad española, sin antecedentes penales; y Sofía , nacida el día NUM003 /1976, defendidas por la letrado D. Ángel Luis Manzano, por el delito de extorsión y secuestro. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y D. Jacobo , como acusación particular, y como ponente la Magistrada Dª. ANA MERCEDES DEL MOLINO ROMERA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de UN DELITO DE ESTAFA en grado DE TENTATIVAtipificado y penado en el artículo 248.1 y 249 del Código Penal en relación con el artículo 62 del mismo texto legal , redactados de conformidad con la modificación introducida por la LO 5/2010, de 22 de Junio, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y para quien interesa la imposición de una pena de prisión de NUEVE MESES DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena conforme al artículo 56.1 del Código Penal . Además procede imponer al acusado las costas de acuerdo con el artículo 123 del CP .

Por la acusación particular se ha presentado escrito de acusación contra Gema , Milagros Y Sofía por un delito de: a) Un delito consumado de extorsión del artículo 243 del Código Penal y b) un delito consumado de Secuestro del artículo 163 del Código Penal , solicitando se les imponga las siguientes penas: a) a cada una de las anteriores, como autoras de un delito consumado de extorsión del artículo 243 del Código Penal , la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, e indemnización conjunta y solidaria de las acusadas en la cuantía de 470 euros. B) a cada una de las anteriores, como autoras de un delito consumado del artículo 163 del Código Penal a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Con imposición de las costas procesales.

SEGUNDO.- La defensa del acusado Jacobo , en igual trámite, muestra su disconformidad con la calificación definitiva del Ministerio Fiscal, negando los hechos por lo que no procede hablarse de pena a imponer ni de indemnización, proponiendo como alternativa que debe apreciarse la eximente incompleta de embriaguez.

La defensa de Milagros y Sofía , muestra su disconformidad con los hechos relatados por la acusación particular, y conforme con lo señalado por el Ministerio Fiscal en la correlativa de su escrito de acusación; Disconforme con lo señalado por la acusación particular.

Por su parte, la defensa de Gema manifiesta que no son ciertos los hechos descritos en el escrito de acusación de la acusación particular, sin que quepa deducir los mismos ni de la declaración de los agentes ni de la de los acusados, ni tampoco de las diligencias e informes practicadas. Que no se ha cometido delito o falta alguna por lo que no cabe su autoría ni cabe hablar de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ni procede imponer al acusado las penas solicitadas por el Ministerio Fiscal.

El día 1 de Julio de 2009, el acusado, Jacobo , mayor de edad, nacido el día NUM000 /1980 en Madrid, provisto de DNI número NUM004 y con antecedentes penales no cumputables, con el ánimo de beneficiarse y eludir el pago correspondiente a los servicios sexuales contratados el día anterior con Dª Gema , rellenó y firmó el cheque con número de serie NUM005 por importe de NUEVE MIL EUROS (9.000€) DE LA ENTIDAD Banco Santander Central Hispano con cargo a la cuenta número NUM006 .

A las 08:00 horas de ese mismo día, Gema , en compañía de una amiga Dª Milagros y del acusado, acudieron a la sucursal del Banco Santander Central Hispano sita en la Avenida Europa de la localidad de Fuenlabrada (Madrid) a fin de cobrar el referido cheque por los servicios prestados, informándola en ese instante la entidad que dichos cheques no tenían fondos, estando cancelada la cuenta el día 16 de abril de 2009 por su titular y vecino del acusado D. Narciso quien no ha sufrido perjuicio alguno al no llegarse a cobrar dicho cheque.

Fundamentos

PRIMERO.-Las pruebas practicadas en el Juicio Oral, valoradas en los términos establecidos en el art. 741 de la LECrim ., no permiten establecer un relato de hechos probados distinto del que consta en el apartado anterior de esta resolución.

El Ministerio Fiscal dirige la acusación contra Jacobo a quien acusa de un delito de estafa en grado de tentativa, pues sostiene que el acusado para abonar los servicios sexuales de la prostituta la hizo creer que le iba a pagar esos servicios por medio de un cheque, a sabiendas que el mismo no era de una cuenta suya, y de esa forma eludir el pago de los servicios prestados.

