Sentencia Penal Nº 126/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 2, Rec 100/2015 de 08 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00126/2016

RÚA CAPITÁN JUAN VARELA S/N

Teléfono: 981 18 20 74/75/36

N85850

N.I.G.: 15030 43 2 2014 0026701

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000100 /2015T

Delito/falta: TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD

Denunciante/querellante:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra: Hugo , Lorenzo , Mercedes , Silvia , Ramón

Procurador/a: D/Dª MARÍA DOLORES LUISA VILLAR PISPIEIRO, PALOMA GARCIA BESCANSA , MARÍA DOLORES LUISA VILLAR PISPIEIRO , PALOMA GARCIA BESCANSA , SABELA BARBEYTO LOPEZ

Abogado/a: D/Dª ESTHER MUÑOZ CAMPOS, VICTOR MANUEL BOUZAS GALBAN , ESTHER MUÑOZ CAMPOS , VICTOR MANUEL BOUZAS GALBAN , CARMEN ALVAREZ LOPEZ

ILMA. Sr. PRESIDENTE

DOÑA MARÍA CARMEN TABOADA CASEIRO

ILMOS. Sres. MAGISTRADOS

DON LUIS BARRIENTOS MONGE

DON SALVADOR PEDRO SANZ CREGO- Ponente

En A Coruña, a 9 de marzo de 2016.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de A Coruña, integrada por los Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado

En nombre de S.M. el Rey

La siguiente

SENTENCIA

Visto por esta Sección en juicio oral y público la presente causa de Procedimiento Abreviado Nº 3096/2014, instruido por el Juzgado de Instrucción Nº 2 de A Coruña, por un presunto delito contra la salud pública y un presunto delito de integración en grupo criminal, contra Lorenzo , con D.N.I. Nº NUM000 , nacido el NUM001 de 1985, hijo de Primitivo y de Vicenta , con antecedentes penales, en situación de libertad por esta causa, y contra Silvia , con DNI número NUM002 , nacida el NUM003 de 1981, hija de Carlos José y de Amparo , sin antecedentes penales, en situación de libertad por esta causa, que han estado representados por la Procuradora Sra. García Bescansa y asistidos por el Letrado Sr. Bouzas Galbán; contra Hugo , con DNI número NUM004 , nacido el NUM005 de 1980, hijo de Jose Daniel y de Eugenia , sin antecedentes penales, y contra Mercedes , con DNI número NUM006 , nacida el NUM007 de 1984, hija de Carlos José y de Amparo con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, que han estado representados por la Procuradora Sra. Villar Pispieiro y asistidos por la Letrado Sra. Muñoz Campos; y contra Ramón , con DNI número NUM008 , nacido el NUM005 de 1985, hijo de Calixto y de Paula , sin antecedentes penales, que ha estado representado por la Procuradora Sra. Berbeyto López y asistido por la Letrado Sra. Álvarez López; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal en representación de la acción Pública, que ha estado representado por el Ilmo. Sr. D. Juan Aguirre Seoane.

Antecedentes

PRIMERO.- La causa de referencia se incoó por Auto de fecha 18 de noviembre de 2014 dictado por el Juzgado de Instrucción Nº 2 de A Coruña , que por Auto de fecha 22 de mayo de 2015 acordó continuar el trámite de las actuaciones por las del Procedimiento Abreviado, elevando las actuaciones a esta Sala; habiéndose seguido su tramitación de conformidad con las Leyes procesales, señalándose para la celebración del Juicio Oral los días 16, 17, 18 y 25 de febrero de 2016, en que se celebró con la asistencia de las partes y de los acusados, habiéndose practicado en él las pruebas propuestas, con el resultado que figura en el acta y la grabación que al efecto se extendieron y que constan unidas a las actuaciones.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, vino a calificar los hechos como constitutivos de:

A) Un delito contra la salud pública por tráfico de drogas toxicas que causan grave daño a la salud, previsto en el artículo 368.1, penúltimo inciso, del Código Penal ; y los artículos 374 y 377, del mismo texto legal .

B) Un delito de integración en grupo criminal, tipificado en el artículo 570 ter 1.b) del Código Penal .

Concurre en el acusado Lorenzo la circunstancia agravante de reincidencia, prevista en el artículo 22.8 del Código Penal , en el delito contra la salud pública. No concurren en los demás acusados circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Solicitando la imposición de las siguientes penas:

- Al acusado, Lorenzo :

Por el delito del apartado A), cinco años y seis meses de prisión; accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; multa de 40.000 ? (en el caso de que no la hicieran efectiva y la pena impuesta no supere los cinco años de prisión se aplicaría una responsabilidad personal subsidiaria de 200 días); además, procede acordar el comiso del dinero, los teléfonos móviles y las sustancias que le fueron intervenidos así como el comiso del vehículo de su propiedad matrícula Y-....-CY .

Por el delito del apartado B), un año de prisión y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante ese tiempo.

Asimismo, deberá abonar una quinta parte de las costas procesales.

- A cada uno de los acusados Silvia , Hugo , Mercedes e Ramón :

Por el delito del apartado A), cuatro años y seis meses de prisión; accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; multa de 40.000 ? (en el caso de que no la hicieran efectiva y la pena impuesta no supere los cinco años de prisión se aplicaría una responsabilidad personal subsidiaria de 200 días); además, procede acordar el comiso de las sustancias, el dinero, báscula, el cuchillo, el molinillo y los teléfonos móviles que fueron intervenidos, en el momento de la detención y en los registros domiciliarios. Igualmente, procede el comiso de los vehículos matrículas ....-WDS , ....-CPK , ....-FQH , ....-MNK y ....-PXC .

Por el delito del apartado B), un año de prisión y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante ese tiempo.

Asimismo, cada uno deberá satisfacer una quinta parte de las costas procesales.

Con abono del tiempo que hubieran permanecido privados preventivamente de libertad por esta causa.

Una vez que la sentencia adquiera firmeza, deberán destruirse las sustancias que no lo hayan sido con anterioridad, incluidas las muestras contradictorias.

Interesando asimismo la remisión de un testimonio de la sentencia a la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de A Coruña, para su incorporación a la ejecutoria 17/2014, por si procede dejar sin efecto la suspensión acordada respecto de Lorenzo .

TERCERO.- La defensa de los acusados Lorenzo y Silvia interesó la imposición a Lorenzo , como autor de un delito contra la salud pública del artículo 368.2 del Código Penal (subtipo atenuado), con la concurrencia de las circunstancias atenuantes de toxicomanía del artículo 21.2, en relación con el 20.2 del Código Penal , y analógica de confesión del artículo 21.7, en relación con el 21.4, del Código Penal , y de la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 de del Código Penal , de las penas de 3 años de prisión y multa del valor de la sustancia que le fue incautada en el momento de su detención, y la imposición a Silvia , como autora de un delito contra la salud pública del artículo 368.2 del Código Penal (subtipo atenuado) con la concurrencia de las circunstancias atenuantes de toxicomanía del artículo 21.2, en relación con el 20.2 del Código Penal , y analógica de confesión del artículo 21.7, en relación con el 21.4, del Código Penal , de las penas de 1 año y 6 meses de prisión y multa del valor de la sustancia que le fue incautada en el momento de su detención.

La defensa de los acusados Hugo y Mercedes vino a solicitar la libre absolución de sus defendidos.

Por último, la defensa del acusado Ramón solicitó igualmente la libre absolución de su defendido

CUARTO.- En la tramitación de la presente causa se han observado las prescripciones legales.

Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente se declara probado que:

A raíz de informaciones confidenciales recibidas en el mes de noviembre del año 2014 por la Brigada Provincial de Policía Judicial de la Comisaría Provincial del Cuerpo Nacional de Policía de A Coruña, en las que se ponía en su conocimiento que el acusado Lorenzo se estaría dedicando al tráfico de sustancias estupefacientes, en concreto de heroína y cocaína, funcionarios de la Citada Brigada pusieron en marcha un dispositivo de vigilancia que les permitió comprobar no sólo la veracidad de las citadas informaciones, sino también que, en esta labor de contacto con los compradores y venta de las sustancias, también tomaba parte la acusada Silvia , esposa de Lorenzo . Además los funcionarios policiales pudieron constatar que Lorenzo estaba en contacto continuado con el acusado Hugo , quien no solo facilitaba las referidas sustancias estupefacientes a Lorenzo , sino que también participaba en su venta a terceras personas, ilícita actividad en la que era auxiliado por su, en esos momentos, compañera sentimental, la acusada Mercedes , hermana de Silvia . Estas actividades ilícitas eran realizadas por los acusados en sus propios domicilios, sitos en el municipio de Arteixo, o en sus proximidades, aunque en numerosas ocasiones, se desplazaban, en automóvil, hasta el lugar previamente concertado con los compradores para así hacerles entrega de las sustancias estupefacientes. Y en el mes de enero del año 2015, se unió a los anteriores el también acusado, Ramón , a quien Lorenzo encomendó en varias ocasiones labores de venta a terceras personas de cocaína y heroína.

