Sentencia Penal Nº 126/2016, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 31/2016 de 26 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN SEGUNDA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA

AVENIDA GASTEIZ 18 2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821 Faxa: 945-004820

NIG PV / IZO EAE: 01.02.1-13/009909

NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.43.2-2013/0009909

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua 31/2016-E

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 334/2014

UPAD Penal - Juzgado de lo Penal nº 1 de Vitoria-Gasteiz / Zigor-arloko ZULUP - Gasteizko Zigor-arloko 1 zenbakiko Epaitegia

Atestado nº/ Atestatu-zk.: NUM000

Apelante/Apelatzailea: Carmela

Abogado/a / Abokatua: FRANCISCO JAVIER VILLARRUBIA MILLAS

Procurador/a / Prokuradorea: IRUNE OTERO URIA

Apelado/a / Apelatua: CONSEJO DEL MENOR DE ALAVA -

Abogado/a / Abokatua: RAIMUNDO ARRIBAS GOMEZ

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA CONCEPCION MENDOZA ABAJO

Apelado: MINISTERIO FISCAL

La Audiencia provincial de Vitoria-Gasteiz, Sección segunda, compuesta por los Ilmos. Sres. D. Jaime Tapia Parreño Presidente, Dña. Elena Cabero Montero y D. Raul Aztiria Sánchez , Magistrados, ha dictado el día 27 de abril de dos mil dieciséis,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente,

SENTENCIA Nº 126/2016

en el recurso de apelación Rollo de Sala número 31/2016, Autos del Procedimiento abreviado núm. 334/2014 procedente del Juzgado de lo Penal núm. 1 de los de Vitoria-Gasteiz y seguido por un delito de abandono de menor , promovido por Dª. Carmela dirigida por el Letrado D. Francisco Javier Villarrubias Millas y representada por la Procuradora Dª. Irune Otero Uria, frente a Sentencia nº 28/16 de 1 de febrero de 2016 ; siendo partes apeladas, EL CONSEJO DEL MENOR dirigido por el Letrado D. Raimundo Arribas y representado por la Procuradora Dña.Concepción Mendoza y EL MINISTERIO FISCAL. Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Presidente D-Jaime Tapia Parreño.

Antecedentes

PRIMERO.-La Parte dispositiva de la Sentencia de primera instancia es del tenor literal siguiente:

'Que debo condenar, y condeno, a Carmela , como autora, y, por ello, responsable de un delito consumado de abandono de menor, previsto y penado en los artículo 230 y 229.2 del Código Penal , a la pena de DIEZ MESES de prisión, y a su pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y, también, le condeno al pago de las costas procesales de esta instancia, por ser preceptivo.

A efectos de cumplimiento de la pena privativa de libertad, se abonará a la encausada todo el tiempo que haya estado privada de libertad por esta causa, también el que estuvo detenida para ser citada.

Firme esta sentencia, comuníquese al Registro de Penados. '

SEGUNDO.-Frente a la anterior resolución interpuso en tiempo y forma recurso de apelación la representación de Dª. Carmela por los motivos que se examinarán en los Fundamentos de Derecho siguientes. El recurso se admitió a trámite mediante Providencia de fecha 19/02/2016 dándose el correspondiente traslado del mismo a las demás partes. Evacuando dicho traslado, tanto la representación del CONSEJO DEL MENOR en fecha 7.03.2016 como EL MINISTERIO FISCAL en fecha 2/03/2016. Seguidamente, el Juzgado mandó elevar los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Recibidos los autos el 22/03/2016 en la Secretaría de esta Audiencia, por Diligencia de Ordenación del mismo día se mandó formar el presente Rollo, registrándose, y turnándose la Ponencia al Ilmo. Sr. Presidente de esta Sección segunda D. Jaime Tapia Parreño. Por providencia de fecha 18 de abril de 2016 se señala para para deliberación, votación y fallo el día 25 del mismo mes.

CUARTO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Se admiten sustancialmente los de la sentencia recurrida con las matizaciones o puntualizaciones que se reflejaran en los fundamentos de derecho

Fundamentos

No se aceptan los de la resolución recurrida en cuanto contravengan los siguientes

PRIMERO.- El letrado de la recurrente interpone el recurso de apelación 'por expresas órdenes de su representada', dando a entender con tal manifestación que no estaría convencido de la prosperabilidad de la impugnación formulada contra la sentencia condenatoria o que profesionalmente se mostraría conforme con la resolución dictada por el Juzgado de lo Penal.

