Sentencia Penal Nº 126/2014, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 243/2013 de 30 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

MURCIA

AUDIENCIA PROVINCIAL Rº 243/2013

SECCION SEGUNDA

MURCIA Penal n. 4 de MURCIA

P.A. 364/10

S E N T E N C I A N º 126 / 2014

ILMOS. SRES.:

D. Abdón Díaz Suárez

PRESIDENTE

D. Augusto Morales Limia

D. Fernando Fernández Espinar López

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia a 30 de abril de dos mil catorce.

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, integrada por los magistrados que figuran en el encabezamiento de esta resolución, ha pronunciado esta sentencia en los recursos de apelación interpuestos contra la dictada por el Juzgado de lo Penal numero 4 de Murcia, en el P.A. de la Ley Orgánica 7/88 núm. 364/2010, en causa seguida por delito contra los derechos de los trabajadores y lesiones por imprudencia grave.

Han intervenido como apelante: Benigno , representando por el Procurador, Sr. García Morcillo y asistido del Letrado D. José Luis Galiano López; como apelantes-apelados: el Ministerio Fiscal, Cipriano , representado por el Procurador Sr. Jiménez Martínez, y asistido del Letrado D. Antonio Marquina Tomas; y Emilio Y Ezequias , representados por el Procurador Sr. Sánchez Aldeguer, bajo la dirección letrada de Dña. Concepción Gómez Alcázar; y como apelados: Axa Seguros, representado por la procuradora Sra. Cárceles Alemán y el Servicio de Prevención de Ibermutuamur, representado por la procuradora Sra. Lucas Guardiola.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Presidente D. Abdón Díaz Suárez , quien expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal dictó en las referidas diligencias sentencia con fecha 5 de abril de 2013 sentando como hechos probados lo siguiente: 'Que en febrero de 2006 la Mercantil Viuda de José Molina Tornero, S.L., como se venía haciendo desde hacía varios años y siendo sus administradores y gestores Ezequias y Emilio quienes son mayores de edad y sin antecedentes penales, desarrollaba su actividad fabril de elaboración de cajas de madera para el almacenamiento de fruta en la nave industrial, sita en el paraje de Alcántara de Abarán; por su parte, Benigno , mayor de edad, sin antecedentes penales, y por tenerlo así dispuesto los anteriores, desempeñaba el puesto de encargado por el que tenía el cometido de impartir instrucciones a los trabajadores y siendo además el delegado de prevención de riesgos laborales. Sobre las 16,30 del día 16 de febrero del 2006, Cipriano , empleado de la dicha Sociedad se encontraba desempeñando las labores propias de su categoría en cuanto maquinista aserrador de segunda; en esto Benigno le dio la orden de subir a la cubierta de la construcción que cubría dentro del recinto de la fabril el depósito de gasoil, cuya altura es en torno a 3,50 metros y siendo su cubierta de placas de fibrocemento, al parecer para ordenar las cajas y embalajes existentes que sobraban y donde se habían colocado y era de conocimiento de los gestores mencionados. Para ello, un trabajador izó a Benigno y Cipriano con una carretilla elevadora quien conscientemente se sitúa sobre la cubierta y en esto una de las placas de fibrocemento se fractura por lo que el anterior cae dentro de la construcción y golpeándose con ello en la caída con el depósito de gas-oil. A resultas de ello, Cipriano sufrió lesiones consistentes en traumatismo vertebral con fractura luxación C6-C7; shock medular con síndrome de lesión medular transverso C6, scalp en región occipital; lesiones de la cuales precisaron para su sanación además de una primera asistencia médica, tratamiento médico y quirúrgico, tardando en curar 378 días, con los mismos de impedimento para dedicarse a sus ocupaciones habituales y con 273 de ingreso hospitalario, y quedándole como secuelas; síndrome de lesión medular transverso C6-95; material de osteosíntesis en la columna vertebral cervical; síndrome reactivo depresivo; cicatriz de traqueotomía, cicatriz quirúrgica en cara posterior y cara anterior del cuello; afecto de gran invalidez, requiriendo la ayuda permanente de una tercera persona para realizar las actividades básicas de la vida cotidiana, y presentara infecciones urinarias y respiratorias de repetición requiriendo de forma permanente la realización de ejercicios de fisioterapia para prevenir complicaciones; el anterior vino en adquirir un vehículo adaptado al estado de minusválido con matrícula .... y cuyo importe ascendió a 8.654 euros y a su vez para la adecuación de su vivienda sita en la AVENIDA000 núm. NUM000 , se ejecutaron diversas obras por importe de 15.604 euros y el resto fue abonado por la Mutua de Accidentes de Trabajo IberMutuamur.