El día 28 de febrero de 2015 Lorenzo fue detenido, acordándose por resolución judicial de 2 de marzo de 2015 su ingreso en prisión, circunstancia que no fue obstáculo para que los demás acusados continuaran con su ilícita actividad, que se prolongó hasta el mes de abril, en que se produjo la detención de todos ellos.

Las labores policiales de vigilancia y seguimiento de los acusados, así como la intervención de sus comunicaciones telefónicas, judicialmente autorizada, permitieron comprobar la realización, entre otras, de las siguientes operaciones:

- El día 12 de noviembre de 2014, sobre las 14:20 horas, en la travesía de Meicende de la localidad de Arteixo, Lorenzo vendió a Juan María una bolsita de heroína con un peso total de 0,237 gramos y una riqueza de 44,32 %, sustancia que fue posteriormente intervenida por la Policía.

- El día 17 de noviembre de 2014, sobre las 13:10 horas, en el aparcamiento del establecimiento 'MarketAsia', sito en la Avenida da Praia de la localidad de Arteixo (rotonda de Sabón), Lorenzo llevó a cabo varias ventas de heroína o cocaína a diferentes compradores.

- Los días 6 y 13 de diciembre de 2014 Lorenzo concertó citas con varios compradores de sustancias estupefacientes, acudiendo Silvia , tras haberle facilitado Lorenzo los datos necesarios para ello, a los encuentros con los compradores para la entrega de las sustancias

- El 17 de diciembre de 2014, entre las 21:30 y las 22:15 horas, en las inmediaciones del establecimiento 'McAuto', sito en el Polígono de A Grela de esta ciudad, Lorenzo realizó ventas de sustancias estupefacientes a diferentes personas, entre ellas a Claudio , en cuyo poder se intervino una bolsita que contenía 0,272 gramos heroína, con una riqueza del 42,77% y un valor en el mercado ilícito de 58,16 euros, incautación que Claudio puso posteriormente en conocimiento de Lorenzo , quien a su vez comunicó a su esposa Silvia lo sucedido.

- El 13 de enero de 2015, en el aparcamiento del establecimiento 'MarketAsia' anteriormente mencionado, Lorenzo realizó ventas de sustancias estupefacientes a los ocupantes de dos vehículos que habían acudido hasta el citado lugar.

- El día 21 de enero de 2015, sobre las 21:50 horas, en la rotonda de Sabón, Lorenzo se reunió con quien posteriormente identificado resultó ser Jesús , a quien vendió a una bolsita con 0,198 gramos de heroína, con una riqueza del 57,12%, cuyo valor en el mercado ilícito ascendería a 56,54 euros, siendo incautada la referida sustancia en poder del comprador.

- Entre los días 24 y 26 de enero de 2015 Lorenzo y Hugo mantuvieron varias comunicaciones telefónicas en las que trataban de la calidad de la heroína que el segundo había facilitado al primero.

- A mediados del mes de enero de 2015, y siguiendo las indicaciones de Lorenzo , el acusado Ramón comenzó a contactar con distintos compradores de sustancias estupefacientes, acudiendo Ramón a las citas previamente concertadas con ellos por Lorenzo .

- El día 30 de enero de 2015, sobre las 12:20 horas, en la Travesía de Meicende (Arteixo), Ramón vendió a Juan María una bolsita con 0,285 gramos de heroína, con una riqueza del 45,42%, cuyo valor en el mercado ilícito se calcula en 64,72 euros, procediendo los funcionarios policiales a la incautación de la referida sustancia, lo que Juan María , mediante una llamada telefónica, puso en conocimiento de Ramón .

- Entre los días 10 y 21 de febrero de 2015 Lorenzo y Hugo intercambiaron diversos mensajes telefónicos en los que hacían referencia a la existencia de problemas a la hora de conseguir cocaína para su posterior distribución y venta.

- El día 28 de febrero de 2015, en las inmediaciones de la estación de ferrocarril de Uxes (arteixo) la Guardia Civil de Tráfico dio el alto, por una infracción de tráfico, a Lorenzo cuando circulaba en el vehículo de su propiedad Audi A6 matrícula Y-....-CY . Tras proceder los agentes al registro del acusado y del vehículo, fueron intervenidos 13 envoltorios con 3,092 gramos de cocaína, con una riqueza del 71,78%; un envoltorio con 0,233 gramos de heroína, con una riqueza del 57,27%; veinticinco envoltorios con 5,851 gramos de heroína y una riqueza del 44,55%; un envoltorio con 0,178 gramos de heroína y una riqueza del 56,91%; y otro envoltorio con 0,265 gramos de heroína, con una riqueza del 60,45%. En el mercado ilícito estas sustancias alcanzarían un valor de 849,06 euros. Además, se le ocuparon 1.540 euros que el acusado había obtenido mediante la venta de las mencionadas sustancias, así como 4 teléfonos móviles. Mediante auto de 16 de marzo de 2015 se autorizó a la Guardia Civil la utilización provisional del vehículo matrícula Y-....-CY .

- Los días 13 y 18 de marzo de 2015 Mercedes mantiene varias comunicaciones telefónicas con diferentes compradores de sustancias estupefacientes, concertando citas con ellos para la venta de las referidas sustancias, circunstancia que, en una comunicación telefónica mantenida el 19 de marzo de 2015, Mercedes pone en conocimiento de Hugo .

- El día 25 de marzo de 2015, sobre las 13:45 horas, en las inmediaciones de la biblioteca municipal de Meicende, Silvia realizó una venta de sustancias estupefacientes al conductor del vehículo de matrícula R-....-RB , que, por razones operativas, no fue identificado en ese momento.

- El 31 de marzo de 2015, sobre las 15:45 horas, y tras un previo contacto telefónico entre ambos, Clemente acudió al domicilio de Silvia , sito en la CALLE000 , número NUM009 , NUM010 , de Arteixo, donde adquirió de ésta una bolsita con 0,221 gramos de heroína, de una riqueza del 57,42%, y un valor en el mercado ilícito de 63,44 euros, abandonando poco después Clemente el lugar, siendo interceptado por funcionarios policiales, que le intervinieron la referida bolsita, lo que Clemente , mediante una nueva llamada telefónica, puso en conocimiento de Silvia .

- Sobre las 16:30 horas del día 7 de abril de 2015, en la Avenida de Alfonso Molina de esta ciudad, y cuando circulaba al volante del vehículo Seat Ibiza de matrícula ....-WDS , funcionarios policiales procedieron a la detención de Hugo . Sobre las 18:00 horas de ese mismo día, y previa autorización judicial, se practicó una diligencia de entrada y registro en el domicilio y el trastero de Mercedes y Hugo , sito en la CALLE001 , número NUM011 , NUM012 , de Pastoriza, Arteixo, procediéndose en el momento de llevarla a cabo a la detención, en el interior de la vivienda, de Mercedes . Como resultado de la citada diligencia fueron intervenidos un molinillo y una báscula de precisión, que utilizaban tanto Mercedes como Hugo para preparar las dosis que vendían a terceros, una bolsa con 48,1 gramos de heroína, con una pureza del 58,58 ? y un valor en el mercado ilícito de 14.088,49 euros; un envoltorio con 19,8 gramos de heroína, con una pureza de 60,22% y un valor en el mercado ilícito de 5961,78 euros; y una bolsa con 360,4 gramos de paracetamol mezclado con cafeína, sustancia que era empleada por Mercedes y Hugo para preparar las dosis que vendían a terceros; así como un cuchillo con restos de Piracetam, que también utilizaban para preparar las dosis. Del mismo modo, se ocuparon 11.145 euros procedentes de la venta de heroína, y varios teléfonos móviles.

- Sobre las 20:00 horas de ese mismo día 7 de abril, la acusada Silvia fue detenida por la Policía en las inmediaciones del domicilio de su hermana Mercedes , al que se había desplazado en el vehículo Seat León de matrícula ....-PXC , interviniéndose en su poder 11 bolsitas de heroína, con un peso de 2,315 gramos y una riqueza del 58,4%, cuyo valor en el mercado ilícito ascendería a 675,98 euros, sustancia que estaba destinada a su venta a terceras personas. Además, Silvia tenía en su poder 1.895 euros, obtenidos con la venta de heroína. Practicada sobre las 23:17 horas, con autorización judicial, una diligencia de entrada y registro en el domicilio de Silvia , sito en la CALLE000 , número NUM009 , NUM010 de Arteixo, se incautaron en su interior 1875 euros obtenidos con la venta de las referidas sustancias estupefacientes.