Efectivamente el acusado hizo uso de los servicios sexuales que Gema ofrecía y con la que contacto telefónicamente, y en esa conversación convinieron que el encuentro se efectuara en el lugar donde aquélla indicó, que era el que ella disponía para llevar a cabo los servicios sexuales. Allí se produce un primer contacto sexual del que el acusado abona su correspondiente precio; es con lo ocurrido con posterioridad donde surgen las discrepancias, pues el acusado sostiene que contrató dos horas mas por 500 € en tanto que Gema mantiene que el acusado solicito servicios -que no llegó a concretar en el acto del Juicio Oral- y con intervención de otras personas. Por ese nuevo servicio -según Gema - el acusado le ofreció el pago de 9000 € mediante un cheque, y aunque ella no admite esa forma de pago por sus servicios en la dicha ocasión decidió hacer una excepción.

A la vista de lo declarado por una y otra parte en el acto del Juicio Oral, y de las circunstancias concurrente, no resulta posible conceder mayor credibilidad a lo que afirma una u otra parte; y si bien constituye un hecho probado que el acusado extendió y firmo el cheque en cuestión, según el mismo admite, en los términos a los que luego nos referiremos, lo cierto es que resulta francamente increíble pensar que el documento referido se signa para abonar el importe de un servicio sexual.

Teniendo en cuenta lo hasta aquí expuesto, a este Tribunal le invaden serias dudas acerca de que el cheque fuera creado con la finalidad que se pretende. Por lo tanto no podemos considerar probada la existencia de engaño a los efectos del delito de estafa, y ello aun cuando efectivamente no haya prueba de que los servicios que Gema ofreció al cliente fueran abonados oportunamente, lo que, en su caso, deberá reclamarse en la vía que corresponda.

Según ha repetido ad nauseamel Tribunal Supremo (por todas, cfr. STS 697/2008, de 10 de noviembre ) son elementos configurativos de este tipo penal los siguientes: 1) Un engaño precedente o concurrente, que constituye el eje del ilícito y que lo caracteriza frente a otras infracciones patrimoniales, pudiendo incardinarse en el seno de una relación contractual preparada con este fin defraudatorio. 2) El engaño ha de ser bastante, en el sentido de suficiente y proporcional, debiendo tener la adecuada idoneidad para que en la convivencia social ordinaria actúe como estímulo eficiente del traspaso patrimonial.3) La producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con un conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa del engaño precedente. 4) Un acto de disposición patrimonial. 5) El nexo o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio sufrido. 6) El ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto que consiste en la intención de obtener cualquier enriquecimiento de índole patrimonial.

Pues bien, no habiéndose acreditado la existencia de engaño bastante, y siendo este elemento esencial en la configuración del tipo defraudatorio, debe dictarse un pronunciamiento absolutorio en relación a la dicha tipicidad.

A mayor abundamiento -y aunque con lo hasta aquí fundamentado sería suficiente para rechazar la realización de la figura de estafa- hay que subrayar la posición Jurisprudencial, constante y absolutamente mayoritaria, en relación al problema del objeto ilícito en el delito de estafa, y al referido a aquellos casos en los que la víctima también perseguía una finalidad ilícita. Así, entiende el Tribunal Supremo que 'puede haber estafa cuando el objeto de la misma sea ilícito, pues lo determinante es que con el engaño se produce un perjuicio patrimonial y no la moralidad o inmoralidad del negocio jurídico o del ulterior destino de la cosa [ STS 132/2007, 16-2 ]. Por ello en la moderna dogmática se sigue manteniendo la posición tradicional que entiende que 'siempre que mediante engaño se produzca la disminución patrimonial con ánimo de enriquecimiento injusto habrá estafa, aunque el engañado se propusiera también obtener un beneficio ilícito o inmoral'.- En efecto, la conducta desvaliosa de la víctima no impide que subsista la contradicción normativa en la conducta del autor, pues la norma penal de la estafa prohíbe que por medio de engaño se acceda al patrimonio de otra persona con fines de obtener un provecho injusto. La norma de prohibición de la estafa se dirige a proteger la potencialidad funcional del patrimonio frente a las injerencias ajenas que mediante engaño pretenden el enriquecimiento a costa del empobrecimiento de la víctima, la prohibición de lesionar o colaborar en el peligro de lesionar otros bienes jurídicos se contiene en tipos distintos a la estafa, a los que habría de reconducir -si fuera posible- la conducta dirigida a esa finalidad delictiva' ( STS 581/2009, de 2 de junio ).