La entidad Viuda de José Molina Tornero, S.L., actualmente en liquidación con ocasión de procedimiento concursal núm. 39/2006 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de los de esta Ciudad, tenía concertada póliza de seguro de responsabilidad civil hasta el límite de 150.000 por víctima para daños personales con la entidad Axa Aseguradora, esta última vino en consignar tal suma en fecha 26 de enero de 2010 para pago tras tener conocimiento del siniestro con ocasión de notificación a 10 de septiembre del auto de apertura de fecha del juicio oral dictado al 10 de julio de 2010, no habiendo participado el asegurado el siniestro a la aseguradora

La empresa Viuda de José Martín Tornero tenía contratada con la entidad Ibermutuar Servicio de Prevención S.L. desde el año 1999 servicio de prevención ajeno y siendo el técnico de prevención asignado el 15 de junio del año 2006, Teodulfo , mayor de edad y sin antecedentes penales, y habiendo redactado el Plan de planificación, implantación y prevención de riesgos laborales, así como e de información de esos riesgos a los trabajadores en fecha 15 de febrero de 2005; la anterior entidad tenía concertada póliza de seguridad de responsabilidad civil con la entidad Lloyd,s'.

SEGUNDO.-Estimando el juzgador recurrido que los referidos hechos probados eran constitutivos del delito, dictó el siguiente 'FALLO.- Que debo CONDENAR Y CONDENO A Ezequias , Emilio Y Benigno como autores de una falta del art. 621.3 del C.P . a la pena de treinta días de multa con una cuota diaria de cinco euros, quedando sujetos, a responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y a que indemnicen a Cipriano en la cantidad de 646.340 euros con 56 céntimos de euro, estando consignada para pago de la suma de 150.000 euros y el abono de tres séptimos de las costas causadas y no comprendiéndose dentro de estas los honorarios de Procurador y derechos de Letrado.

Que debo DECLARAR Y DECLARO la responsabilidad civil directa de la Entidad Axa Aseguradora de la cantidad indemnizatorio indicada hasta el límite de 150.000 euros, habiendo consignado para pago del perjudicado tal cantidad a fecha 26 de enero de 2010, y condenándola al abono del interés legal incrementado en un cincuenta por ciento devengado por la suma de 150.000 eurso entre el 10 de septiembre del 2009 hasta el 26 de enero de 2010.

Que debo DECLARAR Y DECLARO la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad actualmente en liquidación Viuda de José Molina Tornero, S.L. por la total suma indemnizatoria antes dicha, estando consignado para pago la cantidad de 150.000 euros, y condenándola a su abona en la condición indicada.

Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Ezequias , Emilio , Benigno y Teodulfo de los delitos del art. 316, subsidiariamente del art. 317 y 152.1 y 2, todos ellos del C.P ., de que venían acusados; y con declaración de oficio de las costas a este respecto.

Hágase entrega al perjudicado Cipriano de la cantidad de 150.000 euros, librándose el oportuno mandamiento de devolución; y recabada previamente, del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Cieza la transferencia de la anteiror suma a la cuenta de consignaciones de este Juzgado'.

TERCERO.-Contra tal sentencia en nombre y representación de Benigno ; Cipriano ; y Emilio y Ezequias , se dedujo en tiempo y forma recurso de apelación, fundamentándolo en síntesis en los motivos que se expresan y analizan en los fundamentos de esta resolución.

CUARTO.-Admitido a trámite el recurso, se dio traslado a las demás partes personadas, solicitando la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos.

QUINTO.-A continuación se remitieron por el Juzgado las diligencias originales a esta Audiencia, en la que se formó el oportuno Rollo, con el nº 243/13 ,señalándose día 29 DE ABRIL DE 2014 para deliberación y fallo al no estimarse preciso la celebración de la vista pública.

SEXTO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO -En esta causa el Mº Fiscal y la acusación particular formularon acusación por delito contra los derechos de los trabajadores y por delito de lesions por imprudencia grave. La sentencia de instancia, que condena por una falta de imprudencia del art. 621.3 del C.P ., es objeto de impugnaciones convergentes y contrapuestas dirigidas a obtener la nulidad de la sentencia apelada , la modificación penal de las conductas enjuiciadas o su completa exoneración.