Si tuviéramos que ceñirnos al discurso argumentativo que nos ofrece el único motivo del recurso, en el que parece que se alega un error en la valoración de la prueba, y tal vez una vulneración del derecho a la presunción de inocencia, en relación a la concurrencia del elemento subjetivo del tipo, pues se aduce que a partir de la declaración de la encausada y su prima se podría inferir que la encausada no había tenido la voluntad de dejar sola en casa a su hija, habría de rechazarse el recurso de apelación.

En efecto, partiendo de que se ha acreditado mediante una prueba personal plural, y de hecho se admitió por la encausada en el plenario, que la hija menor de ésta permaneció sola en casa desde aproximadamente las 15,15 horas hasta más o menos las 20 horas, cuando volvió a la vivienda, lo que no se discute en el recurso, desde nuestra función de control, supervisando la prueba practicada en el plenario, podemos concluir que el Magistrado del Juzgado ha podido inferir más allá de toda duda razonable que la recurrente dejó sola a su hija de manera consciente y voluntaria ( siendo suficiente incluso eventualmente un dolo eventual), y ha podido rechazar razonablemente que tal situación se debiera a una casualidad o un mal entendido entre la madre y la prima como se sostiene en el recurso, pues ha podido no aceptar la versión exculpatoria que exponen aquéllas, y, por lo demás, se podría afirmar que la prima tampoco avala estrictamente todo el relato de la apelada.

Como hemos expresado, este sencillo planteamiento conllevaría la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Ello no obstante, conforme a una conocida y muy pacífica jurisprudencia del TS, Sala 2ª, sobre el contenido impugnativo de un recurso devolutivo (apelación o casación) cuando se solicita la absolución, que permite al Tribunal superior apreciar de oficio motivos de impugnación inferibles del propio recurso, dado que se ha solicitado la absolución, al hilo de esa escueta argumentación que contiene el recurso que sin embargo nos ha obligado a revisar la prueba practicada y la misma motivación de la sentencia, de manera inmediata hemos detectado un error en la aplicación del art. 230 CP , al subsumir los hechos reflejados en el 'factum' en dicho tipo penal.

A pesar de que se puede deducir del contenido del recurso que la defensa de la recurrente acepta una incardinación de los hechos en ese tipo penal, por imperativo del art. 25.1 CE y de los artículos 24.1 y 120.3 CE , más allá de la posición de las partes, corresponde al órgano judicial de instancia, y, por ende a este Tribunal, llevar a cabo el correspondiente juicio de tipicidad, y esta Sala no puede convalidar una sentencia condenatoria que interpreta y aplica indebidamente aquel precepto penal al incardinar la conducta de la encausada en aquella norma punitiva.

Antes de comenzar el análisis de tal subsunción, hemos de reflejar una puntualización o concreción sobre la base de ciertas apreciaciones fácticas contenidas en la sentencia.

En tal sentido, como hemos sostenido en diferentes resoluciones, siguiendo la doctrina del TS, Sala 2ª, debemos indicar que los denominados 'hechos punibles' contemplados en el art. 779.1.4ª LECr . determinan el ámbito fáctico de enjuiciamiento. La jurisprudencia de tal Tribunal, para la tutela de diferentes derechos fundamentales del encausado, al interpretar esa norma procesal, establece que aquéllos son los que determinan sustancialmente dicho ámbito, y, aunque tal doctrina permite la inclusión de ciertos actos periféricos o complementarios de aquéllos en los escritos de calificación y más tarde en la sentencia, no autoriza que se incluyan conductas totalmente extrañas o ajenas a aquéllos.

Así en la sentencia del TS, Sala 2ª, número 530/14, de 10 de junio de 2014 ,en relación al alcance de tal precepto, señala que ' Esa decisión constituye la manifestación jurisdiccional del control sobre el alcance que puede tener la acusación. De suerte que los hechos sobre los que haya podido versar las diligencias previas solamente podrán erigirse en objeto de la acusación en la medida que esta resolución lo determine, y no sobre otros diversos.Obviamente entendiendo por hecho diverso el que tiene por sí relevancia para dar lugar a un determinado tipo penal. Es decir, en expresión de la ley en el citado precepto un hecho punible ( STS nº 836/2008 de 11 de diciembre )¿.