- Con ocasión de las referidas detenciones se procedió a la intervención de los vehículos matrículas ....-CPK , ....-FQH , ....-MNK y ....-WDS , propiedad de Mercedes , y del vehículo ....-PXC , propiedad de Silvia , autorizándose a la Policía para que utilizara provisionalmente los tres primeros. El vehículo ....-WDS , que Hugo conducía en el momento de su detención, disponía de un lugar específicamente destinado para ocultar las sustancias estupefacientes destinadas por los acusados a su venta. Y aunque se desconoce si estos vehículos, así como el vehículo matrícula Y-....-CY , que Lorenzo conducía en el momento de su detención, fueron adquiridos con el dinero que los acusados obtenían por la venta de heroína y cocaína, los beneficios que obtenían por esta actividad eran muy superiores al valor de estos bienes, careciendo en la fecha de los hechos los acusados de otros ingresos obtenidos lícitamente.

- Y sobre las 11:45 horas del día 21 de abril de 2015 funcionarios policiales procedieron a la detención, en su domicilio, sito en la RUA000 -Arteixo, de Ramón .

Lorenzo fue condenado por sentencia firme de fecha 19 de marzo de 2014, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de A Coruña en los autos de Procedimiento Abreviado 60/2013, y como autor de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud cometido el 12 de abril de 2013, a las penas de 2 años de prisión, cuya ejecución fue suspendida, por un plazo de dos años, por resolución de fecha 9 de julio de 2014, y multa por importe de 313 euros, pena esta última que extinguió el 19 de septiembre de 2014.

Mercedes fue condenada por sentencia firme de fecha 10 de julio de 2013, dictada por el Juzgado de lo Penal Número 2 de A Coruña en los autos de Procedimiento Abreviado 325/2011, como autora de un delito de quebrantamiento de condena cometido el 30 de noviembre de 2010, a una pena de 12 meses de multa, que extinguió el 11 de julio de 2013.

Silvia , Hugo e Ramón carecen de antecedentes penales.

Todos los acusados han estado en algún momento privados de libertad a resultas de esta causa.

La heroína y la cocaína son sustancias estupefacientes incluidas en las Listas I y IV de la Convención Única de 1961 sobre sustancias estupefacientes y causan grave daño a la salud de las personas.

Fundamentos

PRIMERO.- De la valoración probatoria.

Los hechos declarados como probados han resultado acreditados, como acto seguido se describirá, a la vista del resultado que ofrece la prueba de cargo practicada, en particular las vigilancias y seguimientos de los acusados llevadas a cabo por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía y las incautaciones de sustancias estupefacientes realizadas, debidamente ratificadas en el juicio oral, mediante la comparecencia en el plenario de los funcionarios que las llevaron a cabo, la intervención de las comunicaciones telefónicas (conversaciones y mensajes de texto) de los acusados, que no fueron impugnadas ni en la fase de instrucción ni en el plenario, habiéndose procedido a la audición de algunas de ellas en el plenario, y, finalmente, a la vista de lo declarado en el plenario, respecto a algunos hechos concretos, por los propios acusados.

La investigación policial se inició a raíz de tener conocimiento el Grupo de Estupefacientes de la Brigada Provincial de Policía Judicial de la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía de A Coruña, por medio de informaciones confidenciales, y teniendo en cuenta la existencia de una previa incautación de sustancias estupefacientes a Lorenzo , de que el citado acusado pudiera estarse dedicando a la distribución de sustancias estupefacientes.

Por tal motivo los funcionarios policiales establecieron un dispositivo de vigilancia y seguimiento que dio lugar a que el día 12 de noviembre de 2014 Lorenzo fuera visto por funcionarios policiales cuando en la Travesía de Meicende de la localidad de Arteixo entregaba lo que resultó ser una papelina de heroína a cambio de dinero a quien posteriormente identificado resultaría ser Juan María , obrando al folio 11 bis de la causa el acta de intervención de la citada sustancia.

Posteriormente el día 17 de noviembre de 2014, y en otro dispositivo policial de vigilancia, los funcionarios encargados de llevarlo a cabo comprobaron cómo el acusado, en el aparcamiento del establecimiento MarketAsia, sito en la Avenida da Praia de la localidad de Arteixo (Rotonda de Sabón), realizaba varios 'pases', esto es, la entrega de sustancias estupefacientes a cambio de dinero, decidiendo los funcionarios intervinientes no interceptar en ese momento a los compradores para no entorpecer la investigación, que se encontraba en su fase inicial.

Solicitada y autorizada judicialmente la intervención de las comunicaciones telefónicas del teléfono utilizado por Lorenzo se pudo comprobar no sólo que este continuaba dedicándose al tráfico ilícito de sustancias estupefacientes sino también que en esta labor era auxiliado por su esposa Silvia . Así, el día 6 de diciembre de 2014, y al encontrarse Lorenzo ausente de la ciudad de A Coruña, Silvia se reunió con varios compradores de las sustancias, previa comunicación con estos por parte de Lorenzo , quien facilitó a Silvia los datos relativos al lugar donde debía realizar la entrega de las sustancias y el vehículo utilizado por los compradores para desplazarse hasta el lugar. Así se desprende de los mensajes y conversaciones que aparecen transcritos a los folios 34 a 40 de la causa. Y lo mismo sucedió el día 13 de diciembre de 2014, según se desprende del contenido de los mensajes que aparecen transcritos a los folios 41 a 49 de la causa.

Siguiendo con estas labores de vigilancia y seguimiento, el día 17 de diciembre de 2014, en las inmediaciones del establecimiento McAuto, sito en el Polígono de A Grela de esta ciudad, los funcionarios policiales observaron como quien posteriormente identificado como Claudio se reunía con Lorenzo , llevando a cabo un 'pase'. Posteriormente los funcionarios policiales procedieron a la identificación de Claudio , interviniendo en su poder una bolsita que contenía heroína (acta de intervención que figura al folio 93 de la causa). Y a raíz de esta incautación Claudio se puso en contacto telefónico con Lorenzo para indicarle que la policía le había intervenido la papelina que Lorenzo acababa de venderle, concertando una nueva cita con Lorenzo para que éste le facilitara una nueva sustancia estupefaciente (conversación telefónica que obra al folio 65 de la causa y que fue reproducida en el plenario); y posteriormente, según se desprende del contenido de la conversación que aparece transcrita a los folios 67 y 68 de la causa, Lorenzo se puso en contacto con su esposa Silvia para comunicarle esta incidencia.

Asimismo consta la existencia (folios 71 a 87 de las actuaciones) de varias conversaciones telefónicas y mensajes de texto remitidos, entre el 2 y el 16 de diciembre de 2014, entre Lorenzo y su cuñado Hugo relativas al suministro de sustancias estupefacientes por parte de Hugo a Lorenzo , refiriéndose en ellas a la cocaína como 'Madrid' y a la heroína como 'Barça', hablando de entradas o camisetas para referirse a los gramos o dosis de las referidas sustancias.

Por una nueva resolución judicial se autorizó la intervención de las comunicaciones telefónicas de Hugo y de Silvia , lo que permitió comprobar que Lorenzo y su cuñado Hugo continuaban enviándose mensajes (entre los días 29 de diciembre de 2014 y 16 de enero de 2015) con el mismo lenguaje críptico antes indicado relativas al suministro de sustancias estupefacientes por parte de Hugo a Lorenzo .

Asimismo el día 13 de enero de 2015 la labor de vigilancia y seguimiento de los funcionarios policiales les permitió comprobar que en el aparcamiento del establecimiento MarketAsia anteriormente indicado Lorenzo efectuada varios 'pases' a los ocupantes de dos vehículos que habían llegado hasta el citado lugar.

Continuando con las citadas labores de seguimiento y de observancia de las comunicaciones telefónicas intervenidas, el día 21 de enero de 2015 funcionarios policiales observaron en la rotonda de Sabón como Lorenzo se reunía con quien posteriormente identificado resultó ser Jesús , realizando un 'pase' (la conversación telefónica entre ambos, que obra al folio 132 de la causa, fue reproducida en el plenario). Interceptado Jesús , fue intervenida en su poder una bolsita que contenía heroína, obrando al folio 152 bis de la causa el acta de intervención de la citada sustancia.

Entre los días 24 y 26 de enero de 2015 se producen varios contactos entre Lorenzo y Hugo mencionando Lorenzo a Hugo que la calidad de la heroína que le ha facilitado no es buena, siendo significativo en este sentido un mensaje de Lorenzo a Hugo del día 26 de enero de 2015 (folio 176 de la causa) en el que le dice 'este barsa es diferente no juega igual', otro de ese mismo día en el que le dice 'el otro juega mejor.cuando lo dicen es por algo. aver como va este', y un tercero de esa misma fecha en el que le dice 'Este barsa mal pa jugar. Toda la tarde y todo pa tras'.

