Sentencia Penal Nº 126/2014, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 61/2014 de 17 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO00126/2014

Rollo Núm. ........................... 61/2014.-

Juzg. Instruc. Núm...... 2 de Quintanar.-

P. Abreviado Núm. ............. 333/2005.-

SENTENCIA NÚM.126

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUAREZ SANCHEZ

Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a diecisiete de octubre de dos mil catorce.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados quese expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto en juicio oral y público el presente recurso de apelación penal, Rollo de la Sección núm. 61 de 2014, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo, en el juicio oral núm. 48/12 , por alzamiento de bienes, en el Procedimiento Abreviado núm. 333/05 del Juzgado de Instrucción Núm. 2 de Quintanar de la Orden, en el que han actuado, como apelantes Leovigildo y María Esther , representados por la Procuradora de los Tribunales Sra. Guerrero García y defendidos por el Letrado Sr. González Gómez, y como apelados, Santos , Delfina , Luis Antonio y Leocadia , representados por la Procuradora de los Tribunales Sra. Gamero Isaac y defendidos por la Letrado Sra. Espinosa del Arco.

Es Ponente de la causa la Ilma. Sra. Magistrada Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo, con fecha 6 de noviembre de 2013, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: '1°. Debo absolver y absuelvo a DON Santos CON DNI NUM000 , a DOÑA Delfina CON DNI NUM001 , a DON Luis Antonio CON DNI NUM002 Y a DOÑA Leocadia CON DNI NUM003 como autores criminalmente responsable de un DELITO DE INSOLVENCIA PUNIBLE Y de UN DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA,- previstos y castigados en los arts. 252 , 249 y 257.1.2 del Código Penal , con declaración de oficio de 1/2 de las costas procesales respecto de delito de insolvencia punible y con el levantamiento de todas y cada una de las medidas cautelares que se hubieren adoptado durante la instrucción.

2° Procede la imposición de 1/2 de las costas procesales por temeridad a la acusación particular respecto de la imputación del delito de apropiación indebida a los dos acusados Santos Y Luis Antonio , al tratarse de un imputación absolutamente huérfana e infundada , carente de los mínimos esenciales para sostener tal imputación'.-

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por Leovigildo y María Esther , dentro del término establecido, se interpuso recurso de apelación, invocando como motivos de impugnación los que respectivamente constan en su escrito, y solicitando que se dictara nueva sentencia en el sentido de que se condene a los acusados por los delitos de insolvencia punible y de apropiación indebida conforme a las conclusiones definitivas efectuadas en el plenario y a la imposición de las penas solicitadas en el mismo, decretando la nulidad de los actos y contratos interesados por la acusación particular en dicho acto, y recurso del que se dio traslado a las demás partes intervinientes, que en sus respectivos escritos manifestaron que se confirme la resolución recurrida; y formalizado el recurso se remitieron los autos a esta Audiencia, donde personadas las partes, se formó el oportuno rollo y nombrado Magistrado-Ponente, quedaron vistos para deliberación y resolución.-

SE REVOCAN EN PARTE los hechos probados, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto no se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Se declara probado que 'PRIMERO. A fecha del 20 de diciembre del año 2002 Leovigildo y María Esther eran socios de la 'sociedad cooperativa limitada Arteman', siendo titulares cada uno de ellos, con carácter ganancial, de una aportación obligatoria de la citada cooperativa.

Leovigildo adquirió su aportación obligatoria constante su matrimonio mediante su ingreso como socio trabajador en la sociedad cooperativa y doña María Esther adquirió su participación por compra a don Hilario y esposa en escritura otorgada ante notario el 27 de noviembre del año 2002.

Con fecha de 23 de diciembre del año 2002 se llevó a cabo la elevación escritura notarial de una serie de acuerdos de la sociedad cooperativa antes reseñada e igualmente la elevación a escritura pública del contrato de transmisión de las aportaciones obligatorias -debidamente sancionado por el Consejo Rector de la citada cooperativa- , transmisión que realizaban don Leovigildo y doña María Esther .

En la referida escritura pública, Leovigildo transmitía, con el consentimiento de su esposa María Esther , a Irene su aportación obligatoria por un precio recibido de 3485,87 euros.

Por su parte María Esther , con el consentimiento de su esposo Leovigildo , transmitía a Doña Delfina y por el mismo precio recibido su participación obligatoria en la referida sociedad cooperativa.