SEGUNDO.-Así, el recurso del Mº Fiscal, de notable extensión y pulcra corrección técnica, comienza por no compartir la calificación de los hechos, al indicarse en la fundamentación que el legislador ha atendido 'exclusivamente para distinguir imprudencia grave y leve, a la entidad del desvalor de la acción, menor en la imprudencia leve, sin que tenga en cuenta la sentencia la diligencia mostrada por el sujeto activo ni ese verdadero desvalor, al incluir sólo dos razonamientos referidos a que no se aportó prueba pericial sobre el mal estado de la cubierta, y a que en anteriores ocasiones los trabajadores habían ya deambulado por la cubierta sin mayores incidencias, absteniéndose la resolución de pronunciarse sobre la infracción de normas de prevención laboral o de hacer cualquier referencia al acta de inspección e incurrir también en una incorrecta interpretación de las reglas concursales y reputar imprudencia del trabajador cumplir la orden de un superior para propugnar alternativamente la nulidad de una sentencia que nada dice sobre el deber de facilitar medios, ni incluye hachos relativos a la emisión de medidas de seguridad, ni hace referencia al elemento subjetivo del delito, ni tampoco concreta la conducta de los acusados que se consideran imprudentes, por lo que estaría incursa en incongruencia omisiva.

El recurso de la acusación particular impugna la calificación de los hechos porque la levedad de la imprudencia argumentada sobre este extremo no puede sostenerse, por cuanto no solo existe normativa expresa sobre la seguridad en las instalaciones y locales de los Centros de Trabajo, sino además revisión expresa en el aparto 2º del Anexo del Real Decreto 486/1997, de 14 abril 1997, sobre el acceso a techos o cubiertas no resistentes. Y en cuanto a la previsibilidad del peligro de caída sobre esas cubiertas no resistentes, resulta obvia y notoria el riesgo de esa caída y de su resultado. En este punto recordar, por conocida y reiterada, la jurisprudencia que tiene establecido que los tipos penales analizados sobre seguridad en el trabajo, son normas penales en blanco que se complementa con la normativa especial sobre dicha materia, tal y como además establece el propio art. 316 C.P . Y aun cuando la propia Sentencia reconoce como probado que (...) dicho tejadillo se utilizaba para dejar muestras de cajas (los testigos-trabajadores incluso mantuvieron que se dejaban palets de madera y carretillas metálicas) (...) y que los trabajadores se subían al mismo en otras ocasiones (...), así como que a Cipriano le fue ordenado subirse aquél día (y otros días) (...) y que los Administradores Sociales, Hnos. Emilio Ezequias conocían esa actividad y no impidieron la misma (Fundamento Quinto) (...), se concluye en dicha resolución la levedad de la infracción por no ser el puesto de trabajo habitual. Extremo, este último, que en todo caso agrava aún más la infracción, por cuanto no estaba formado ni informado de la actividad a desarrollar. Por último se razona en la misma Sentencia como signo de esa levedad imprudente, el hechos de que (...) la cubierta de fibrocemento (tejadillo) se había rebelado ( sic) útil para soportar el peso de alguna que otra persona (...), y a su vez falta toda prueba pericial que revele de modo incontestable la total falta de idoneidad de la dicha cubierta para soportar el peso de una o más personas de constitución media (...)(Fundamento Cuarto párrafo final).

El anterior argumento es ilógico e irrazonable por cuanto es hecho notorio y de la experiencia que las cubiertas de fibrocemento (uralita) no son resistentes para el soporte de pesos añadidos (personas, objetos), sin perjuicio de que lo puedan soportar en un determinado momento y dependiendo de su antigüedad, del peso acumulado en cada momento y de la fatiga del propio material por ese uso repetido e inadecuado, lo cual no priva del riesgo de rotura en cualquier momento.