El día 23 de enero de 2015 aparece en las conversaciones intervenidas el acusado Ramón , a quien Lorenzo se refiere como 'mi empleado', mencionando Lorenzo , en otras conversaciones referidas a Ramón que 'tengo al chaval currando' (mensajes de texto del día 27 de enero de 2015 que obran al folio 180 de la causa). Y del contenido de los mensajes intervenidos se desprende que Lorenzo concierta las citas con los compradores de las sustancias estupefacientes y que a ellas acude Ramón , tras comunicarle Lorenzo los datos del comprador (así, mensajes del día 27 de enero de 2015 que obran a los folios 181 a 183 de la causa).

La participación de Ramón en la distribución de sustancias estupefacientes por cuenta de Lorenzo adquiere su mayor relevancia el día 30 de enero de 2015, en que tiene lugar la boda de Hugo y Mercedes , ya que este día Lorenzo hace entrega de su teléfono a Ramón para que éste atienda directamente a los compradores. Así se desprende del contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas que obran a los folios 185 a 193 y 790 a 791 de las actuaciones y que fueron reproducidas en el plenario.

El citado día 30 de enero, en la Travesía de Meicende (Arteixo) funcionarios policiales observaron un 'pase' entre Ramón y Juan María , quien recibió del primero una papelina de lo que resultó ser heroína, procediendo los funcionarios policiales a la incautación de la referida sustancia, tal y como consta en el acta que obra al folio 208 de la causa. Y a raíz de esta incautación Juan María llama por teléfono a Ramón para comunicarle lo sucedido, solicitando concertar otra cita para adquirir una nueva dosis de la referida sustancia estupefaciente (conversación que obra a los folios 188 y 189 de la causa y que fue reproducida en el plenario).

Asimismo el día 27 de enero de 2015 (folios 197 a 199 de la causa) Hugo , a través de mensajes de texto, concierta citas con diversos compradores de sustancias estupefacientes. Y lo mismo sucede el día 29 de enero de 2015 (folios 202 y 203 de la causa).

Entre los días 10 y 21 de febrero de 2015 Lorenzo y Hugo intercambiaron diversos mensajes telefónicos en los que hacían referencia a la existencia de problemas a la hora de conseguir cocaína para su distribución y venta (folios 217 a 222 de la causa). Y en una conversación mantenida entre Hugo y Lorenzo el día 27 de febrero de 2015 (folio 266 de la causa, conversación que fue reproducida en el plenario) Hugo le comunica a Lorenzo que ha conseguido 30 gramos de cocaína (sustancia a la que Hugo se refiere como 30 euros).

El día 28 de febrero de 2015, en las inmediaciones de la estación de ferrocarril de Uxes (Arteixo) la Guardia Civil de Tráfico dio el alto, por una infracción de tráfico, a Lorenzo cuando circulaba en el vehículo de su propiedad Audi A6 matrícula Y-....-CY . Tras proceder los agentes al registro del acusado y del vehículo, fueron intervenidos 13 envoltorios con 3,092 gramos de cocaína, otro envoltorio con 0,233 gramos de heroína, veinticinco envoltorios con 5,851 gramos de heroína, un envoltorio con 0,178 gramos de heroína, y otro envoltorio con 0,265 gramos de heroína, sustancias que alcanzarían, en el mercado ilícito, un valor de 849,06 euros. Además, Lorenzo portaba en ese momento 1540 euros y 4 teléfonos móviles, que le fueron incautados, así como el vehículo de matrícula Y-....-CY .

El día 13 de marzo de 2015 (folio 288 de la causa) tienen lugar varias comunicaciones telefónicas (conversaciones y mensajes de texto) entre Mercedes , esposa ya de Hugo , y diferentes compradores de sustancias estupefacientes concertando Mercedes citas con ellos. Y lo mismo acontece el día 18 de marzo de 2015 (folios 292 y 293 de la causa). Y el día 19 de marzo de 2015 tiene lugar una conversación telefónica entre Hugo y Mercedes en la que, en un lenguaje críptico, hablan entre ellos de la cantidad de droga que aún guardan en su domicilio pendiente de vender, así como de las circunstancias de diversos compradores de sustancias estupefacientes (folios 299 y 300, y 447 y 448 de las actuaciones, conversación que fue reproducida en el plenario).

Sobre las 13:45 horas del día 25 de marzo de 2015, en las inmediaciones de la biblioteca municipal de Meicende, Silvia realizó una venta de sustancias estupefacientes al conductor del vehículo de matrícula R-....-RB , que, por razones operativas, no fue identificado en ese momento (folio 471).

Sobre las 15:45 horas del 31 de marzo de 2015 Clemente , tras contactar previamente con Silvia por teléfono, acudió al domicilio de Silvia , sito en la CALLE000 , número NUM009 , NUM010 , de Arteixo, donde adquirió de ésta una bolsita con 0,221 gramos de heroína, de una riqueza del 57,42%, y un valor en el mercado ilícito de 63,44 euros, abandonando poco después el comprador el lugar, siendo interceptado por funcionarios policiales, que le intervinieron la referida bolsita, lo que Clemente , mediante una nueva llamada telefónica, puso en conocimiento de Silvia (folios 391 a 393 y 452 de la causa, conversación que fue reproducida en el plenario, y acta de intervención de la sustancia del folio 586).

El día 7 de abril de 2015, sobre las 15:16 horas, Silvia y Lorenzo , que se encuentra ingresado en prisión, mantienen una conversación telefónica en la que este último le pregunta a su esposa, de manera indirecta, por las circunstancias de una serie de compradores de sustancias estupefacientes (folios 475 y 476).

Sobre las 16:30 horas del día 7 de abril de 2015, en la Avenida de Alfonso Molina de esta ciudad, y cuando circulaba al volante del vehículo Seat Ibiza de matrícula ....-WDS , funcionarios policiales procedieron a la detención de Hugo . Sobre las 18:00 horas de ese mismo día, y previa autorización judicial, se practicó una diligencia de entrada y registro en el domicilio y el trastero de Mercedes y Hugo , sito en la CALLE001 , número NUM011 , NUM012 , de Pastoriza, Arteixo, procediéndose en el momento de llevarla a cabo a la detención, en el interior, de la vivienda, de Mercedes . Como resultado de la citada diligencia fueron intervenidos un molinillo y una báscula de precisión, que utilizaban tanto Mercedes como Hugo para preparar las dosis que vendían a terceros, una bolsa con 48,1 gramos de heroína, y un valor en el mercado ilícito de 14.088,49 euros; un envoltorio con 19,8 gramos de heroína, y un valor en el mercado ilícito de 5961,78 euros; y una bolsa con 360,4 gramos de paracetamol mezclado con cafeína, sustancia que era empleada por Mercedes y Hugo para preparar las dosis que vendían a terceros; así como un cuchillo con restos de Piracetam, que también utilizaban para preparar las dosis. Del mismo modo, se ocuparon 11.145 euros procedentes de la venta de heroína, y varios teléfonos móviles.

Sobre las 20:00 horas de ese mismo día 7 de abril, la acusada Silvia fue detenida por la Policía en las inmediaciones del domicilio de su hermana Mercedes , al que se había desplazado en el vehículo Seat León de matrícula ....-PXC , interviniéndose en su poder 11 bolsitas de heroína, con un peso de 2,315 gramos, cuyo valor en el mercado ilícito ascendería a 675,98 euros. Además, tenía en su poder 1895 euros, obtenidos con la venta de heroína. Practicada sobre las 23:17 horas, con autorización judicial, una diligencia de entrada y registro en el domicilio de Silvia , sito en la CALLE000 , número NUM009 , NUM010 de Arteixo, se incautaron en su interior 1875 euros obtenidos con la venta de las referidas sustancias.

Por último, sobre las 11:45 horas del día 21 de abril de 2015 funcionarios policiales procedieron a la detención, en su domicilio, sito en la RUA000 -Arteixo, de Ramón .

Al acto del juicio oral comparecieron como testigos los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía que intervinieron, bien en la labor de vigilancia y seguimiento de los acusados, bien en la identificación de los compradores de las sustancias estupefacientes vendidas por aquellos y en la incautación de las sustancias adquiridas. También comparecieron para ser oídos en declaración testifical los funcionarios que procedieron a la detención de los acusados y a la incautación de las sustancias estupefacientes que en ese momento portaban en su poder, así como aquellos funcionarios que intervinieron en las diligencias de entrada y registro llevadas a cabo en los domicilios de Silvia , por una parte, y de Hugo y Mercedes , por otra.