La reseñada escritura los transmitentes y los adquirentes establecían una condición resolutoria por virtud de la cual debían ser satisfechas bien por la sociedad cooperativa o bien por los adquirentes o compradores las cantidades que pactando las fechas para llevar figuraban en la relación de acreedores, a cabo tales pagos y así :

Antes del día 28 de febrero del año 2013 bien los adquirentes o bien la sociedad cooperativa debían abonar las deudas que por bancos , leasing, y deudas con Administraciones Públicas se debían por la cooperativa y reseñaban en el anexo de la escritura notarial, e igualmente en relación al resto de acreedores reseñados en la misma escritura se debía realizar el pago antes del 28 de diciembre del año 2003.

Igualmente se pactó que para el supuesto de impago de cualquiera de los acreedores relacionados en los plazos señalados tendría efectos de condición resolutoria , recuperando los transmitentes sus aportaciones sociales -que no su condición de socios- e igualmente sepactó una cláusula penal para el supuesto de que no fuesen satisfechos los acreedores en los plazos previstos, cláusula penal que consistía en que casa uno de los compradores indemnizaría a su respectivos vendedores en la cantidad de 250.460,53 euros.

Leovigildo y María Esther solicitaron y obtuvieron del Consejo rector autorización para cursar baja como socios, acuerdo ratificado en la junta extraordinaria de la cooperativa llevada aen su reunión de la asamblea general de 20 de diciembre de 2002, obteniendo de esta forma su baja definitiva como socios.

El importe de las deudas fijadas en la escritura pública sin contar las hipotecas que gravaban la nave en la que la cooperativa desarrollado su actividad principal ascendía a las siguientes cantidades:

Relación de bancos la cantidad de 702.063,58 euros y restos de acreedores 439.424,53 euros.

SEGUNDO. Con fecha del 29 de abril del año 2003 se elevaron a escritura pública otra serie de acuerdos sociales de la cooperativa antes reseñada e igualmente un nuevo contrato de transmisión de participaciones obligatorias entre las siguientes personas:

Pedro Jesús y Irene eran titulares con carácter ganancial cada uno de ellos de una aportación obligatoria de la entidad sociedad cooperativa limitada Arteman.

Don Pedro Jesús adquirió su participación obligatoria durante su respectivo matrimonio mediante ingreso como socio trabajador en la citada cooperativa y su esposa Irene la adquirió por transmisión de Leovigildo en la escritura otorgada con fecha 23 de diciembre del año 2002, antes reseñada.

En la escritura de 29 de abril del año 2003 ' Pedro Jesús

con el consentimiento de su esposa transmitía a Luis Antonio su aportación obligatoria; e igualmente doña Irene transmitía, con el consentimiento de su

esposo, su participación obligatoria a don Santos , por el precio recibido en cada una de las

transmisiones de 3485,87 euros.

Los acusados Luis Antonio y Santos no tenían la condición de socios por lo que la adquisición quedó condicionada a que tuviesen esa condición dentro de los tres meses siguientes a la cita transmisión.

La transmisión de estas últimas aportaciones antes reseñadas se llevó a cabo sujetas a cualquier tipo de condición suspensiva o resolutoria a que pudieran estar supeditadas las mismas aportaciones.

TERCERO. Santos y su esposa Delfina llevaron a cabo con fecha 27 de noviembre del año 2003 capitulaciones matrimoniales de separación de bienes e igualmente Luis Antonio y su esposa Leocadia con fecha de 27 de noviembre del año 2013 otorgaron igualmente capitulaciones matrimoniales de separación de bienes.

CUARTO. En el año 2004, sosteniendo Leovigildo y María Esther que Irene , Pedro Jesús y Delfina habían incumplido las obligaciones adquiridas en la escritura pública de 23 de diciembre del año 2002 interpusieron procedimiento ordinario, demanda que recayó ante el juzgado mixto número dos de Quintanar de la Orden y que se siguió con el número de autos procedimiento ordinario 80/2004.

Mediante auto dictado por el referido juzgado, y en la citada causa, de 23 de abril del año 2004 y ante la comparecencia efectuada con Santos y Luis Antonio , en el que ponían de manifiesto que había adquirido por transmisión el objeto litigioso de esa causa, fue aprobada judicialmente la sucesión procesal de Santos y de Luis Antonio en relación a la posición inicial de los inicialmente demandados, a saber; Irene , Pedro Jesús y Delfina .

Con fecha de 2 de febrero del año 2005 se dictó sentencia, no firme, en cuya parte dispositiva se estimaba parcialmente la demanda y en consecuencia se decretaba:

1. La resolución de pleno derecho de la transmisión de las aportaciones sociales suscrita entre los actores Irene , Pedro Jesús y Delfina con fecha de fecha 23 de diciembre del año 2002,

2. Que Leovigildo y su esposa María Esther adquirían nuevamente la condición de* socios trabajadores

de la cooperativa Arteman.

