Sentencia Penal Nº 126/2013, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 136/2013 de 18 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00126/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de LA RIOJA

LOGROÑO

Domicilio: VICTOR PRADERA 2

Telf: 941296484/486/487/48

Fax: 941296488

Modelo:N54550

N.I.G.:26036 41 2 2013 0009619

ROLLO:APELACION JUICIO DE FALTAS 0000136 /2013

Juzgado procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de CALAHORRA

Procedimiento de origen: JUICIO DE FALTAS 0000116 /2013

RECURRENTE: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a:

Letrado/a:

RECURRIDO/A: Sonia

Procurador/a:

Letrado/a: MANUEL BAENA PEDROSA

S E N T E N C I A Nº 126 DE 2013

En la Ciudad de Logroño, a dieciocho de diciembre de dos mil trece.

La Ilma. Sra. Dª MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER, Magistrado de la Audiencia Provincial de Logroño, actuando como Ponente en la causa, ha visto el rollo de Sala número 136/2013, en grado de apelación, los autos de Juicio de Faltas número 116/2013, procedentes del Juzgado de Instrucción número 2 de Calahorra (La Rioja), cuyo recurso de apelación fue interpuesto contra la sentencia de fecha 7 de octubre de 2013 , siendo apelante EL MINISTERIO FISCAL, y apelada DOÑA Sonia , asistida por el Letrado DON MANUEL BAENA PEDROSA.

Antecedentes

PRIMERO:En fecha 7 de Octubre de 2013 se dictó sentencia por el Juzgado de Instrucción nº 2 de los de Logroño cuyo fallo es el siguiente:

'Que debo Absolver y Absuelvo a doña Sonia de la falta de incumplimiento de las obligaciones familiares de la que venía siendo acusada, declarando las costas de oficio'.

SEGUNDO:Por el Ministerio Fiscal se interpuso recurso de apelación contra dicha sentencia alegando en síntesis que la conducta de la denunciada se subsume en el artículo 618.2 del Código Penal , concurriendo de forma flagrante el elemento subjetivo del tipo, por cuanto se infringe el precepto cuando se incumple cualquier obligación familiar para con los hijos establecida en resolución judicial, como ocurre en el presente caso, y la conducta de la denunciada ataca el bien jurídico protegido por el tipo, que no son solo las relaciones paterno filiales sino la dignidad de los menores, frente a su 'utilización' en situaciones de crisis familiar. Y solicita se dicte sentencia revocando la recurrida y condenando a la denunciada por una falta del art. 618.2 del Código Penal a la pena de 30 días de trabajos en beneficio de la comunidad.

El anterior recurso fue impugnado por la representación procesal de Sonia , que solicita la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.

TERCERO: Recibidos los autos en este Tribunal, se acordó su registro y formación del rollo correspondiente, y la designación de Magistrado Ponente, doña MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER, a quien pasaron las actuaciones para dictar resolución.

UNICO: Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida que se dan por reproducidos en esta resolución.

Fundamentos

PRIMERO:Los hechos ciertos, tal como se declaran probados en la sentencia apelada, son que en autos de juicio verbal 162/2012 del juzgado de Primera Instancia nº 1 de Calahorra se dictó sentencia en fecha 6 de Junio de 2013 fijando un régimen de visitas entre los abuelos paternos Arturo y Estela con sus nietos, hijos de Sonia y de Fabio ; visitas a llevar a cabo en el Punto de Encuentro Familiar; y que desde el mes de Julio de 2013 los abuelos no han podido ver y estar con sus nietos por la única razón de no haberlos llevado la madre a dichos menores al Punto de Encuentro Familiar.

El incumplimiento del régimen de visitas acordado judicialmente es patente, y totalmente injustificado, siendo la conducta de la denunciada merecedora de reproche, pero no de reproche penal, por estimar, compartiendo los razonamientos de la sentencia apelada, que la conducta de la denunciada es penalmente atípica.