Así el funcionario con el número de carné profesional NUM013 , responsable del dispositivo policial, señaló que la investigación se había iniciado tras recibirse informaciones anónimas en las que se ponía de manifiesto que Lorenzo podía estarse dedicando al tráfico de sustancias estupefacientes. Que se había organizado un dispositivo de vigilancia y seguimiento que había permitido confirmar la veracidad de estas informaciones, ya que se había podido comprobar que Lorenzo utilizaba un vehículo para desplazarse y así poder contactar con los compradores de sustancias en diversos lugares, como las proximidades del establecimiento MarketAsia y las proximidades del establecimiento McAuto. Señaló también este funcionario policial que en uno de estos dispositivos se había observado como Lorenzo realizaba un 'pase' a Juan María , a quien se le intervino la sustancia adquirida. Que como resultado a raíz de la intervención de las comunicaciones telefónicas de Lorenzo se había podido comprobar como Lorenzo estaba en contacto con Hugo , que le facilitaba a Lorenzo las sustancias estupefacientes que esté posteriormente vendía. Que más tarde se había unido a los anteriores el acusado Ramón , a quien Lorenzo había encargado la realización de las ventas. Que Lorenzo se ponía en contacto con el comprador y concertaba una cita a la que acudía Ramón . Que un día en concreto Lorenzo había facilitado a Ramón su propio teléfono móvil para que este último se pusiera en contacto con los compradores. Que Ramón había realizado una venta de sustancias estupefacientes a Juan María , y que funcionarios policiales habían intervenido en poder de Juan María la sustancia que éste había adquirido, por lo que Juan María había vuelto a ponerse en contacto con Ramón . Que, tras la detención de Lorenzo , Silvia había continuado realizando ventas de sustancias estupefacientes, relatando el testigo una venta realizada en las proximidades de la biblioteca de Meicende y otra a un comprador posteriormente identificado como Clemente . Y que el día de la boda entre Hugo y Mercedes , Ramón había acudido al local en que se celebraba el banquete, el 'Mesón de Pastoriza', para que Lorenzo le facilitara las sustancias estupefacientes que le demandaban los compradores. Añadió también que los acusados 'no tenían ningún medio de vida conocido'.

En cuanto al funcionario NUM014 ratificó el contenido de las diligencias de entrada y registro llevadas a cabo en los domicilios de Hugo y Mercedes , por una parte, y en el domicilio de Silvia , por otra. El funcionario NUM015 ratificó el contenido de la diligencia de entrada y registro practicado en el domicilio de Hugo y Mercedes , así como el contenido de las diligencias de vigilancia y seguimiento de Lorenzo llevadas a cabo los días 17 de diciembre de 2014, 21 de enero de 2015 y 30 de enero de 2015.

El funcionario NUM016 , que intervino en las diligencias de entrada y registro llevadas a cabo tanto en el domicilio de Silvia , en el domicilio de Hugo y Mercedes ratificó el contenido de ambas diligencias; asimismo el citado funcionario policial intervino en labores de vigilancia y seguimiento de Lorenzo , pudiendo observar, tal y como consta en las diligencias en cuyo contenido se ratificó en el plenario, los 'pases' realizados entre Lorenzo y los compradores Claudio y Jesús . El funcionario NUM017 , que también intervino en labores de vigilancia y seguimiento, comprobó la existencia de dos 'pases' realizados por Lorenzo el día 17 de noviembre de 2014. En cuanto al funcionario NUM018 , vio el día 17 de diciembre de 2014 el 'pase' realizado por Lorenzo en las inmediaciones del establecimiento McAuto y el pase realizado por Ramón el día 30 de enero de 2015 en la Travesía de Meicende; también intervino en las diligencias de entrada y registro llevadas a cabo en los domicilios de Hugo , Mercedes y Silvia , en cuyo contenido se ratificó. El funcionario NUM019 presenció el día 13 de enero de 2015 uno de los 'pases' realizados por Lorenzo en el aparcamiento del establecimiento MarketAsia. Los funcionarios NUM020 y NUM021 , que intervinieron en la detención de Silvia , ratificaron el contenido de la diligencia a tal efecto levantada en la que se describían las sustancias estupefacientes que Silvia portaba consigo en el momento de su detención.

Y también comparecieron al plenario diversos funcionarios que procedieron a incautar en poder de los compradores las sustancias que previamente habían adquirido de los acusados (así el funcionario NUM022 , el funcionario NUM023 , el funcionario NUM024 , el funcionario NUM025 , el funcionario NUM026 , el funcionario NUM027 , y el funcionario NUM028 , quienes ratificaron en el plenario las actas donde figuraban recogida en su intervención). Asimismo compareció al plenario el agente de la Guardia Civil NUM029 , que intervino en la interceptación del vehículo conducido por Lorenzo , quien ratificó el contenido del atestado en el que se reflejaron los efectos (dinero y sustancias estupefacientes) que Lorenzo portaba en el momento de su detención

De todo lo anteriormente expuesto cabe concluir que los acusados, durante varios meses, vinieron dedicándose (si bien algunos con mayor grado de participación o intervención que otros) de manera habitual, reiterada y con cierto grado de coordinación, al tráfico de sustancias estupefacientes, en concreto de heroína y cocaína, actividad ilícita de la que hicieron su modo de vida.

A lo anteriormente expuesto cabe añadir que el acusado Lorenzo , en la declaración que prestó en el plenario, reconoció 'dedicarse al trapicheo', en concreto de cocaína y heroína, si bien precisó que por esta ilícita actividad no tenía ningún beneficio económico; también reconoció que en el momento de su detención portaba diversos sustancias estupefacientes. En cuanto a la acusada Silvia reconoció haber vendido una bolsita de heroína a Clemente , admitiendo también que en el momento de su detención portaba varias bolsitas que contenían heroína, precisando que la droga estaba destinada a su propio consumo y al de su padre. Y Hugo manifestó que en el trastero de su domicilio fabricaba 'sustancia de corte' que posteriormente podía intercambiar por heroína y cocaína, y que la droga intervenida en la diligencia de registro llevada a cabo en su domicilio procedía de uno de esos intercambios. Sin embargo este reconocimiento tardío y parcial de algunos de los hechos imputados realizado por los acusados carece de relevancia a la vista de la prueba de cargo existente en su contra, debiendo añadirse, en el caso de Hugo , que en la diligencia de entrada y registro llevada a cabo en su domicilio se intervinieron diversos útiles destinados a la preparación y disposición en dosis de sustancias estupefacientes.

La defensa de Hugo y Mercedes cuestionó, de manera extemporánea (pues tal alegación no se realizó ni durante la fase de instrucción, ni en el escrito de defensa, ni en el trámite de cuestiones previas, ni en el de conclusiones definitivas, sino en la fase del informe oral), la diligencia de entrada y registro llevada a cabo en el domicilio de ambos por no encontrarse presente en ella Hugo , que en ese momento ya había sido detenido. Sin embargo teniendo en cuenta que en la práctica de la diligencia se encontraba presente Mercedes , esposa de Hugo , titular también del domicilio y contra quien en ese momento se dirigía también la investigación, hemos de concluir que se trata de una mera irregularidad que no afecta al contenido de la diligencia, acordada mediante resolución judicial, en cuya práctica estuvo presente (folios 403 a 405 de situaciones) la Secretaria del Juzgado de Instrucción Número 3 de A Coruña. A lo que cabe añadir que al plenario comparecieron los funcionarios policiales que intervinieron en la práctica de la citada diligencia en cuyo contenido se ratificaron. Y que Hugo , tanto en la declaración que como imputado, y con asistencia letrada, prestó ante el Juzgado instructor el día 17 de abril de 2015 (folios 607 a 609 de las actuaciones) como en el plenario reconoció que en su domicilio guardaba tanto sustancias estupefacientes como 'sustancia de corte'; y lo mismo cabe decir, en cuanto a lo incautado en la diligencia de entrada y registro, respecto a lo declarado en el plenario por Mercedes .

Tanto en poder de Lorenzo como en poder de Silvia , en el momento de sus respectivas detenciones, como en la diligencia de entrada y registro llevada a cabo en su domicilio se incautaron diferentes cantidades de dinero en efectivo. Ambos acusados manifestaron que el dinero intervenido procedía de diversas actividades a las que se dedicaban, trabajos forestales, en el caso de Lorenzo , y venta de ropa, en el caso de Silvia . Sin embargo, ninguna prueba relevante se practicó para acreditar tanto el ejercicio de las citadas actividades como los posibles beneficios que de ellas podrían haber obtenido.

En el caso de Hugo y Mercedes , también se incautó una relevante suma de dinero en efectivo con ocasión de la diligencia de entrada y registro llevada a cabo en su domicilio. Ambos acusados manifestaron que el dinero intervenido procedía de diversas actividades a las que se dedicaban, la compraventa de vehículos en el caso de Hugo , y la venta de ropa en el caso de Mercedes , así como de las sumas de dinero que, como regalo, les había entregado, en mano, diferentes invitados a su boda, que había tenido lugar el día 30 de enero de 2015. Sin embargo, nada se ha acreditado al respecto, toda vez que, con relación a Hugo , la actividad de compraventa de vehículos, según la documentación que se aportó a la causa, se desarrolló en el año 2011, habiendo acaecidos los hechos objeto de enjuiciamiento entre los años 2014 y 2015, y en el caso de Mercedes , ninguna prueba relevante se practicó para acreditar tanto el ejercicio de la citada actividad como los posibles beneficios que de ella podía obtener; y lo mismo cabe decir de los regalos de boda, dado el tiempo trascurrido entre la fecha de la boda y la de incautación del dinero en el domicilio de los acusados.