En lo que se refiere a la falta de toda prueba pericial sobre esa idoneidad de la cubierta de fibrocemento para soportar el peso de una o más personas (...) que arguye la sentencia, al folio 267, obra el Informe de la Inspectora de trabajo Sra. Inés , el cual fue ratificado en el acto del Juicio, y que en el se dictaminaba (...)que esa superficie carecía de solidez y resistencia suficiente para soportar el peso del material apilado y el de persona, ya que el material en el que está construida (fibrocemento) no tiene como finalidad soportar pesos, sino servir únicamente de cubierta(...). Debiendo ser revocada en este extremo la Sentencia, condenándose a los acusados como autores, de un delito de lesiones por imprudencia grave del art. 152.1.2º del Código Penal . Condena que debe hacerse extensiva al imputado absuelto D. Teodulfo pues la actividad de depositar allí envases y otros objetos se prolongaba de hecho en el tiempo y desde hacía varios años, accediendo a ese tejadillo varios trabajadores distintos. De ese modo era una actividad irregular y viciosa pero que de hecho se realizaba, conocía y no se impedía por los responsables de la Seguridad. Y este el es eje del reproche a los acusados en este extremo.

El recurso interpuesto por Benigno se funda literalmente en no explicarse dónde pueda residir la 'imprudencia leve' que se pueda imputar a la conducta de D. Benigno , que si bien es cierto que se ordenó al Sr. Cipriano subir al techo de fibrocemento del depósito de gas-oil, también lo es que éste se había revelado para todos los operarios de la fábrica como útil, consistente y apto para sostener el peso de una persona, y no consta que no lo fuera por prueba pericial técnica alguna.

Emilio y Ezequias , condenados en la instancia, solicitan su absolución arguyendo que no hay culpa in eligendoal designar al encausado D. Benigno como empleado que dé órdenes al resto de los trabajadores en la organización del trabajo puesto que era una persona con mucha experiencia, que estaba trabajando muchos años en la empresa y conocía perfectamente todas las actividades. La elección del 'encargado' fue la adecuada y no existe ninguna negligencia en su elección. Por otra parte, tampoco puede haber culpa leve cuando se ha pactado la cobertura más amplia con la Mutua para la prevención de todas las actividades y labores de la empresa, desde seguridad laboral, higiene industrial, psicología, medicina del trabajo, etc...

Se oponen a los recursos de las acusaciones, demás de los condenados Teodulfo , Axa Seguros e Ibermutuamur.

TERCERO.- Elementales razones sistemáticas imponen el examen preferente de la problemática de nulidad involucrada en el recurso, en la medida en que su acogimiento pudiera dispensar del estudio de los restantes motivos y aun de la totalidad de las cuestiones de fondo planteadas en todos los recursos.

Con arreglo a reiterada jurisprudencia constitucional la incongruencia omisiva se produces cuando una pretensión relevante y debidamente plantada ante un órgano judicial no encuentra respuesta alguna, siquiera tácita, por parte de este. Como recuerda el ATC 70/2007, de 27 de febrero , 'una Sentencia con un fallo íntegramente desestimatorio de una demanda no incurrió, en principio, en incongruencia omisiva; no obstante. puede suceder que la Sentencia guarde silencio en su fundamentación acerca de alguna de las pretensiones formuladas, en cuyo caso cabe preguntarse si dicha pretensión ha sido desestimada, o si, lo que ha acontecido es que, en realidad, por error, inadvertencia o por cualquier otra circunstancia no ha sido enjuiciada; en este caso se habría producido la incongruencia y la consiguiente denegación de justicia. A la hora de determinar si se ha producido un supuesto de incongruencia ex silentiodeben tomarse en consideración las concretas circunstancias del caso pues, la hipótesis de incongruencia omisiva vulneradora del derecho fundamenta a la tutela judicial efectiva no puede resolverse genéricamente, sino que es preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del art. 24.1 CE o, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva. Procede también recordar que no existe incongruencia omisiva cuando, como aquí sucede, la falta de respuesta judicial se refiere a pretensiones cuyo examen viene subordinado a la decisión que se adopte respecto de otras también planteadas en el proceso (o suscitadas de oficio, cuando ello no es posible) que, al ser de enjuiciamiento preferente por su naturaleza o por conexión procesales, hacen innecesario un pronunciamiento sobre aquéllas otras (por todas, STC 87/2008 ). Pues bien, de la Sentencia impugnada, se deduce con toda claridad que el órgano judicial de instancia ofrece un discurso reflexivo, un razonamiento, una motivación que podrá ser acertada o no, aceptable o rechazable, pero que en cuanto tal existe, y que con argumentos más o menos convincentes, selecciona un factumy, sin soslayar por completo los términos del debate tal como fueron planteados en las pretensiones de una y otra acusación, se inclina por una determinada calificación jurídica.