Como dice la sentencia de la Audiencia Provincial de Álava de 16 de Febrero de 2010 : '' Conviene empezar la presente resolución con una precisión que debería holgar, pero que la experiencia demuestra como necesaria en supuestos de conflictividad de carácter familiar: ningún ciudadano, en ejercicio de sus funciones de progenitor, goza de capacidad para decidir a su libre albedrío cuando conviene al hijo menor que se cumpla la sentencia reguladora del régimen de visitas. El particular entender del progenitor custodio sobre lo que mas conviene al menor no prevalece sobre los pronunciamientos judiciales, y el incumplimiento de éstos supone una conducta de tan evidente antijuridicidad, que serán extraños los supuestos de error que excluyan la punibilidad. Ahora bien, el progenitor custodio e incumplidor puede en su descargo acreditar que los actos obstativos al régimen de visitas no se basaban únicamente en su partícular opinión, sino en hechos que justificaban un razonable temor de que el contacto del niño con el otro progenitor podía serle perjudicial, y si así logra probarlo, no concurrirá la antijuridicidad, porque habrá actuado en ejercicio de su deber de velar por el menor, que la misma sentencia le atribuyó de manera reforzada al asignarle la guarda junto a las funciones de la patria potestad. El término 'incumplimiento' del artículo 618-2 del Código Penal no puede interpretarse como 'desobediencia', porque el bien jurídico tutelado en este precepto no es el principio de autoridad de jueces y tribunales, sino, en cuanto las 'obligaciones familiares' se refieran al régimen de visitas , el superior interés del menor, interés en unas relaciones familiares estables ( art. 11 del Convenio sobre los Derechos del Niño ), que se encuentra por encima de los intereses de los propios padres ( S. TEDH., 25- enero-2000, asunto Ignaccolo Zenide c. Rumanía ). Si consta probado que los actos enjuiciados no han atacado el bien jurídico protegido, concluiríamos que la intención que los motivó los justifica, y no habría dolo de incumplimiento'. Y añade dicha sentencia: 'TERCERO.- Sin embargo, la condena no es posible. Como señalé en la sentencia de 14 de diciembre de 2009 , 'el tipo penal con que la acusación formula la acción penal ( artº 618.2 Cp ) castiga al que 'incumpliere obligaciones familiares establecidas en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación o proceso de alimentos a favor de los hijos', y es el caso que la resolución judicial aquí incumplida no se dictó en ninguno de tales procedimientos. Debemos recordar que las normas penales no son susceptibles de interpretación extensiva y que no caben aplicaciones analógicas 'in malam partem' ( art. 4.2 Cc . y art. 4.1 Cp .). En definitiva, la conducta enjuiciada es, actualmente, atípica , no prevista como infracción criminal, a salvo, desde luego, que por su reiteración y gravedad pudiera llegar a constituir en el futuro un delito de desobediencia a la autoridad judicial'.

En el mismo sentido, sentencia de la Audiencia Provincial de Granada de 16 de Abril de 2010 : 'Primero.- No concreta la recurrente la causa específica de su recurso viniéndose a deducir por el contenido del mismo de que se trata de denunciar la aplicación indebida del art. 618.2 del Código Penal . Efectivamente, lleva razón la recurrente en tanto en cuanto que dicho precepto está previsto por el legislador para castigar únicamente a quien incumpliere las obligaciones familiares establecidas en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los siguientes casos en concreto. Esto es: En los supuestos de separación judicial, divorcio o declaración de nulidad matrimonial. En procesos de filiación. En procesos de alimentos a favor de sus hijos. En este caso el régimen de visitas no se fija en un procedimiento de separación, divorcio o nulidad matrimonial, tampoco en un proceso de filiación, y aunque sí se establece en uno proceso de alimentos lo cierto es que no lo es a favor de los hijos sino de los nietos de manera que, siendo evidente que el legislador lo que ha pretendido es otorgar tutela penal únicamente a los supuestos de infracción del régimen de visitas cuando este se verifica entre los padres del menor afectado, dado que en este caso sujeto pasivo del delito serían los abuelos , teniendo presente la prohibición existente en el ámbito penal de proceder a la aplicación extensiva y analógica de las normas a supuestos no contemplados por la misma en contra del acusado, porque ello devendría en una vulneración del principio de legalidad penal, deberá de concluirse que la infracción del régimen de visitas en el caso que se enjuicia en esta alzada tal y como está planteado el expediente y la redacción del hecho probado, la conducta que en él se refleja es atípica y por lo tanto impune. En consecuencia el recurso ha de prosperar y revocar la sentencia en el sentido de absolver a la recurrente María Inés de la falta por la que venía condenada'.

