Sentencia Penal Nº 126/2016, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 136/2016 de 17 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEGUNDA

ALMERIA

SENTENCIA 126

ILMOS.SRES.

PRESIDENTE

D RAFAEL GARCIA LARAÑA

MAGISTRADOS

D JOSE MARIA CONTRERAS APARICIO

Dª ALEJANDRA DODERO MARTINEZ

En la Ciudad de Almería, a 18 de marzo de 2016.

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, rollo número 136/16, el procedimiento abreviado numero 521/14, procedente del Juzgado de lo Penal numero 3 de Almería, por delito contra la salud publica, siendo apelante Ismael , cuyas demás circunstancias personales constan en la sentencia impugnada, defendido por el Letrado Sr. Moreno del Barrio y representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Aguirre Joya, siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª ALEJANDRA DODERO MARTINEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal numero 3 de Almería en la referida causa se dictó sentencia de fecha 29 de octubre de 2015 , cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: ' Se declara probado que los acusados, Romualdo y Ismael , sobre las 01.45 del 21 de agosto de 2013 , circulaban por la A-92-N a la altura del pk 97, con un vehículo alquilado marca AUDI modelo A3 con placa de matricula ....FFF conducido por el acusado Romualdo , cuando al procederse por los agentes de la Guardia Civil con TIPS n° NUM000 y NUM001 que se encontraban situados en el pk. 101 a darles el alto, Ismael tiró por la ventanilla del vehiculo dos bolsas oscuras al arcén de la vía. Seguidamente por los agentes de la Guardia Civil con TIPS n° NUM002 , NUM003 y NUM004 se procedió a recuperar las referidas bolsas hallándose en su interior cogollos de lo que resultó ser marihuana, guantes de latex y mascarillas. En poder de los acusados se hallaron un total de 63, 20 euros en efectivo,( de los que 23,20 € en moneda fraccionada estaban en poder de Ismael y 40 €, en dos billetes de 20 €, en poder de Romualdo ). Quedando todo ello intervenido por los Agentes de la Guardia Civil. Sometida a análisis la sustancia intervenida resulto ser: Lote n° 1, Sustancia vegetal, 3.148, 80 gramos (peso neto seco). Sustancia T.H.C 20, 38 % promedio. Calificación legal: CANNABIS. El precio en el mercado ilícito de la sustancia intervenida, que Ismael pensaba destinar al comercio ilícito, sería de 14.704, 89 euros según los criterios de la OCNE. Romualdo no tenía conocimiento de la existencia ni del destino de la citada sustancia. '

TERCERO.- Dicha sentencia contiene el siguiente Fallo: ' Que debo ABSOLVER y ABSUELVO a Romualdo del delito contra la salud pública del que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas de este pronunciamiento.

Y que debo CONDENAR Y CONDENO a Ismael como autor criminalmente responsable de artículo 368, párrafo 1º último inciso del Código Penal (sustancias que o causan grave daño a la salud), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 14.704, 89 euros, con 15 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y al pago de las costas del procedimiento

Asimismo, procede el comiso y destrucción de la sustancia intervenida y el comiso del dinero en efectivo intervenido que deberán ser adjudicados al Fondo de Bienes Decomisados, regulado en la Lay 17/2003'

CUARTO.-Por la representación procesal del condenado se interpuso en tiempo y forma, recurso de apelación mediante escrito en el que se fundamentó la impugnación, solicitando la revocación de la sentencia recurrida y que en su lugar se dicte otra que les absuelva del delito del que se le acusa.

QUINTO.- El recurso deducido fue admitido dándose traslado del mismo al Ministerio Fiscal interesando la confirmación de la sentencia recurrida.

Se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde se han observado las prescripciones del trámite, señalándose día para deliberación quedando el recurso concluso para sentencia.