SEGUNDO.- Calificación jurídica de los hechos

Los hechos declarados probados son constitutivos, en primer lugar de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas toxicas que causan grave daño a la salud, previsto en el artículo 368.1, del Código Penal , en relación con los artículos 374 y 377 del mismo texto legal , del que resultan criminalmente responsables en concepto de autores los acusados Lorenzo , Silvia , Hugo , Mercedes e Ramón , por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran ( artículos 27 y 28 del Código Penal ).

El artículo 368.1 del vigente Código Penal dispone que 'Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos'.

En el presente caso, y según se desprende del resultado de los análisis realizados por el Área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en A Coruña, las sustancias incautadas eran tanto heroína como cocaína, que se encuentran incluidas en las Listas I y IV de la Convención Única de 1961 sobre sustancias estupefacientes, habiendo sido ambas catalogadas entre las sustancias que causan grave daño a la salud de las personas, según consolidada jurisprudencia.

Se interesó por la defensa de los acusados Lorenzo y Silvia la aplicación del subtipo atenuado contemplado en el artículo 368.2 del Código Penal , que establece que 'No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370.'. La petición no será estimada.

Como ha establecido la jurisprudencia del Tribunal Supremo (así STS 782/2015, de 14/12/2015 , con cita de las STS 586/2013 de 8 de julio y 191/2014 de 10 de marzo ) al abordar la escasa entidad del hecho: ' Ese es un requisito insoslayable que no puede eludirse en ninguna forma. Así como de las circunstancias personales del autor el Código se limita a decir que han de ser valoradas por el Juzgador, sin reclamar que concurra ninguna favorable; en relación al hecho declara que ha de ser de 'escasa entidad'. Si eso es un presupuesto de la aplicación del art. 368.2º en casación ha de controlarse su concurrencia discriminando qué hechos son 'de escasa entidad' y cuáles no son susceptibles de atraer dicha catalogación. El Tribunal Supremo habrá de rechazar la aplicación del subtipo cuando entienda que no es apreciable esa situación, por más que venga definida a través de unos conceptos muy vagos, que hay que ir precisando casuísticamente'.

Dichas sentencias siguen diciendo 'no se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho. No estamos ante una contrapartida del subtipo agravado de notoria importancia (...). El art. 368.2º se mueve en otra escala no coincidente con esa especie de graduación. Así lo demuestra la posibilidad legal, introducida durante la tramitación parlamentaria del proyecto de Ley, de aplicarlo a los casos del art. 369, y entre ellos, al menos por vía de principio, a supuestos en que la cantidad sea de notoria importancia. Se habla de 'escasa entidad', no de escasa cantidad (...). Siendo conveniente la aclaración anterior, también lo es que la cuantía es uno de los criterios -no el único- que la ley toma en consideración vital para resolver este asunto. No es el único parámetro para evaluar la gravedad (....) pero la cantidad es una guía nítida para la Ley. De ahí que uno de los principales datos que pueden llevar al intérprete a estimar en materia de delitos contra la salud pública que el hecho reviste 'escasa entidad' será, justamente, la reducida cuantía de la droga manejada (....). El calificativo 'escasa' evoca la nimiedad de la conducta (....) hechos que han de tener una gravedad inferior a la ordinaria del tipo básico'.

Finalmente dichas sentencias resuelven que no procedía la aplicación del tipo atenuado, resultando que la cantidad de cocaína ocupada en la S.T.S. 191/2014 era de 9,61 gramos y la intervenida en la S.T.S. 586/2013 de 6,51 gramos, ambas magnitudes reducidas a pureza.

... Pero a mayor abundamiento en el caso de autos además de atender a la cantidad de droga intervenida, la forma de presentación y la actitud del acusado cuando se ve descubierto y perseguido por los Mossos d'Esquadra, era indicativa de que iba a ser destinadaa una actividad deventa continuada o habitual ... '

Y en este mismo sentido la STS 854/2014, de 17/12/2014 señaló que 'En nuestro caso, la actividad ilícita constituía un modus vivendi, convertido en hábito y desarrollado durante un tiempo ininterrumpido. No procede, por tanto, la aplicación del art. 368.2 C.P .'

Los hechos declarados probados son asimismo constitutivos de un delito de integración en grupo criminal, previsto en el artículo 570 ter 1.b) del Código Penal , en su redacción en vigor en la fecha de los hechos (la anterior a la dada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo) del que resultan criminalmente responsables en concepto de autores los acusados Lorenzo , Silvia , Hugo , Mercedes e Ramón , por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran ( artículos 27 y 28 del Código Penal ).

Establecía el citado artículo 570 ter lo siguiente: «1. Quienes constituyeren, financiaren o integraren un grupo criminal serán castigados:

a) Si la finalidad del grupo es cometer delitos de los mencionados en el apartado 3 del artículo anterior, con la pena de dos a cuatro años de prisión si se trata de uno o más delitos graves y con la de uno a tres años de prisión si se trata de delitos menos graves.

b) Con la pena de seis meses a dos años de prisión si la finalidad del grupo es cometer cualquier otro delito grave.

c) Con la pena de tres meses a un año de prisión cuando se trate de cometer uno o varios delitos menos graves no incluidos en el apartado a) o de la perpetración reiterada de faltas, debiéndose imponer en este último caso la pena en su mitad inferior, salvo que la finalidad del grupo fuera la perpetración reiterada de la falta prevista en el número 1 del artículo 623, en cuyo caso podrá imponerse la pena en toda su extensión.

A los efectos de este Código se entiende por grupo criminal la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitoso la comisión concertada y reiterada de faltas'.

Como puso de manifiesto la STS 162/2015, de 11/03/2015 , 'Ciertamente, tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 576/2014, de 18 de julio , que la nueva regulación del CP tras la reforma operada por la LO 5/2010, contempla, como figuras delictivas diferenciadas, la organización criminal y el grupo criminal.

El art. 570bis define a la organización criminal como: 'La agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido que, de manera concertada y coordinada, se reparten diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos, así como de llevar a cabo la perpetración reiterada de faltas'.

Se excluyen, pues, los casos de transitoriedad, antes incluidos en el concepto que aparecía en el artículo 369 del Código Penal .

Por su parte el art. 570 ter in fine, describe el grupo criminal como ' la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos o la comisión concertada y reiterada de faltas'.

Por lo tanto, la organización y el grupo criminal tienen en común la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer delitos concertadamente. Pero mientras que la organización criminal requiere, además, la estabilidad o constitución por tiempo indefinido, y que se repartan las tareas o funciones de manera concertada y coordinada (necesariamente ambos requisitos conjuntamente: estabilidad y reparto de tareas), el grupo criminal puede apreciarse cuando no concurra ninguno de estos dos requisitos, o cuando concurra uno solo.

La distinción entre organización y grupo, por lo tanto, se encuentra perfectamente clarificada. La jurisprudencia posterior a la reforma ha esclarecido la diferenciación entre ambas figuras. Entre otras, las STS núm. 309/2013, de 1 de abril ; STS núm. 855/2013, de 11 de noviembre ; STS núm. 950/2013, de 5 de diciembre ; STS núm. 1035/2013, de 9 de enero de 2014 , STS núm. 371/2014, de 7 de mayo o STS núm. 426/2014, de 28 de mayo . En las STS núm. 855/2013 y 950/2013 , se recordaba que el legislador, con la reforma pretendía aportar instrumentos útiles:

' 1º) Para la lucha contra la delincuencia organizada transnacional, caracterizada por su profesionalización, tecnificación e integración en estructuras legales ya sean económicas, sociales e institucionales, para lo cual se diseña como figura específica la Organización criminal, del Art. 570 bis.

2º) Para la pequeña criminalidad organizada de ámbito territorial más limitado y cuyo objetivo es la realización de actividades delictivas de menor entidad, para lo cual se diseña como figura específica el grupo criminal, del Art. 570 ter'.

Reconociendo, por lo tanto, dos niveles de peligro para los bienes jurídicos protegidos, que determinan una distinta gravedad en la sanción penal.

En consecuencia, debe evitarse que, influidos por la inercia de la antigua doctrina jurisprudencial referida al viejo art 369 1 2º CP , se incurra en alguno de los dos errores que comienzan a apreciarse en la jurisprudencia menor: 1º) utilizar una interpretación extensiva del concepto de organización, que conduce a incluir en la organización supuestos más propios, por su gravedad, del grupo criminal. 2º) acudir a una interpretación del concepto de grupo que exija requisitos propios de la organización. En ambos supuestos se corre el riesgo de vaciar de contenido la nueva figura del grupo criminal.