3 Se condenaba a Luis Antonio y Santos a que abonasen 5000 euros a cada uno de los dos actores, Leovigildo y María Esther .

No consta debidamente acreditado cuando fue notificada esta sentencia, ni cuando los acusados tuvieron conocimiento del contenido de la misma, ni cuando fue interpuesto el recurso de apelación contra la referida sentencia.

QUINTO A fecha de la sentencia 2 de febrero del año 2005 tanto Luis Antonio como Santos tenían patrimonio suficiente para hacer frente al pago de los 5000 euros que cada uno de los cuales debía abonar, en virtud de lo establecido en la sentencia aún no firme, a Leovigildo y a María Esther .

Con fecha 1 de julio del año 2003 se llevó a cabo la elevación a escritura notarial del acuerdo de transformación de la sociedad cooperativa Arteman en la sociedad mercantil PERCAMBLOK SL.

SEXTO. Con fecha de 3 de febrero de 2005 por parte de la entidad mercantil PERCAMBLOK SL se llevó a cabo la venta en escritura pública de la finca registral 23.788 a la entidad mercantil PUERTAS PROMA SA. El precio de la compraventa ascendió a la cantidad 566.373,61 euros, siendo destinado el importe íntegro de la compraventa al pago de las hipotecas que gravaban esa finca registral a favor de Caja Castilla-La Mancha por importe de 400.000 € de principal, así como para el pago de los embargos preventivos anotados que la misma tenía en favor de la mercantil SARMAN SA, de la mercantil CHAPAS ESTESO SA y CANTOS ESTESO SA así como de la Tesorería General de la Seguridad Social.

Ninguno de lo acreedores reseñados en los anexos de la escritura notarial de transmisiones de las participaciones sociales de fecha 23 de diciembre de 2002 repitieron por impago de tales créditos, contra Leovigildo ni contra María Esther , ni persiguieron sus bienes para hacer efectivos tales créditos, habiendo sido abonados prácticamente en su totalidad , a fecha de hoy, tales créditos tanto por la cooperativa Arteman, como por la sociedad mercantil en la que aquella se transformó, la sociedad mercantil PERCAMBLOK SL, como Los querellantes Leovigildo y María Esther , no ejecutaron ni provisionalmente ni de forma definitiva la sentencia de 2 de febrero de 2005 para el cobro de sus respectivos créditos

Ninguno de lo acreedores reseñados en los anexos de la escritura notarial de transmisiones de las participaciones sociales de fecha 23 de diciembre de 2002 repitieron por impago de tales créditos, contra Leovigildo ni contra María Esther , ni persiguieron sus bienes para hacer efectivos tales créditos, habiendo sido abonados prácticamente en su totalidad , a fecha de hoy, tales créditos tanto por la cooperativa Arteman, como por la sociedad mercantil en la que aquella se transformó, la sociedad mercantil PERCAMBLOK SL, como por los hoy acusados.

Los querellantes Leovigildo y María Esther , no ejecutaron ni provisionalmente ni de forma definitiva la sentencia de 2 de febrero de 2005 para el cobro de sus respectivos créditos de 5000 euros frente a Santos ni frente a Luis Antonio , ni intentaron en la vía civil, ni en su día desde entonces perseguir por via de ejecución bienes de los acusados'.-

Fundamentos

PRIMERO:. Se alzan los apelantes contra la sentencia del Juzgado de lo Penal que absolvio a los acusados de los delitos de insolvencia punible y apropiacion indebida por los que venian acusados. El recurso alega que la sentencia incurre en error en la valoracion de la prueba y asimismo en infraccion del art 240 de la LECrim por la condena al pago de las costas procesales causadas en la instancia a dichos apelantes, acusadores particulares, por temeridad-