Atendiendo, en primer lugar, a los casos de negocio con causa ilícita debe manifestarse nuestro entendimiento de que el Derecho Penal no debe proteger situaciones patrimoniales ilícitas, pues de otro modo el Ordenamiento Jurídico entraría en contradicción consigo mismo (téngase en cuenta a este respecto lo que dispone el CC en los artículos 1305 y ss .). Piénsese, en este sentido, que afirmar la comisión de un delito de estafa y convertir al despojado en sujeto pasivo del delito, significa abrir para éste o para un tercero la posibilidad de invocar legítima defensa y por lo tanto justificar posibles comportamientos lesivos frente al despojante.

Por otra parte ha de tenerse en cuenta que el engañado, que es el que realiza la prestación con un objeto ilícito, en realidad no ha visto disminuido su patrimonio, pues al no tener apariencia jurídica el dicho objeto no forma parte del patrimonio tal y como se sostiene desde el concepto de patrimonio más comúnmente aceptado. En todo caso, y como señala alguna doctrina, aunque se considere la posibilidad de la estafa en los casos acabados de plantear, lo que no podrá exigir en ningún caso el presunto estafador es que se realice el negocio ilícito (no podrá exigir, verbigracia, que la prostituta realice su servicio).

En lo que importa a los supuestos en los que tanto estafador como estafado pretenden ser sujetos activos de una estafa, hay que tener en cuenta lo siguiente: 1º) La pretensión del estafado de estafar al estafador formaba parte de la dinámica de la estafa que había diseñado el sujeto activo del delito; 2º) En los supuestos de estafas cruzadas no nos encontramos con un caso similar al de la riña mutuamente aceptada (en la que debe excluirse legítima defensa no sólo porque ambos sujetos están realizando actividades de agresión, sino porque ambos, también, conocen que el otro sujeto tiene en curso una agresión -tanto es así que, como es conocido, si uno de los agresores cambia inopinadamente las condiciones de la riña se podría volver a plantear la aplicación de la causa de justificación); y ello es así porque en el caso de la estafa uno de los sujetos ni siquiera se percata de que está siendo estafado, creyendo que sólo él es el que está poniendo en ser una dinámica de estafa; 3º) El Derecho Penal no debe realizar juicios morales sino exclusivamente jurídicos, en ese sentido ha de atender exclusivamente a si el estafado ha visto disminuir su patrimonio como consecuencia de una conducta defraudadora de un tercero; 4º) En cuanto a la 'víctima', el Ordenamiento podría reaccionar contra ella -por su intento de estafar al estafador- sirviéndose del tipo de tentativa de estafa; sin embargo, consideramos que este camino es inviable porque el engaño que el estafado pone en ser frente al estafador carece de viabilidad concreta para lograr la disposición patrimonial; 5º) La Jurisprudencia, poco a poco, va adoptando cada vez más una posición más crítica con los supuestos del estafador estafado; ello se evidencia en resoluciones como la siguiente: 'es en estos casos cuando el derecho penal debe contemplar con verdadera prudencia el merecimiento de tutela de aquel que ha sido defraudado en su afán por ser él quien engañe a quien le ofrece una transacción irresistiblemente lucrativa' ( STS 1188/2009, de 19 de noviembre ).

SEGUNDO.-La acusación particular que ejercita en esta causa el acusado Jacobo , contra Gema , Milagros y Sofía , por un delito de extorsión y un delito de secuestro, carece de más mínimo soporte probatorio.