Así como la diferencia entre grupo y organización criminal es clara, para esclarecer la diferencia entre el grupo criminal y los supuestos de simple codelincuencia o coparticipación es conveniente tener en cuenta lo expresado en la Convención de Palermo al definir el grupo organizado: un grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito. Tanto la organización como el grupo están predeterminados a la comisión de una pluralidad de hechos delictivos. Por ello cuando se forme una agrupación de personas, para la comisión de un delito específico, nos encontraremos ante un supuesto de codelincuencia, en el que no procede aplicar las figuras de grupo ni de organización.

Así lo ha reconocido la doctrina jurisprudencial posterior a la reforma, STS 544/2012, de 2 de julio y STS 719/2013, de 9 de octubre , entre otras, que señalan que no puede conceptuarse como organización o grupo criminal la ideación y combinación de funciones entre varios partícipes para la comisión de un solo delito, por lo que ha de valorarse en cada caso la finalidad del grupo u organización. La inclusión en el Código Penal de los arts. 570 bis y ter, confirma esta determinación del Legislador, pues los tipos legales definen las organizaciones y grupos criminales como potenciales agentes de plurales delitos, y no solamente de uno.

A estos efectos ha de entenderse que cuando el grupo u organización tenga por objeto la realización concertada de una actividad de tráfico de drogas integrada por una pluralidad de acciones de tráfico, aun cuando en estos delitos el conjunto de la actividad de tráfico pueda sancionarse como un delito único, por su naturaleza de tipos con conceptos globales (expresiones que abarcan tanto una sola acción prohibida como varias del mismo tenor, de modo que con una sola de ellas ya queda consumado el delito y su repetición no implica otro delito a añadir, STS 487/2014, de 9 de junio ), sin embargo a los efectos de la tipificación del grupo u organización el tráfico reiterado de drogas debe considerarse como una actividad delictiva plural.

Ello se deduce de la propia naturaleza y finalidad de la tipificación de las figuras de organización criminal, que no pueden excluir el tráfico de estupefacientes, y del hecho de que lo relevante para la concurrencia de estas figuras es la vocación de realizar una pluralidad de actuaciones delictivas, con independencia de su calificación como delitos independientes, delitos continuados o delitos sancionados como una sola unidad típica'.

Y en el presente caso, del contenido del relato de hechos probados cabe concluir que concurren los presupuestos antes mencionados, pues nos encontramos con que los acusados, de manera prolongada en el tiempo, y con una cierta coordinación y reparto de funciones, se venían dedicando a la distribución y venta de sustancias estupefacientes, sin que la relación familiar que mediaba entre varios de ellos impida la calificación de grupo criminal.

TERCERO.-De las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal

Concurre en el acusado Lorenzo , con relación al delito contra la salud pública por tráfico de drogas toxicas que causan grave daño a la salud, la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8ª del Código Penal por cuanto el citado acusado fue condenado por sentencia firme de fecha 19 de marzo de 2014, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de A Coruña en los autos de Procedimiento Abreviado 60/2013, y como autor de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud cometido el 12 de abril de 2013, a las penas de 2 años de prisión, cuya ejecución fue suspendida, por un plazo de dos años, por resolución de fecha 9 de julio de 2014, y multa por importe de 313 euros.

Y no concurren ni en Lorenzo ni en los demás acusados ninguna otra circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

Se invocó en primer lugar por la defensa de Lorenzo y Silvia la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de confesión del artículo 21.7, en relación con el 21.4, del Código Penal . La alegación no será estimada.

Como ha señalado la Sala Segunda del Tribunal Supremo (así STS 422/2015, de 02/07/2015 ) 'La aplicación de una atenuante por analogía debe inferirse del fundamento de la atenuante que se utilice como referencia para reconocer efectos atentatorios a aquellos supuestos en los que concurra la misma razón atenuatoria; y en las atenuantes 'ex post facto' el fundamento de la atenuación se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia en el concreto supuesto del art. 21.4 CP .

Pero resulta absolutamente necesario que tal confesión sea real y sincera, es decir, que como dijimos en la STS 1028/2011, de 11 de octubre no oculte elementos relevantes y que no añada falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades mediante el establecimiento de un relato que le favorezca, y que resulta ser falso según la valoración de la prueba realizada después por el Tribunal. En este sentido, las SSTS 1072/2002, de 10 de junio ; 1526/2002, de 26 de septiembre y 590/2004, de 6 de mayo , entre otras muchas.

Por ello, respecto, a la atenuante de confesión se ha apreciado la analógica en los casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo, el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración, más o menos relevante para la Justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico perturbado. Así, decíamos en la STS 809/2004, de 23 junio que «esta Sala ha entendido que la circunstancia analógica de colaboración con la justicia requiere una aportación que, aun prestada fuera de los límites temporales establecidos en el artículo 21.4ª del Código Penal , pueda ser considerada como relevante a los fines de restaurar de alguna forma el orden jurídico perturbado por la comisión del delito». En el mismo sentido, la STS 1348/2004, de 25 de noviembre .

De ahí que en autos no pueda ser estimada la atenuante interesada, pues además de resultar tardía y sesgada, en modo alguno integró aportación alguna a la investigación en curso. Debemos recordar que la confesión tardía no siempre opera como atenuante analógica.

Como decíamos en la STS núm. 1063/2009, de 29 de octubre , no existe razón de política criminal que justifique que, siempre y en todo caso, cuando el imputado por un delito confiesa su participación en los hechos, deba ver atenuada su responsabilidad criminal, referido todo ello a los supuestos en que nada aporte a la investigación, por tratarse de un caso de singulares características, absolutamente diáfanas.Sin embargo, es extensible a todos aquellos casos en los que la confesión, aun extemporánea, facilite el desenlace de una investigación ya iniciada, pues aquí los efectos atenuatorios de la responsabilidad criminal estarán aconsejados. Razones pragmáticas ligadas a la conveniencia de estimular una confesión relevante para el esclarecimiento de los hechos, hacen explicable que la ausencia de un presupuesto cronológico -es decir, que la confesión se produzca antes de conocer el imputado que el procedimiento se dirige contra él-, no se erija en requisito excluyente, sobre todo, cuando entre la atenuante genérica de confesión ( art. 21.4 CP) y la analógica ( 21.7 CP ) puede predicarse el mismo fundamento. De manera que ese fundamento atenuatorio no desaparece en los supuestos que el requisito cronológico ya no puede cumplirse, si la confesión resulta, más que relevante, útil para la investigación.

...

No resultará útil, en cambio, una confesión tardía que se produce en la declaración indagatoria, cuando el sumario estaba prácticamente concluso, y así la STS 719/2002, de 22 de abril , le denegó cualquier operatividad atenuatoria.

De todo ello hemos de convenir que la nota que debe exigirse en la confesión para su estimación como atenuante analógica es la de su utilidad, utilidad para facilitar la investigación, dejando la relevancia de la colaboración del confesante en otro espacio de tal analógica, que en su caso puede ser conceptuada, en función de los datos aportados, como muy cualificada. Solamente desde esta distinción, puede trazarse una más nítida y adecuada línea de separación entre ambos niveles de bonificación por razones de política criminal, intentando la mayor de las precisiones en la interpretación de las normas penales'.

Y en el presente caso el reconocimiento que, de alguno de los hechos objeto del escrito de acusación del Ministerio Fiscal, realizaron en el plenario los acusados Lorenzo y Silvia no solo fue parcial y limitado, al excluir los hechos más relevantes cuya comisión se les imputaba, sino que tampoco facilitó de modo relevante el enjuiciamiento, esto es, careció de utilidad alguna, por lo que no debe reconocérsele efecto atenuatorio.

Se invocó también por la defensa de Lorenzo y de Silvia la concurrencia de la circunstancia atenuante de toxicomanía del artículo 21.2, en relación con el 20.2 del Código Penal . La alegación tampoco será estimada.

Aun admitiendo, a la vista del contenido de los informes médico forenses obrantes en la causa, que tanto Lorenzo como Silvia (y lo mismo podría señalarse respecto a Ramón y a Hugo ) son, desde hace tiempo, consumidores de sustancias estupefacientes, ello no puede tener los efectos atenuatorios pretendidos.

En esta materia la STS 120/2014, de 26/02/2014 , puso de manifiesto que: 'Como ha señalado esta Sala, por ejemplo en la reciente STS 936/2013, de 9 de diciembre , para constituir una atenuante la drogadicción debe incidir como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión, como sucede en delitos menores contra el patrimonio, o bien trafique con drogas a pequeña escala con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del Legislador y de los Tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Este móvil está ausente en aquellos casos, como el que ahora examinamos, en el que se trata de habitualidad en el tráfico de sustancias estupefacientes,o de tráfico ocasional pero de cantidades muy relevantes , de los que se infiere que el elemento determinante de las acciones delictivas radica exclusivamente en la obtención de sustanciosos beneficios económicos. En estos casos, el impulso delictivo, no está desencadenado por la drogadicción del sujeto activo sino por el ánimo de enriquecimiento.