SEGUNDO: La Sala debe señalar que si en la segunda instancia no se practican nuevas pruebas no puede el Tribunal 'ad quem' revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción; y lo que se está planteando en el recurso es precisamente que se revisen esas pruebas de percepción personal del Juez (declaraciones de denunciante, acusado y testigos aportados). A partir de la STC. 167/2002 de 18 de septiembre (corroborada por otras posteriores del mismo órgano, como las SS. STC. 170/2002 , 197/2002 , 198/2002 , 198/2002 , 200/2002 y 212/2002 ), existe un criterio restrictivo en orden a la extensión del control del recurso de apelación, que lleva a que incluso en los supuestos en que hayan de ser apreciadas pruebas objetivas junto con otras de carácter personal que dependen de los principios de inmediación y de contradicción, el Tribunal Constitucional veda la posibilidad de revocar el criterio absolutorio de la primera instancia sin que se practique la prueba testifical con arreglo a tales principios ante el Tribunal 'ad quem' ( STC. 198/2002 ). De dichas resoluciones se infiere algo ya sabido: que en nuestro Derecho el recurso de apelación no tiene el carácter de pleno (salvo excepciones, no cabe la práctica de prueba), sino que viene limitado a revisar lo actuado en la instancia, y el material que valora el Juez 'a quo' le queda vedado valorarlo de modo distinto al Juez de apelación en virtud de la más reciente jurisprudencia constitucional, de la que es reflejo la ya aludida sentencia 167/2002 de 18 de septiembre , dictada por el Pleno, en la que se concluye que la condena en segunda instancia tras una anterior sentencia absolutoria supone una infracción de la presunción de inocencia, en tanto sólo puede ser desvirtuada en virtud de la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con la debidas garantías procesales, es decir, la practicada bajo la inmediación del órgano jurisdiccional y sometida a los principios de contradicción y de publicidad. Tal criterio ha sido posteriormente corroborado por las sentencias 170/2002 de 30 de septiembre (con la matización de que en este caso no se valoraron pruebas personales, sino cuestiones meramente jurídicas), 197, 198 y 200/2002 de 28.10; 212/2002 de 11.11 y 230/2002 de 9.12.De tal doctrina se infiere que la Audiencia Provincial no puede considerar desvirtuada la presunción de inocencia de aquellos acusados que fueran inicialmente absueltos -ya en un juicio de faltas o en otro procedimiento -, en tanto no presencia las pruebas personales que fundaron aquélla declaración absolutoria. El Tribunal de apelación puede valorar la prueba, coincidiendo o no con la apreciación del Juez de primera instancia, pero tratándose de la declaración del acusado o de prueba testifical o incluso de las ratificaciones y/o rectificaciones llevadas a cabo en el juicio oral respecto de los informes periciales, que exigen inmediación, sólo puede llevar a cabo una nueva y distinta valoración si se cumplen las mentadas exigencias. Además, la Ley de Enjuiciamiento Criminal limita los supuestos de práctica de diligencias de prueba en el recurso de apelación, a las que no pudieron proponerse en la primera instancia, a las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que fuese formulada en su momento la oportuna reserva, y a las admitidas que no fueron practicadas por causas ajenas al solicitante. Consiguientemente, la posibilidad de sustanciación de la vista oral queda reducida a la realización de pruebas inadmitidas o no practicadas, pero no para reproducir pruebas ya practicadas. Ello no obstante, cuando el debate planteado en el recurso sea de naturaleza estrictamente jurídica, o cuando la nueva valoración de la prueba se reduzca a la de naturaleza documental, sí podrá valorarse nuevamente la prueba, porque entonces no está en juego el principio de inmediación. Tal situación lleva a la inexistencia de posibilidad revocatoria en los supuestos examinados mientras no se produzca una reforma procesal que lo habilite, tras la nueva doctrina constitucional, y con la excepción de los supuestos antes mencionados (inadmisión o falta de práctica de pruebas oportunamente pedidas; debate estrictamente jurídico o apreciación de prueba exclusivamente documental), la acusación goza de una única oportunidad para lograr la condena de la persona acusada

Ahora bien, la STC 120/2008 de 19 de mayo estudia pormenorizadamente las garantías que ha de reunir una sentencia dictada por el tribunal de apelación cuando condena, revocando un pronunciamiento absolutorio del Juez de lo Penal. Resumidamente dicha doctrina parte de la exigencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos -que ha vinculado al art. 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos - de que cuando la instancia de apelación está llamada a conocer de un asunto en sus aspectos de hecho y de Derecho y a estudiar en su conjunto la cuestión de la culpabilidad o inocencia del acusado, no puede, por motivos de equidad del proceso, decidir esas cuestiones sin la apreciación de los testimonios presentados en persona por el propio acusado que sostenga que no ha cometido la acción considerada infracción penal; doctrina que ha sido acogida por este Tribunal, de conformidad con el art. 10.2 CE , a partir de la STC 167/2002, de 18 de septiembre , vinculándola al derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ). San Marino, §§ 94 y 95).

Cuando el tribunal de apelación ha de conocer tanto de cuestiones de hecho como de Derecho, y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha entendido que la apelación no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal del acusado que niegue haber cometido la infracción considerada punible, de modo que en tales casos el nuevo examen por el Tribunal de apelación de la declaración de culpabilidad del acusado exige una nueva y total audiencia en presencia del acusado y los demás interesados o partes adversas ( SSTEDH de 26 de mayo de 1988, caso Ekbatani c. Suecia, § 32 ; 29 de octubre de 1991, caso Helmers c. Suecia, §§ 36, 37 y 39; 29 de octubre de 1991, caso Jan -Ä ke Andersson c. Suecia , § 28; 29 de octubre de 1991, caso Fejde c. Suecia , § 32)..