Así lo adelantaba ya alguna Sentencia del Tribunal Supremo como la de 25 de noviembre de 1996 , más atinada que alguna otra, como la de 2 de julio de 1999¿.El criterio de la primera de aquellas sentencias ha venido a ser ratificado por la reforma de este procedimiento por Ley 38/2002 que incluyó en el art. 784.1.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El contenido antes indicado es de obligada inclusión. La determinación de hecho punible y la indicación de quien resulta imputado por razón de los mismos, es ahora de expresión ineludible'.

En la misma línea, la sentencia del Tribunal Supremo número 386/14, de fecha 22 de mayo de 2014 , expone que: ' El auto de transformación vincula a las partes en cuanto a los hechos imputados y en las personas responsables, pero no en las calificaciones jurídicas que el Juez formule, por cuanto el auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado no tiene por finalidad y naturaleza la función acusatoria del Ministerio Fiscal y del resto de las acusaciones de modo que la ausencia de determinación expresa de un delito en dicho auto no impide que pueda ser objeto de acusación, siempre que del hecho estuviese imputado cuando el acusado prestó su declaración y pudiera solicitar las oportunas diligencias sobre el mismo( STS. 1532/2000 de 9.11 )'.

La Sentencia del Tribunal Supremo 94/2010 de 10 de febrero , refiriéndose al mismo auto de transformación a procedimiento abreviado, establece : 'La interpretación contraria, esto es, partiendo de que el legislador ordena delimitar el objeto del proceso penal mediante una relación sucinta de hechos justiciables, que luego no han de ser respetados por las acusaciones, carecería de cualquier sentido. Y qué duda cabe que tales hechos están bajo el control judicial. Es decir, el objeto del proceso penal no es absolutamente libre para las acusaciones, sino que el juez controla, en nuestro sistema jurídico, aquello que va a ser materia de enjuiciamiento penal, tanto para evitar acusaciones sorpresivas, como para delimitar los aspectos fácticos de las imputaciones que considere procedentes (de ahí, las posibilidades de sobreseimiento que al juez se otorgan)'.

Sentado lo anterior, en el auto dictado por el Juzgado de Instrucción el día 9 de septiembre de 2013, se recogieron como 'hechos punibles' una acción acaecida concretamente el día 11 de mayo de 2013, y de manera más precisa, en lo que aquí interesa, que a las 15,15 horas aproximadamente la encausada dejó en su interior sola a su hija Valle , nacida el día NUM001 de 2008, y que 'la madre no regresó a la vivienda hasta las 20 horas aproximadamente¿', esto es, una conducta ocurrida aquél día durante unas cinco horas.

En estrecha conexión con tales hechos y la previsión contenida en el art. 779.1.4ª LECr . relativa a la necesaria imputación que se ha de formular a la persona investigada respecto de la cual se acuerda la continuación del proceso penal, conforme a tal jurisprudencia citada, hemos constatado que a la entonces imputada en su declaración prestada el día 6 de junio de 2013 solamente se le preguntó sobre ese suceso ocurrido el día 11 de mayo de 2013, en tal período temporal, sin formularle ninguna otra pregunta relativa a otros días, anteriores o posteriores, en lo que se refería al cuidado, atención, asistencia, etc. de su hija.

Resulta importante destacar que en modo alguno se hacía referencia a otras conductas de la encausada anteriores o posteriores a tal fecha.

En conclusión, según la mencionada jurisprudencia, para respetar los derechos de defensa de la encausada en el acto del juicio oral, solamente se podía enjuiciar el acto sucedido el día 11 de mayo de 2013 entre las 15,15 horas y las 20 horas aproximadamente, consistente en dejar sola a la niña en la vivienda, pero en modo alguno una secuencia fáctica anterior o posterior a esos días.