Modulados en estos términos los límites del principio de congruencia, ha de reconocerse que ninguna de sus dos vertientes, procesal y constitucional, se ven comprometidas en la sentencia objeto de este recurso, al ser manifiesto que, en los términos en que quedó configurado el debate, todas las partes han tenido ocasión de alegar y probar, de acusar y defenderse, y el resultado procesal proferido en sentencia, no muestra radical disonancia con las perspectivas jurídico-penales, contenido contraste y, entrecruce de esas posiciones.

CUARTO.-La infracción de Ley en la calificación de los hechos que se invoca en los recursos obliga a estar y pasar por el relato fáctico con el que se construye esa calificación. Ardua, extremadamente limitada y prácticamente inviable se revela la tarea de revocar una sentencia en la que el objeto de las impugnaciones se refiere además a cuestiones de hechos, apreciadas por el órgano judicial de instancia a partir de pruebas personales (se le reprocha que haya prescindido como documental incluso del acta de infracción, que califica la gravedad de ésta en grado medio), para modificar los hechos probados merced a una valoración probatoria distinta, que permita la condena del acusado absuelto y agravar la punición de los condenados por simple falta.

El Magistrado sentenciador forma así soberanamente su convicción ponderando pruebas de carácter preponderantemente personal, y ello, por razones constitucionales se erige en valladar infranqueable para la viabilidad de los recursos.

En relación con el derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ) en supuestos de condena en segunda instancia, es jurisprudencia ya reiterada de ese Tribunal, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre , y seguida en numerosas Sentencias posteriores, que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción. Por ello, se ha apreciado la vulneración de este derecho fundamental en los supuestos en los que, tras ser dictada una sentencia penal absolutoria en primera instancia, la misma en revocada en apelación y dictada una sentencia condenatoria sustentada en una diferente valoración de pruebas, como las declaraciones de los acusados o declaraciones testificales, que, por su carácter personal, no podían ser valoradas de nuevo sin su examen directo en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.

A la luz de la anterior jurisprudencia emanada del máximo intérprete de la Constitución, es evidente que esta Sala no puede modificar el relato de hechos declarados probados y el pronunciamiento absolutorio de instancia por otro de signo condenatorio, ni agravar tampoco la punición de los recurrentes.

QUINTO.-Han de repelerse, asimismo, los argumentos esgrimidos en las impugnaciones de signo exoneratorio.

La absolución de los hermanos Emilio Ezequias se apoya en que no hay ninguna falta de negligencia en su actuación al haber contratado los servicios de Ibermutuamur para temas de seguridad y haber delegado en Benigno la gestión de dicha seguridad.

Bastará con recordar que, en su condición de administrador y empresario, asumían el control de la seguridad, de la que no estaban dispensados por haber contratado un plan de prevención (folios 210 y 221); conocían el uso del tejado y de sus propias declaraciones se desprende que desconocía incluso quien era el trabajador responsable de la prevención. Emilio manifestó no haber leído siquiera el plan de prevención (folio 42) no obstante tener la condición de Director de Prevención. El relato de los hechos probados deja establecido que ello 'era de conocimiento de los gestores mencionados'.

Ha de rechazarse por último el recurso de Benigno . Ya se ha dicho que la sentencia está suficientemente motivada. Benigno ejercía funciones directas en materia de prevención y seguridad, consintió el uso del altillo, y delegó 'de facto' sus funciones en un tal Luis Alberto (folio 264) por lo que, desde luego, se hace también acreedor al moderado reproche que se le hace.

SEXTO.-Las costas de este recurso se declaran de oficio.

En atención a lo expuesto.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por:

1.- El Ministerio Fiscal;

2.- El Procurador Sr. Jiménez Martínez, en nombre y representación de Cipriano ;

3.- El Procurador Sr. García Morcillo, en nombre y representación de Benigno ;

4.- El Procurador Sr. Sánchez Aldeguer, en nombre y representación de Emilio y Ezequias ;

contra la sentencia de 5 DE ABRIL DE 2012, dictada por el Juzgado de Lo Penal N. 4 DE MURCIA, en el P.A., n.364/10 ; confirmamosdicha resolución, declarando de oficio las costas del recurso.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente, para su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.