Sin embargo continua diciendo la mencionada sentencia, «no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales» ( STC 272/2005, de 24 de octubre , FJ 2).

En efecto, ya la STC 170/2002, de 30 de septiembre (FJ 15), puso de manifiesto que la doctrina sentada por la STC 167/2002, de 18 de septiembre , no es aplicable cuando 'a partir de los hechos declarados probados en la primera instancia, el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica, para cuya resolución no resulte necesario oír al acusado en un juicio público, sino que el tribunal pueda decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado. En el mismo sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la STEDH 29 de octubre de 1991 , aprecia que no existe violación del derecho a un proceso justo cuando no se reproduce el debate público con inmediación en la apelación en los supuestos en que «no se plantea ninguna cuestión de hecho o de derecho que no pueda resolverse adecuadamente sobre la base de los autos», por lo que no hay violación del art. 6.1 del Convenio (en el mismo sentido, SSTEDH de 29 de octubre de 1991 ; de 5 de diciembre de 2002 y de 16 de diciembre de 2008 ).'

Añade más adelante que no es preciso celebrar una audiencia pública contradictoria, si el tribunal se limita a supervisar externamente la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante; esto es, cuando su intervención no consiste en enjuiciar el resultado alcanzado sino en realizar un control externo del razonamiento lógico seguido para llegar hasta él; desde esta perspectiva, el tribunal de apelación 'puede revisar la estructura racional del discurso valorativo de la prueba efectuado por el juez a quo y, en su caso, revocar la sentencia apelada, sin la necesidad del contacto directo con la prueba que proporciona la inmediación, pues el referido control externo no implica por sí mismo una valoración de la prueba llamada a tener reflejo en la fijación del relato de hechos probados. En cualquier caso, el juicio de razonabilidad podrá tomar en consideración datos objetivos de la credibilidad del declarante que incidan, no tanto en la sinceridad de la declaración --esto es, en la correspondencia entre lo que el declarante dice y lo que piensa-- como en su carácter fidedigno --esto es, en la correspondencia entre lo que el declarante piensa y la realidad-- pues es en la primera vertiente donde la inmediación cobra toda su importancia.'

En definitiva, como señalamos en la STC 123/2005, de 12 de mayo (FJ 7) «la garantía de inmediación, y también las de publicidad y contradicción, son (...) garantías del acto de valoración de la prueba, del proceso de conformación de los hechos. En cuanto garantías constitucionales no se extienden al proceso posterior de revisión de la condena [o de la absolución] cuando el mismo consista, no en volver a valorar las pruebas y en su caso a modificar los hechos que se han de calificar penalmente, sino en adverar la correcta aplicación de las reglas que han permitido la conformación del relato incriminatorio [o absolutorio], la declaración de culpabilidad [o de inocencia] y la imposición de la pena [o su no imposición]».

TERCERO . En este caso y en cuanto a la acusacion por el delito de insolvencia punible respecto de los cuatro acusados se fundaba aquella en esencia en que una condena por sentencia civil a la restitucion a los apelantes de unas participaciones sociales y al pago de una cantidad de dinero, sentencia de 2.2.05 , quedo inejecutable porque los acusados procedieron a la venta de los activos de la empresa a la que pertenecian aquellas participaciones, maquinaria e inmuebles, a la fecha de su dictado y despues de celebrado el juicio, y asimismo los dos acusados Sres. Pedro Jesús y Luis Antonio otorgaron capitulaciones matrimoniales con sus respectivas esposas, las otras dos acusadas, en las que ellos se adjudicaron unicamente aquellas participaciones sociales que luego vendieron o pignoraron justo antes del dictado de la sentencia.

De principio debe señalarse, por lo ya expuesto, que en esta alzada esta Sala no puede volver a valorar el resultado de las pruebas por interrogatorio de acusados o declaraciones de los querellantes que menciona el recurso, pruebas de las que esta Sala carece de inmediacion, sin perjuicio de valorar la documental y de examinar las cuestiones netamente juridicas que plantea el recurso