El Ministerio Fiscal, en consonancia con la referida interpretación y aplicación de tal precepto del TS, ciñó su acusación a la conducta cometida el día 11 de mayo de 2013, reflejando además el mismo período horario que había reseñado aquella resolución del Juzgado, esto es, reiteramos, las 15,15 horas (cuando la encausada deja a la niña sola en la vivienda) y las 20 horas aproximadamente (hora de retorno al inmueble de la madre).

Sin embargo, la Acusación Particular introdujo otros hechos relativos al mismo día, que podríamos asumir que son unos datos fácticos complementarios respecto de los fijados por el Juzgado como límite para las partes acusadoras (relativas a si la niña había o no comido ese día 11 de mayo de 2013 y su salud psíquica), pero, extralimitándose notoriamente de los límites impuestos al formular el escrito de calificación provisional, lo que no es asumible en consonancia con la referida doctrina legal, añadió en aquélla datos de la conducta de la madre referentes a la carencia de red social familiar o familiar; sobre la (ausencia de) atención y cuidado de la niña otros días; su incumplimiento posterior del régimen de visitas fijado por la Diputación; la inasistencia a entrevistas; la resolución de tutela por desamparo y el mantenimiento de una actitud (mantenida en el tiempo) de grave negligencia en el cumplimiento de los deberes de atención y cuidado de su hija.

Tal vez se podría haber incoado y tramitado un proceso penal abarcando toda esa conducta, pero en este supuesto la investigada-encausada tendría que haber sido cuestionada en ese marco procedimental sobre aquélla, y finalmente en los 'hechos punibles' se deberían haber reflejado todas esas acciones y omisiones.

La sentencia apelada, en los hechos probados, en principio, respeta ese marco fáctico de enjuiciamiento, pero en la fundamentación jurídica introduce otros datos fácticos que han tenido una relevancia fundamental para subsumir la conducta de la encausada en el tipo penal objeto de condena, reflejando que el día 11 de junio de 2013 la Diputación Foral declaró a la menor en situación de desamparo, y añade, constatándose dicha trascendencia, que ' ese dato es el que hace aplicable ya la doctrina jurisprudencial que incardina la conducta de la encausada en el tipo penal de abandono temporal'. Más adelante, en la misma línea reveladora de la importancia de esos otros actos, señala que 'el dejar sola a la niña no era una circunstancia inusual', y finalmente añade, para confirmar su valoración jurídica de la conducta juzgada que el Juzgado de Primera Instancia número ocho de esta ciudad 'le ha privado de la patria potestad'.

Para ser estrictos, según hemos podido comprobar en las actuaciones (folios 92-129), el Consejo del Menor de Álava no acordó la tutela por ministerio de la ley o automática porque la madre había dejado sola a la niña esas horas en la vivienda, sino en razón del examen de una conducta anterior y posterior a tales hechos, y más bien se puede sostener que el suceso analizado y juzgado poca trascendencia tuvo en la determinación de la situación de desamparo, y es más, resulta bastante evidente que no se suspende la patria potestad y se decreta dicha tutela porque unos padres dejen sola a una niña durante unas 5 horas en la vivienda familiar.

Se puede concluir fácilmente, sin una gran reflexión, que para subsumir la conducta de la encausada en tal tipo el Juzgado ha valorado acciones y circunstancias fácticas que no pudieron ser objeto de enjuiciamiento, porque ni se reflejaron en los 'hechos punibles' ni a la imputada antes de dictarse el auto previsto en el art. 779.1.4ª LECr . se le preguntó sobre actos u omisiones que hubieran ocurrido otros días que no fuera el día 11 de mayo de 2013 en tal lapso temporal.

Su letrado no ha alegado indefensión por haber sido condenada por actos u omisiones que no pudieron ser objeto de acusación, en los términos expuestos, pero esta Sala, sin llegar a declararla, constata que sí se le ha condenado por una conducta ajena al marco fáctico que podía haber sido enjuiciado en este proceso, lo que esta Sala, sin vacilación, puede supervisar cuando realiza el correspondiente juicio de tipicidad.

En todo caso, basta con analizar el juicio de subsunción efectuado por el Juzgado en la sentencia apelada, prescindiendo de esos elementos fácticos que no pudieron ser valorados a los que hemos hecho alusión, ciñéndonos a los hechos punibles e incluso al propio 'factum' de la sentencia, para comprobar el evidente error del Magistrado en la interpretación y aplicación del art. 230 CP .