UNICO.-Se aceptan los de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente condenado como autor de un delito contra la salud publica, impugna la sentencia de instancia alegando en esencia, la vulneración del principio de presunción de inocencia por cuanto no resulta suficiente la prueba practicada para condenar a Ismael como autor del delito referido indicando que la droga intervenida era para su propio consumo y que en lo relativo a la pena, afirma que no puede superar los 3 meses de duración pues debe valorarse que carece de antecedentes penales, la menor entidad de los hechos y su grado de ejecución, así como las dilaciones que ha sufrido el procedimiento por lo que si la pena mínima es de un año de duración, esta debe rebajarse dos grados. A ello se opone el Ministerio Fiscal aduciendo que la presunción de inocencia queda desvirtuada como consecuencia de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral.

SEGUNDO.-Se alega por el recurrente, en primer lugar, la vulneración del principio de presunción de inocencia por no haberse practicado en el plenario prueba de cargo suficiente que justifique su condena. Respecto a esta cuestión conviene indicar que la presunción de inocencia consagrada en el art. 24.2 de la Constitución Española , que como presunción 'iuris tantum' significa que a todo acusado de la perpetración de un delito o falta se le reconoce, ab initio, inocente mientras no se demuestre lo contrario, se asienta sobre dos ideas esenciales: de un lado, el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los Jueces y Tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución , y, de otra, que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba y que la actividad probatoria sea suficiente para desvirtuar esa presunción de inocencia, para lo cual se hace necesario que la evidencia que origina su resultado lo sea tanto con respecto a la existencia del hecho punible como en todo lo atinente a la participación que en él tuvo el acusado. ( Sentencia del Tribunal Constitucional de 20 de junio de 1991 , y del Tribunal Supremo de 22 de abril de 1986 , entre otras). Aplicando la anterior doctrina al presente caso enjuiciado, conviene dejar sentado la efectiva existencia de una actividad probatoria de índole acusatoria -como han sido, la declaración del propio acusado, la testifical del agente de la Guardia Civil, documental y pericial obrante en actuaciones-, correspondiendo examinar si tienen la entidad suficiente para formar una convicción en conciencia en orden a fundamentar una sentencia condenatoria, de conformidad con lo previsto en el arts. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . No podemos olvidar que el uso que haga el juzgador de su facultad de libre apreciación en conciencia de la prueba practicada en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente puede ser revisado, bien cuando la verdad sea ficticia o bien se ponga de relieve un manifiesto y palpable error del Juez a quo, que haga necesario su reforma, puesto que el juicio probatorio solo puede ser revisado en lo que concierne a las deducciones realizadas por aquél, de acuerdo con las reglas de la lógica y los principios de la experiencia, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídas por el juzgador ( S.T.S. 29 enero 1990 ).

Como se detalla pormenorizadamente en la sentencia recurrida, en su Fundamento de Derecho Segundo, existen pruebas de cargo suficientes que vienen a justificar la condena y este Tribunal tras analizar las pruebas practicadas en el juicio, mediante el visionado del CD, y las razones expuestas por el apelante, llega a la misma conclusión a la que llegó el Juzgador de instancia, quien además por aprovechar al máximo los principios de oralidad e inmediación, al recibir las manifestaciones de los implicados y testigo, tuvo el convencimiento en conciencia para determinar la forma en que se desarrollaron los hechos y la culpabilidad en ellos del acusado, extremos que razona en su resolución no siendo desvirtuados por los argumentos del recurrente. Se indica por el recurrente que el mero hecho de poseer una cierta cantidad de droga por parte de Ismael , no significa que estuviera destinada a su trafico, sino mas bien a su consumo. No podemos compartir tal afirmación pues, pese a no estar acreditada la adicción del condenado a tal sustancia, aun partiendo de la veracidad de tal afirmación, la cantidad de droga intervenida asciende a 3.148,80 gramos de Cannabis con un THC del 20,38%, cantidad que excede en mucho de la que se considera como acopio destinado para el propio consumo y que pormenorizadamente se expone en la sentencia recurrida. El propio acusado ha reconocido en el acto del juicio que cuando vio que le era dado el alto por agentes de la Guardia Civil, tiro por la ventana las bolsas que contenían la droga intervenida; sustancia que según afirmo se encontró en una fiesta en Málaga. Como hemos indicado, dada la cantidad de droga intervenida, las circunstancias de su aprehensión y las del propio condenado no cabe sino concluir que estaba destinada a su venta a terceras personas, motivos por los que este motivo del recurso debe ser desestimado.