Y en cuanto a estas ultimas es de indicar que es correcta la impugnacion que el recurso hace del razonamiento de la sentencia acerca de que uno de los acusados, el Sr. Luis Antonio , no estaba vinculado por ninguna obligacion contractual en relacion a las participaciones sociales con los apelantes, causa de su absolucion. Como la propia sentencia apelada reconoce, el Sr. Luis Antonio comparecio en el previo juicio civil para solicitar la sucesion procesal respecto de la inicialmente demandada en el procedimiento, por habersele transmitido el objeto litigioso, lo que implica que admitia por acto propio inequivoco que era parte en la relacion juridica objeto de la causa civil: el contrato de venta de las participaciones concertado con los aquí querellantes cuya resolucion se demandaba con reintegro de las prestaciones, es decir, de las participaciones vendidas y sus derechos inherentes. Tambien la sentencia apelada determina que la sucesion procesal fue admitida y que se dicto sentencia por la que se declaro resuelto el contrato y se condeno al Sr. Luis Antonio y al otro acusado a que se adquiriera nuevamente la condicion de socios por los aquí apelantes y a abonar a cada uno de los dos apelantes 5000 euros, sentencia que recurrida solo por los alli demandantes y aquí apelantes, fue confirmada por la de esta A. Provincial (Seccion Segunda) de 31.1.06 . Su falta de recurso por los ahora acusados supone que consintieron la misma y la condena en ella impuesta, acto propio inequivoco del Sr. Luis Antonio de admitirse y reconocerse como deudor de aquella obligacion que fundaba la condena. La sentencia civil por tanto es firme e inatacable y el Juez de lo Penal no tiene competencia en el orden civil para analizar el contrato ni tiene competencia para revisar y contradecir una sentencia firme civil incluso en su relato de hechos probados, que por ello se revoca en cuanto a este particular. El Juez en la jurisdiccion penal valorara si la falta de pago final de aquella obligacion constituye delito o si existe una disfuncion en las actuaciones posteriores de las partes que pueda constituir infraccion penal, pero no puede entrar a negar la mayor: la obligacion misma, valorandolo por si para dejar de hecho sin efecto, en una suerte de revision, reservada a otros organos judiciales, lo decidido en una sentencia firme por un organo judicial que si tiene competencia para decidir sobre los contratos y obligaciones privadas de orden civil. La absolucion del citado acusado no puede fundarse en que no tenia obligacion que cumplir frente a los querellantes que le imputan insolvencia punible.

En cualquier caso ello no tendra consecuencias en la revocacion del fallo absolutorio puesto que al Sr. Luis Antonio y su esposa la Sra. Leocadia le son aplicables las mismas consideraciones para el caso de los dos otros acusados respecto de los que no se planteaba la cuestion

CUARTO Estas consideraciones son las siguientes. En primer termino se ha de atender a que no consta que la conducta de los acusados convirtiera en inejecutable, como dice el recurso, la sentencia civil referida, en fin, que no existe prueba de que se diera lugar a una situacion de insolvencia real o ficticia en disminucion del patrimonio que imposibilitase o dificultase a los apelantes el cobro de lo debido, elemento esencial del tipo del art 257 del C. Penal . Ello es asi porque nunca se solicito la ejecucion de la sentencia civil por lo que no consta la prueba de que de tal procedimiento podria haberse derivado de que ninguno de los acusados tenia ni siquiera 5000 euros que tenia que abonar a cada querellante. No basta que en las capitulaciones matrimoniales de ambos matrimonios, de noviembre de 2003, antes de la formulacion de la demanda por la que se inicio el procedimiento civil, solo se adjudicasen los Sres. Santos y Luis Antonio las participaciones de aquella sociedad y las esposas todos los demas bienes inmuebles gananciales, pues ello no excluye que no dispusieran cada uno de estos acusados de metalico, de hecho podian vivir y subsistir los maridos tras aquellas capitulaciones. Pero en cualquier caso y fundamentalmente ha de tenerse en cuenta ademas que no solo es que los acusados manifestaran en el plenario que tenian metalico suficiente para pagar, pero que nadie se lo reclamo realmente, lo que es cierto porque no existio ejecucion de la sentencia civil, sino que, según determina la sentencia apelada, y el recurso en ningun momento lo discute determinando y precisando que error en comete en concreto en esta apreciacion, el querellante reconocio en el plenario que a la fecha de la sentencia civil ambos acusados Sres Santos y Luis Antonio tenian bienes para pagar los 5000 euros de cada querellante.