TERCERO.-La sentencia apelada en el fundamento de derecho primero cita y refleja una amplia jurisprudencia sobre los artículos 229 y 230 CP , de la cual podemos partir, sin necesidad de volver a reiterarla, para llevar a cabo el juicio de tipicidad.

Así, si nos atenemos a la STS de 12 de septiembre de 2003 , dejar sola a una niña durante unas cinco horas no supone que un menor no haya ' recibido las debidas atenciones¿de modo que llegue a encontrarse en una situación tan extremaque hasta vulgarmente se hable de abandonopor parte de esa persona que le cuide¿ '.

A este respecto, estrictamente no sería necesario recordar que la niña comenzó a llorar, después de las 15,15 horas, no sabemos exactamente a qué hora, y que, según la propia sentencia, en realidad a las 16, 45 horas ya estaba en compañía de unas vecinas, lo que, sin embargo, tiene trascendencia para valorar la propia tipicidad en relación con un abandono típico como expondremos a continuación, pues tal situación desvanece el posible desamparo.

En todo caso, para analizar la situación de 'abandono' se ha de tener en cuenta que la encausada no dejó sola a la niña en un paraje aislado o solitario, lejos de cualquier lugar habitado, o en ciertas circunstancias extremas (por ej. en el interior de un vehículo, cerrada, a plena solana), sino que el acto se realiza en un inmueble, con otras viviendas, en un lugar conocido y protegido como es la vivienda familiar, y, además, según máximas de experiencia común, la puerta no estaba cerrada con doble vuelta de llave, porque la niña, aunque tenía cuatro años, casi cinco, pudo abrir la puerta a instancia de las vecinas.

En tales circunstancias, no se puede afirmar que la niña pudiera encontrarse en una situación extrema, de modo que un ciudadano de tipo medio pueda afirmar que la niña estuviera 'abandonada', especialmente en los términos jurídico penales que se ha de interpretar tal norma como situación de desamparo.

Desgraciadamente en esta sociedad, especialmente en esta época de crisis, son muchos los padres y madres, que por razones personales, profesionales, etc. y en otros casos por puro divertimento, según nos enseña la experiencia común y conocimientos sociológicos muy extendidos, dejan solos a niños y niñas, en particular por las tardes y las noches, sin cuidado de personas adultas, y no se afirma que los niños están 'abandonados'. Se afirmará que están descuidados, que sus padres son más o menos negligentes, pero no se pueda sostener categóricamente que los hayan 'abandonado', en el ámbito jurídico-penal, aunque sea temporalmente.

En tal línea, la sentencia del TS de 27 de mayo de 2009 que también recoge la sentencia apelada afirma que 'la conducta típica consiste en la realización de una conducta, activa u omisiva, provocadora de una situación de desamparo¿'y más adelante se añade que el niño ha de quedar ' privadode la necesaria asistencia moral y material e incida en su supervivencia, desarrollo afectivo, social y cognitivo¿'.

No podemos asumir que dejar sola a una niña durante unas cinco horas provoque esa situación de desamparo, y que durante tal período se produzca una 'privación' de la asistencia material que 'incida en su supervivencia, desarrollo afectivo, social y cognitivo', máxime, reiteramos, en el contexto de una acción que se realiza en el hogar familiar con las circunstancias descritas.

A este respecto asumimos las consideraciones que, en relación a una situación fáctica similar, sobre este tipo penal refleja la sentencia de la AP de Palma de Mallorca número 124/15, de 6 de mayo de 2015 que, tras aludir a esa ya referida jurisprudencia, en particular lo relacionado con el desamparo, señala que ' El párrafo segundo del art. 172.1 del Código Civil establece que ' se considera como situación de desamparola que se produce de hecho a causa del incumplimiento, o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material '. La situación de desamparo es un concepto que debe integrarse en el presente tipo penal a través de la legislación del derecho de familia que recoge situaciones en las que un menor o incapaz carece de los más elementales cuidados.Así el desamparo, a consecuencia del abandono, provoca una situación de desatención por incumplimiento de los deberes de protección, esto es, cuando un menor o incapaz no recibe las debidas atenciones por parte de quien lo está cuidando, de modo que llega a encontrarse en una situación extrema de desamparo y desprotección( STS de 12 de julio de 2011 ).