Y la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 18 de Mayo de 2009 dice: PRIMERO.- Conforme al apartado 2 del artículo 618 del Código Penal , las obligaciones familiares incumplidas han de ser las 'establecidas en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación o proceso de alimentos a favor de sus hijos', requisito que no concurre en el supuesto de autos pues la sentencia que estableció un régimen de visitas a favor de la abuela fue dictada en proceso distinto'. En este sentido se pronuncian, entre otras, la Sección 8ª de la AP de Cádiz en sentencia núm. 195/2008, de 11 junio ('El artículo limita el incumplimiento penalmente relevante a resoluciones judiciales dictadas en supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad de matrimonio, proceso de filiación o proceso de alimentos a favor de hijos. Ninguno de esos supuestos es aplicable al presente caso en el que, como consta en las actuaciones, los abuelos tenían reconocido por sentencia dictada en un procedimiento verbal un derecho a comunicar con sus nietas, siendo la madre de las menores la persona obligada a permitir ese régimen de visitas . La resolución dictada no guarda ninguna relación con los supuestos de separación, divorcio, nulidad, ni tampoco con la filiación o la obligación de alimentos a favor de hijos, por lo que tiene razón la parte apelante cuando afirma que la conducta es atípica , sin que quepa hacer una interpretación analógica de los tipos penales, por lo que procede la revocación de la sentencia recurrida, estimando el recurso de apelación') así como la Sección 2ª de la AP de Madrid en su sentencia núm. 323/2008, de 6 octubre '

En el mismo sentido se pronuncia la sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 24 de noviembre de 2006 : 'En el presente caso, no nos encontramos ante un supuesto incumplimiento de los previstos en el artículo 618.2 del Código Penal . La sentencia de 2 de mayo que supuestamente se ha incumplido por el denunciado y por cuyo incumplimiento ha sido condenado en la sentencia apelada, se ha dictado en un juicio verbal sobre régimen de visitas , instado por la abuela y una de las hermanas de la menor, y no en un procedimiento de separación, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación o proceso de alimentos, como exige el tipo penal. Los tipos penales deben interpretarse de manera restrictiva sin que quepa extenderlos a supuestos no contemplados en el mismo. Consiguientemente, habiéndose fijado el régimen de visitas a favor de la abuela y hermanos de la menor en un procedimiento no contemplado en el texto del artículo 618.2 del Código Penal , no procede la condena del denunciado por la falta contemplada en dicho precepto penal, al no castigarse en el mismo el incumplimiento del régimen de visitas así establecido. Procede, por tanto, la revocación de la sentencia, absolviendo al recurrente de la falta por la que había sido condenado'.

Aplicando los anteriores razonamientos al presente caso, en que las visitas que se incumplen fueron acordadas a favor de los abuelos paternos y en un procedimiento distinto a los expresamente designados en el artículo 618.2º del Código Penal , debe desestimarse el recurso y confirmarse la sentencia apelada.

SEGUNDO:En aplicación de los artículos 239 y 240 de la Lecrm. no se hace expresa imposición de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M el Rey.

Fallo

Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMO el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada por el Juzgado Instrucción nº 2 de Calahorra en fecha 7 de Octubre de 2013 en Juicio de Faltas 116/2013 del que trae causa el presente rollo de apelación nº 136/2013, y en consecuencia CONFIRMO la expresada resolución en su integridad.

Se declaran de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión. Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Notifíquese esta resolución de acuerdo con lo establecido en el art. 248-4 de la LOPJ .

Así por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario doy fe.