En segundo termino, debe considerarse en cuanto a la disposicion de los bienes de la sociedad a la que pertenecian las participaciones sociales que eran el 'unico bien adjudicado' en las capitulaciones la Sala ha comprobado que, según la documental obrante en la causa, tales disposiciones constan realizadas para pago a otros acreedores de dicha sociedad. Las maquinas (escrituras publicas de 4.11.04, 26.10.04 y 29.10.04) se dieron para pago de las deudas pendientes con las sociedades Eurochapas y Maderas S.L., Import World Timber S.L. y Auto Comercial Triguero S.L. y Herrajes Comercial Triguero S.L. y en este ultimo caso consta ademas en la escritura publica correspondiente que las maquinas que se dieron en pago estaban antes embargadas por la citada sociedad adquirente, deuda preferente de cobro a la de los demandantes. No consta alegacion alguna de simulacion de las deudas que asi se dice pendientes y pagadas, ni aun menos prueba de ello. En relacion a los inmuebles, por escritura publica de 3.2.05 (un dia despues de la fecha de la sentencia civil que no consta cuando fue notificada) se vendieron a Puertas Proma S.A. quien retenia el precio a pagar para abonar en el mismo acto, y asi se hace constar y se acepta por los representantes legales de los acreedores presentes en el otorgamiento, las deudas pendientes de la sociedad con las mercantiles Serman S.A, Cantos Esteso S.L., Chapas Esteso S.A y ademas las de la TGSS, todas las cuales y por virtud del impago de dichas deudas habian embargado dicha finca en 2003 y 2004, antes del dictado de la sentencia y tenian asi un derecho de cobro preferente al de la deuda de los apelantes

De ello entiende la Sala que si la sentencia civil no va a da lugar sino a la reintegracion de los querellantes como socios de una sociedad sin patrimonio, no lo es por una conducta de destruccion u ocultacion de mismo por los acusados, en perjuicio de los derechos de los querellantes derivados de aquella sentencia, sino para poder solventar otras deudas de la misma sociedad. El alzamiento de bienes puede cometerse ( STS 15.12.04 entre otras) a traves de algun negocio juridico por medio del cual se enejana una cosa para impedir sobre el su realizacion ejecutiva, en tal caso es preciso que dicha enajenacion sea fraudulenta que disminuya realmente el patrimonio del deudor o bien sea un negocio ficticio que no lo disminuya en realidad, si bien en ambos casos se obtiene en la practica la obstaculizacion de la ejecucion porque aparece un tercero como titular del dominio. Se requiere ademas que se realice en perjuicio de los acreedores interpretado esto en el sentido de que el deudor pretende salvar algun bien o todo su patrimonio en su propio beneficio o en el de otra persona, dejando estos bienes fuera del alcance de sus acreedores, todo ello teniendo en cuenta que estamos ante un delito de tendencia en el que basta tal intencion de perjudicar a los acreedores mediante la ocultacion de bienes que obstaculiza el apremio sin que sea necesario que el perjuicio real de los acreedores se produzca efectivamente, es decir, no se requiere una insolvencia real y efectiva del deudor, basta que la sustraccion de los bienes del acceso del acreedor obstaculice razonablemente una posible via de apremio que podria haber arrojado resultado positivo y suficiente para cubrir la deuda, por lo que la insolvencia como resultado exigido por este tipo delictivo viene entendiendose jurisprudencialmente que puede ser total o parcial, real o ficticia. Ahora bien, no toda insolvencia o imposibilidad o dificultad de cobro por el acreedor de una deuda es punible ni la existencia de este delito obliga al deudor que carece de liquidez a inmovilizar totalmente su patrimonio mientras subsista la deuda, sino que permite que este realice su patrimonio mediante ventas o transmisiones con las que pagar deudas con otros acreedores, indicandose por la Jurisprudencia reiteradamente que la selección de acreedores por el deudor es ajena al tipo penal del alzamiento y si la conducta del sujeto consiste en vender para pagar otras deudas diferentes de aquella por la que se sigue el procedimiento penal, la conducta no es tipica, ni siquiera cuando el acreedor favorecido por el pago no tenga preferencia en su credito al acreedor perjudicado (que aquí aparece que si lo tenian) dado que la aplicación de las normas civiles o mercantiles de prelacion de creditos no forma parte del tipo del delito que no tiene en cuenta estas normas de carácter privado. Por ello, se indica ( STS 15.12.04 ) que se ha de producir una disminucion del patrimonio en la globalidad, lo que no se produce cuando la disminucion del activo hace al propio tiempo disminuir el pasivo, porque el elemento intencional exigido por el delito no concurre en estos casos ni tampoco el objetivo de la provocacion de la insolvencia.-

Asi las cosas lo acordado en las capitulaciones matrimoniales respectivas dando lugar a la transmision de participaciones sociales de una sociedad que finalmente se descapitaliza por pagar otras deudas distintas que las objeto de acusacion no integra el tipo del delito de insolvencia punible

Este motivo de recurso no puede prosperar.