¿ El delito de abandono de menores, como se ha expuesto, requiere que se produzca un abandono y que éste abandono conlleve una situación de riesgo para la menor a consecuencia del desamparo. Es decir, estos son los elementos del tipo y por tanto los que deberán quedar acreditados en la Sentencia. En el relato de hechos probados de la Sentencia recurrida se pone de manifiesto que el acusado se marchó de su domicilio, dejando sola a su hija menor de edad sin haber encomendado expresamente su cuidado a persona alguna. No se expresa ni se relata que se hubiere producido algún tipo de situación de riesgo para la menor o que el abandono le ocasionare algún tipo de peligro para su integridad física o moral.Falta por tanto este elemento del tipo para que el delito de abandono de menores se integre por completo¿

La Sentencia solo argumenta y basa la condena en la situación puramente de abandono, indiscutida, pero no incide en la situación de desamparo y en el peligro que ellosupuso para la menor. No puede por tanto darse por cumplido todos los elementos del tipo al no quedar acreditado que la menor pasase por una situación de riesgo ocasionado por el desamparo.'La situación de desamparo, concepto normativo del tipo penal, aparece definida en los estudios de protección a la infancia que refieren tal situación, en síntesis, a supuestos en los que el niño quede privado de la necesaria asistencia moral y material, que incidan en su supervivencia, su desarrollo afectivo, social y cognitivo, a causa de un incumplimiento o cumplimiento inadecuado de las obligaciones de los padres o guardadores ' ( STS de 25 de octubre de 2006 ).

Existió un abandono pero ello no ocasionó una situación de desamparo . No se han cumplido los elementos del tipo por lo que la condena al recurrente como autor de un delito de abandono de menores debe ser revocada y, en consecuencia, absolverlo del delito. Todo ello se parte de los hechos probados de la Sentencia recurrida, los cuales se mantienen intactos e inmutables, pero que imposibilitan una Sentencia condenatoria por cuanto de los mismos no se aprecia esa situación de riesgo o peligro para la menor, a raíz del abandono, y que la jurisprudencia exige para integrar el tipo penal de abandono de menores'.

La sentencia del TS número 4829/2011, de 12 de julio , que también cita la resolución apelada, alude a que el art. 229 CP castiga una 'situación de peligro creada para un menor por la cesación o abandono de su custodia¿o¿por la ruptura de los vínculos que unen al menor con su entorno habitual¿'.

En la conducta enjuiciada no se constata, aunque sea temporalmente, una situación de peligro crea por una 'cesación' o 'abandono' de su custodia ni tal ruptura.

Ciertamente en el interior de una vivienda puede haber peligros para una niña, derivados de ciertos productos de limpieza, de la electricidad, de la existencia de ventanas, etc., pero en este caso concreto no sabemos si la madre había adoptado medidas de protección suplementarias que en muchos casos adoptan los padres que precisamente dejan solos a los hijos durante estos períodos de tiempo, y puede ocurrir, según nos enseña la experiencia común, que tales riesgos estén minimizados.

Más adelante esa misma resolución combatida refleja otra sentencia del TS, la número 559, de 27 de mayo, que indica que en la comparación de los arts. 229 y 230 CP , esa norma supone 'una simple dejación pasajera del menor por razón de alguna circunstancia¿', que no se puede apreciar en este caso, partiendo, reiteramos, que tal acción de dejar solo se produce en el hogar familiar durante cinco horas, en las circunstancias descritas, sin que se haya constatado una situación de peligro concreto para la integridad física o psíquica de la niña, porque el lloro pudo ser debido a que no estaba su madre, y no porque no concurriera alguna otra razón, y, por otro lado, tampoco se ha demostrado con la certeza exigible, a diferencia de lo que indica la sentencia apelada, que la niña pasara hambre o desatención alimentaria, puesto que tal situación no se puede basar racionalmente en la pura valoración subjetiva de unas vecinas, por el hecho de que le dieran de merendar, puesto que tampoco se ha justificado que antes de dejar a la niña no le diera de comer, y, por tanto, el que la niña no hubiese comido entre las 15,15 y las 20 horas no se podría considerar como una desatención alimentaria.