Jacobo sostiene que tras un primer contacto sexual con Gema en el lugar convenido, que estaba situado en el Parque Miraflores, donde se encontraba Milagros , se trasladaron también con un varón a otro lugar donde les esperaba Sofía , y que le suministraron 'algo' que le hizo perder el control, le quitaron la ropa, el dinero y utilizaron su teléfono para hacer llamadas, hasta que, con fuertes presiones, le obligaron a firmar un cheque, no dejándole salir del domicilio y que cuando, al día siguiente, era obligado a dirigirse a la oficina bancaria a la que antes nos hemos referido, consiguió huir, pero que esas personas se presentaron en su casa exigiéndole dinero.

El relato que hace el Sr. Jacobo para justificar esta acusación, es errático, pues va cambiando en las sucesivas declaraciones,

En su declaración inicial, folio 21, dice que es en el piso donde se trasladaron tras el primer contacto sexual donde le suministran algo en un bebida y que mientras tomaba la copa, de repente empezó a sentirse mal y con pesadez en el cuerpo, no pudiendo moverse con naturalidad, teniendo sudoración y llegando a perder la conciencia, y que encontrándose en estas condiciones, apareció un chico con un cheque y que le obligaron a firmar bajo amenazas y a plasmar múltiples firmas en un folio DINA 4.

Continua relatando que al día siguiente Javier y Milagros fueron con él en su coche hasta el banco y las otras personas fueron en otro coche. En el camino intento perder al coche que le seguía pero sus acompañantes le convinieron a que fuera despacio bajo amenazas, y finalmente admite que le dejan irse a su casa para tomar su medicación, presentándose después todas esas personas que son cuatro en su casa, en concreto en su puerta llamando insistentemente reclamándole dinero.

Cuando declara en fase de instrucción no varía esa declaración en la que dice que han intervenido en los hechos, dos hombres, llamados Javier y Jacobo , y tres mujeres, las antes citadas.

En el plenario sólo habla de Javi, desapareciendo Jacobo ; la bebida que produjo en él esos devastadores efectos, no se la proporcionaron en la casa, sino en un bar a donde acudieron todos ellos a tomar unas copas, a las que fue invitado, reiterando en varias ocasiones que en la casa solo bebió un vaso de agua.

No hay indicio alguno de la retención en algún lugar de Jacobo en contra de su voluntad. La versión que a este respecto ofrece aquél es francamente increíble y no hay dato alguno que dote de verosimilitud a esta declaración; antes al contrario, cuando, y siguiendo su propia declaración, el Sr. Jacobo lograr zafarse de sus secuestradores, no se refugia en la comisaria, ni llama a la policía por teléfono para pedir ayuda, no acude a su domicilio y cuando la policía se persona en el lugar a requerimiento de Gema y sus amigas, los agentes observan que allí solo están tres mujeres, ningún varón, y que estas mujeres están en la calle, y no en el pasillo de la primera planta donde se ubica el domicilio del Sr. Jacobo , y que éstas no insultan sino que solo reclaman que aquél les pague lo que se les debe.

En estas condiciones lo procedente es el dictado también de una sentencia absolutoria en estos extremos, con condena en costas a la acusación particular en lo que se refiere a esta acusación.

Por lo tanto, en atención a lo que a se acaba de exponer, tras haber valorado la prueba practicada en el juicio oral, esta Sala tiene dudas serias y razonables respecto a la existencia de los delitos por los que ha formulado acusación Jacobo .

Así como de la existencia del delito de estafa por el que formula acusación el Ministerio Fiscal.

TERCERO.-La absolución de los acusados determina la declaración de oficio de las costas procesales ocasionadas.

Fallo

Absolvemos a Jacobo del delito de estafa del que venía siendo acusado

Absolvemos a Gema , Milagros y Sofía del delito de extorsión y secuestro de los que venían siendo acusadas. Declarando de oficio las costas de este juicio si las hubiere.

Levántense cuantas medidas cautelares se hubieren acordado en esta causa contra el mismo.

Esta sentencia es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo, recurso que habría de prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sala en el término de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los correspondientes Libros de Registro, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Dª ANA MERCEDES DEL MOLINO ROMERA, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.