CUARTO En relacion con el delito de apropiacion indebida la Sala solo puede reseñar, aparte del ya expuesto estudio de la tan alegada descapitalizacion de la sociedad, que funda parte esencial tambien de este motivo del recurso, que uno de los elementos esenciales del tipo de la apropiacion indebida ( art 252 C. Penal ) es que quien se apropia o distrae los valores o activo patrimonial lo haya recibido por titulo que produzca la obligacion de entregarlos o devolverlos y este titulo no puede serlo la compraventa, en su modalidad en este caso de venta de participaciones sociales. La cuestion es que en una venta, por su naturaleza y por la eficacia de este contrato, el comprador no tiene ninguna obligacion de devolver al vendedor lo que le ha sido vendido de forma que lo que se recibe por virtud de una venta no lo es por un titulo que produzca por si la obligacion de devolverlo. La unica forma de que tal obligacion de devolver se produzca es precisamente previa declaracion de la ineficacia del contrato de compraventa, es decir, porque deja de ser vinculante, porque si esta venta mantiene su eficacia, no nace de ella la obligacion de devolver, por ello la querellante hubo de acudir, para obtener la devolucion de la condicion de socio que las participaciones vendidas le otorgaban y sus derechos sobre el patrimonio social, a una previa demandada de resolucion de la compraventa de aquellas participaciones para obtener la ineficacia del contrato. El que la compraventa no es titulo que origine por si la obligacion de devolver el objeto de tal contrato es Jurisprudencia reiterada y consolidada

Este motivo de recurso no puede prosperar

QUINTO En relacion a la imposicion a la acusacion particular apelante de la condena al pago de la mitad de las costas procesales de la primera instancia, se funda la misma en la sentencia en cuanto a la acusacion por el delito de apropiacion indebida, que se considera infundada y carente de los minimos esenciales para sostener tal imputacion. De principio ello conlleva que parte de la acusacion de dicha apelante en absoluto se considera temeraria (insolvencia punible). La Sala no entiende dicha condena como ajustada a derecho. La accion penal ejercitada por los apelantes a traves de su acusacion en su conjunto no puede ser considerada totalmente temeraria, lo unico que acaece es que parte de su calificacion de los hechos aparece incorrecta, quiza de forma manifiesta, pero ello no determina temeridad en su actuacion procesal. Siendo cierto que el proceso penal supone frente al acusado una postura de fuerza que no es correcta, por el principio de intervención mínima del derecho penal, en el caso de que existan en el campo civil los cauces adecuados para la resolución del conflicto, también es cierto que aquí se acudio a esta via civil, sin que se cumpliera voluntariamente lo en ella decidido por los acusados, y asi el acudir a la via penal no puede en todo caso catalogarse, sin mas, de temeridad. La Jurisprudencia señala ( STS 17.12.01 o 23.12.02 ) que esta temeridad concurre cuando dadas las circunstancias del caso carezca de consistencia la pretensión de la acusación particular en tal medida que no pueda dejar de deducirse que quien ejerció la acción penal conoce la injusticia o sin razón de su acción. En este caso, visto todo lo analizado hasta ahora, no consta en la causa que el ejercicio de la accion penal fuera temerario, únicamente residiendo la absolución en una cuestión juridica que es competencia final del Juez a quo, como cuestión jurídica sometida a su conocimiento, no como hecho objetivo falto de constatación desde el principio o desde la misma vista y de conocimiento indudable por la parte acusadora. El ejercicio de la acusacion particular es un derecho, ejerza tambien la accion penal el Ministerio Fiscal o no, y la imposicion de costas porque la acusacion particular haya decidido continuar con la pretensión acusatoria por un delito mas que el Ministerio Fiscal no cabe cuando no conste que tenga conocimiento patente de su ejercicio abusivo o que se ejerza con plena conciencia de su injusticia por apoyarse en elementos facticos objetivos, aparte de valoraciones jurídicas que corresponden al Juez a quo, inexistentes o de los que incuestionablemente no exista prueba y ello en este caso ello no consta.

Este motivo de recurso ha de prosperar

SEXTO Las costas procesales causadas por este recurso se declaran de oficio.

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Leovigildo y María Esther , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTE la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo, con fecha 6 de noviembre de 2013, en el Juicio Oral núm. 48/12 y en el Procedimiento Abreviado núm. 333/05, del Juzgado de Instrucción Núm. 2 de Quintanar de la Orden, del que dimana este rollo, exclusivamente en cuanto al particular de la condena a la acusación particular al pago de la mitad de las costas causadas en la primera instancia por temeridad y en su lugar, debemos declarar de oficio todas las costas originadas en dicha primera instancia, todo ello confirmando en su integridad todos los restantes pronunciamientos de la citada sentencia y declarando asimismo de oficio las costas procesales ocasionadas en esta segunda instancia.-.

Publíquese esta resolución en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que es firme y que no cabe recurso contra ella; y con testimonio de la resolución, remítase al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por la Ilma. Sra. Magistrada Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE, en au­ diencia pública. Doy fe.-