La misma subjetividad, a falta de datos concretos, se podría afirmar en cuanto a al estado descuidado de la niña.

En todo caso, la sentencia 3613/2009, de 27 de mayo , que también se cita en la sentencia expresa que 'no todo incumplimiento de estos deberes (de cuidado, protección) implica una situación típica de abandono', y se insiste en la idea de comprobación de una situación de desamparo, privación de la necesaria asistencia moral y material que incidan en su supervivencia, desarrollo afectivo, social y cognitivo, que esta Sala no llega a descubrir porque la madre haya dejado a su hija durante ese período en la vivienda familiar sin mayor concreción de riesgos, habiendo sido atendida casi inmediatamente por unas vecinas.

La conducta enjuiciada de la encausada es, sin duda, reprobable desde la perspectiva del interés superior del menor y las normas tuteladoras de sus derechos, y la actividad administrativa desarrollada por la Diputación- Consejo del Menor sin duda es de ensalzar, pero en la criminalización y punición de las conductas se ha de ser riguroso en consonancia con el principio de lesividad, inherente a la antijuricidad penal, y no llegamos a descubrir que se haya infringido el bien jurídico protegido con la conducta desplegada en particular por producirse una situación de desamparo con riesgo para la niña.

Tal vez, reiteramos, otro resultado punible se podría haber alcanzado si hubiese sido enjuiciada toda la conducta de la encausada en relación al cuidado, atención, asistencia de la niña durante un período más o menos largo de tiempo, en los términos que reflejan los informes de la Diputación Foral de Álava para adoptar la decisión de tutela automática, pero no es subsumible en el art. 229 CP el acto que se enjuiciaba en este proceso penal.

Por otro lado, para reforzar nuestra postura, interpretando el referido tipo penal desde la perspectiva del Derecho Penal como 'ultima ratio', conforme al principio de 'mínima intervención del derecho penal' y el carácter fragmentario de aquél ( El Derecho punitivo debe proteger únicamente bienes jurídicos más fundamentales para los individuos y la sociedad y a éstos solo frente a los ataques más intolerables), que permiten excluir la tipicidad en casos de duda sobre la interpretación y el alcance de un tipo, esta conducta enjuiciada no es subsumible en dicho precepto por el que ha sido condenada la recurrente, y, es más, a la luz de aquellos principios y al menos a los efectos de este proceso, teniendo en cuenta el ámbito fáctico de enjuiciamiento, se puede sostener que la conducta de la madre ha sido debida y proporcionadamente sancionada en su justa consideración mediante la declaración de la situación de desamparo y la tutela automática y esa privación de la Patria Potestad, valorando toda (tambíen el hecho juzgado) su conducta activa y omisiva, por lo que no se hace precisa la intervención penal.

Finalmente, también confirmando nuestra tesis, hemos de insistir en que los argumentos ofrecidos por la sentencia apelada para incardinar la conducta de la encausada en tal tipo penal más bien se sustentan en otros datos como la medida adoptada por la Diputación Foral; la habitualidad de la acción y la sentencia del Juzgado de Primera Instancia, que, insistimos, no pudieron ser tenidos en consideración para condenar a aquélla.

Por todo lo expuesto, debemos estimar el recurso de apelación y se ha de absolver a la encausada del delito de abandono temporal de menor por el que había sido condenada.

CUARTO.-Las costas de ambas instancias se declaran de oficio, conforme a los artículos 239 y 240 LECr . y el art. 123 Código Penal , al haber sido absuelto la encausada y haberse estimado el recurso de apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Irune Otero Uría, en nombre y representación de Dña. Carmela , contra la sentencia número 28/16, dictada por el Juzgado de lo Penal número 1 de Vitoria- Gasteiz , en los autos de Procedimiento Abreviado número 334/14 el día 1 de febrero de 2016, revocamos íntegramente dicha resolución y en consecuencia absolvemos a aquélla del delito de abandono temporal de un menor, ya definido, por el que había sido condenada en este procedimiento, declarando de oficio las costas de ambas instancias.

Frente a esta resolución no cabe interponer recurso ordinario de ninguna clase.

Con certificación de esta resolución y carta orden remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia doy fe.