TERCERO- Se alega por el recurrente, en segundo lugar, que la pena de 18 meses de prisión impuesta en sentencia es excesiva por cuanto el acusado no tiene antecedentes penales, y vista la existencia de dilaciones indebidas, la pena mínima de 1 año de prisión debe ser rebajada en dos grados.

Como viene sosteniendo con reiteración la jurisprudencia (por todas, STS 10 de julio de 2013 rec 2066/2012 ): 'La atenuación por dilaciones indebidas , de creación jurisprudencial y acogida por el legislador en la reforma del Código Penal operada por la LO 5/2010, se fundamenta -como hemos declarado con reiteración, (por todas las STS 502/2009, de 14 de mayo ), y siguiendo el criterio interpretativo de TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales - en el derecho de toda persona a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable'. Señalamos unos factores que han de tenerse en cuenta para la declaración de su concurrencia: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quién invoca la dilación indebida, su conducta procesal, y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles'.

El derecho fundamental referido impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata de un concepto indeterminado que requiere para su concreción del examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien lo reclama. En particular, debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan). En el examen de las circunstancias de la causa también el TEDH ha señalado que el período a tomar en consideración en relación al artículo 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España )'.

La sentencia apelada no recoge la atenuante de dilaciones indebidas y pretende el recurrente no solo que se aprecie sino que se haga con carácter de muy cualificada de forma que se pueda rebajar la pena hasta en dos grados. La aplicación de la atenuación se da cuando concurre un retraso importante e injustificado y la consideración de muy calificada, es excepcional, - de hecho solo se utiliza tal cualificación en casos de muchos años de dilación no justificada-. No es este el supuesto, no ve la Sala motivo alguno para su apreciación, pues los hechos ocurrieron el 21 de agosto de 2013 y la vista tuvo lugar el día 29/10/15. No se aprecian periodos de tiempo dilatados en los que la causa se haya encontrado paralizada sin causa justificada, únicamente hay un periodo de tiempo que transcurren entre el 15/10/14 momento en el que se acuerda por el Juzgado Instructor elevar las actuaciones al órgano de enjuiciamiento y el día 18/05/15 en que el Juzgado de lo Penal recepciona las actuaciones y acuerda señalar día y hora para la celebración del juicio, en total 7 meses. No nos parece que sea un periodo de paralización excesivo y que deba motivar la apreciación de la atenuante alegada. Las actuaciones no se han visto significativamente ralentizadas o paralizadas hasta el extremo de superar lo que constituye la razón de ser de la consideración de la atenuante como tal. Por otra parte, tampoco se ha alegado ni justificado en modo alguno por la Defensa que el transcurso de este periodo temporal haya generado especiales perjuicios al acusado, razones por las que debe ser desestimada la concurrencia de dicha atenuante.

Por otro lado, la duración de la pena es ajustada a los márgenes que el tipo penal fija y se adecúa a lo establecido en el articulo 66 del Código Penal , valorando las circunstancias concurrentes, las personales del acusado, y la cantidad de droga intervenida que no puede olvidarse se trataba de mas de 3 kilogramos de marihuana .

CUARTOPor todo lo expuesto, procede desestimar el recurso, confirmando la sentencia recurrida y todo ello con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

VISTASlas disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación deducido contra la sentencia dictada con fecha 29/10/15 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de lo Penal número 3 de Almería en las actuaciones de las que deriva la presente alzada, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSdicha resolución con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañándose de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento, de lo que se acusará recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia doy fe.