Es asimismo doctrina reiterada de esta Sala que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. Los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves, no constituyen atenuación ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas, como se deduce de la expresión literal de la propia norma legal.

... En definitiva, la atenuante de grave adicción, prevista en el art 21 2º CP 95, es funcional, por lo que debe incidir como elemento causal o desencadenante del delito, de manera que el sujeto actúe impulsado por la grave dependencia de sus hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades inmediatas de ingestión, como sucede en delitos menores contra el patrimonio, o bien traficando con drogas a pequeña escala con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir pequeños beneficios que le permitan seguir consumiendo. Por ello no es aplicable cuando se aprecia habitualidad en el tráfico, o tráfico ocasional pero de cantidades muy relevantes, en los que se infiere que el elemento determinante de las acciones delictivas radica en la obtención de sustanciosos beneficios económicos. En estos casos, el impulso delictivo, no está desencadenado por la drogadicción del sujeto activo sino por el ánimo de enriquecimiento.'

Y, en este mismo sentido la STS 133/2016, de 24/02/2016 señaló que :' ...La circunstancia del artículo 21.2 CP es una atenuante funcional, es decir aplicable solo cuando el acusado ha actuado 'a causa' de su grave adicción, condicionado o acuciado por ella para obtener la sustancia que necesita imperativamente.

...

Este móvil está ausente en aquellos casos, como el que ahora examinamos, en el que no consta que el elemento determinante de las acciones delictivas esté vinculado a la necesidad imperiosa de obtener medios para conseguir la droga a la que el acusado sea gravemente adicto. Por el contrario la habitualidad de la actividad que desarrollay el volumen de sustancia que maneja permiten inferir que el mismo ha hecho del tráfico de droga un modo de vida que le permite la obtención de beneficios económicos. En estos casos, el impulso delictivo no está desencadenado por la drogadicción del sujeto activo sino por el ánimo de enriquecimiento'.

En consecuencia, debe rechazarse la aplicación de la atenuante invocada.

CUARTO.- De las penas a imponer .

El artículo 368, párrafo primero, del vigente Código Penal castiga la posesión preordenada al tráfico de sustancias estupefacientes cuyo consumo cause grave daño a la salud con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito.

Y el artículo 570 ter 1.b), en su redacción en vigor en la fecha de los hechos (la anterior a la dada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo ), castiga con la pena de seis meses a dos años de prisión a quienes constituyeren, financiaren o integraren un grupo criminal si la finalidad del grupo es cometer cualquier delito grave distinto a los mencionados en el apartado 3 del artículo anterior.

Por ello, y en aplicación de lo previsto en los artículos 61 , 66.1 5 ª, y 72 del Código Penal procede imponer al acusado Lorenzo , por la comisión del delito contra la salud pública, y al concurrir la circunstancia agravante de reincidencia, las penas de cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa por importe, teniendo en cuenta el contenido de los informes de tasación de las sustancias intervenidas, de 21.829Ž17 euros, con 60 días de responsabilidad personal subsidiaria, para el caso de impago. Y como autor de un delito de integración en grupo criminal, y en aplicación de lo previsto en los artículos 61 , 66.1 6 ª, y 72 del Código Penal procede imponer al citado acusado la pena de 8 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Y en cuanto a los acusados Silvia , Hugo , Mercedes e Ramón , procede, en aplicación de lo previsto en los artículos 61 , 66.1 6 ª, y 72 del Código Penal imponerles, por la comisión del delito contra la salud pública, las penas, a cada uno de ellos, de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa por importe, teniendo en cuenta el contenido de los informes de tasación de las sustancias intervenidas, de 21.829 Ž17 euros, con 60 días de responsabilidad personal subsidiaria, para el caso de impago. Y por la comisión del delito del delito de integración en grupo criminal procede imponerles, a cada uno de ellos, la pena de 8 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

No se imponen las penas en su límite mínimo teniendo en consideración la habitualidad de la actividad delictiva desarrollada por los acusados así como la cantidad a que ascendieron las sustancias estupefacientes intervenidas.

De conformidad con lo previsto en el artículo 127.1 del Código Penal , en su redacción en vigor en la fecha de los hechos, 'Toda pena que se imponga por un delito o falta dolosos llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provengan y de los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado, así como las ganancias provenientes del delito o falta, cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar. Los unos y las otras serán decomisados, a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito que los haya adquirido legalmente.

El Juez o Tribunal deberá ampliar el decomiso a los efectos, bienes, instrumentos y ganancias procedentes de actividades delictivas cometidas en el marco de una organización o grupo criminalo terrorista, o de un delito de terrorismo. A estos efectos se entenderá que proviene de la actividad delictiva el patrimonio de todas y cada una de las personas condenadas por delitos cometidos en el seno de la organización o grupo criminal o terrorista o por un delito de terrorismo cuyo valor sea desproporcionado con respecto a los ingresos obtenidos legalmente por cada una de dichas personas'

Y, de conformidad con lo previsto en el artículo 374.1 del Código Penal , en su redacción en vigor en la fecha de los hechos, 'En los delitos previstos en los artículos 301.1, párrafo segundo, y 368 a 372, además de las penas que corresponda imponer por el delito cometido, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, los equipos, materiales y sustancias a que se refiere el artículo 371, así como los bienes, medios, instrumentos y ganancias con sujeción a lo dispuesto en el artículo 127y a las siguientes normas especiales:

1.ª Las drogas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas serán destruidas por la autoridad administrativa bajo cuya custodia se encuentren, una vez realizados los informes analíticos pertinentes y guardadas muestras bastantes de las mismas, salvo que la autoridad judicial competente haya ordenado su conservación íntegra. Una vez que la sentencia sea firme, se procederá a la destrucción de las muestras que se hubieran apartado, o a la destrucción de la totalidad de lo incautado, en el caso de que el órgano judicial competente hubiera ordenado su conservación'.

Al analizar el comiso, la STS 474/2014, de 11/06/2014 , puso de manifiesto que 'El artículo 127.1 del Código Penal dispone el comiso, derivado de la pena impuesta por delito o falta dolosos, de los efectos que de ellos provengan y de los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado, así como de las ganancias provenientes de los delitos o faltas, cualquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar. El artículo 374 contiene una disposición similar. Además en uno y otro se desarrollan una serie de disposiciones que no es preciso reproducir aquí.

Aunque se clasificó como pena hasta el Código en 1995, pues el antiguo art. 27 CP/1973 lo incluía como pena accesoria, en el vigente Código ya no puede sostenerse dicha naturaleza puesto que no aparece incluida en dicho catálogo y por ello debe caracterizarse como una consecuencia accesoria de determinados delitos, tal como viene denominada en el epígrafe del Título VI del Libro I del Código Penal. A pesar de este cambio en su naturaleza, teniendo en cuenta la cláusula de proporcionalidad que incorpora el vigente art. 128 , la aplicación del comiso no debe entenderse como preceptiva en todo caso por no tratarse de una pena accesoria que ineludiblemente venga unida a la principal, por disposición legal. Por el contrario, la jurisprudencia ha entendido que ha de ser solicitada por el Ministerio Fiscal o partes acusadoras ( SSTS 30.5.97 y 17.3.2003 ), de donde se deduce la necesidad de su planteamiento y debate en el juicio oral ( STS 6.3.2001 ), así como que la resolución que lo acuerda ha de ser adecuadamente motivada ( STS 12.3.2003 ).

También se ha entendido que es precisa una previa declaración judicial de la que resulte la relación de los efectos, medios, bienes, instrumentos o ganancias, con el delito que motiva la condena ( STS nº 912/2006, de 29 de setiembre y STS nº 77/2007, de 7 de febrero ).

En la STS nº 969/2013, de 18 de diciembre , se decía que la '... finalidad del precepto es anular cualquier ventaja obtenida por el delito', reiterando más adelante que '... tanto el art. 127 como el art. 374, incluyen dentro del objeto del comiso las ganancias provenientes del delito, cualquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar. Se trata así de establecer claramente como consecuencia punitiva la pérdida del provecho económico obtenido directa o indirectamente del delito'.

Y, en este mismo sentido la STS 969/2013, de 18/12/2013 , con cita del Acuerdo de la Sala de lo Penal de fecha 5/10/98, declaró que 'El comiso de las ganancias a que se refiere el art. 374 CP . debe extenderse a las ganancias procedentes de operaciones anteriores a la concreta operación descubierta y enjuiciada, siempre que se tenga por probada dicha procedencia y se respete el principio acusatorio.

Con arreglo a esta interpretación, el patrimonio del delincuente ya no será inmune al comiso, una vez haya sido condenado por una operación frustrada en sus expectativas económicas, ya que el comiso podrá decretarse contra bienes poseídos con anterioridad al acto por el que fue condenado, siempre que concurran las dos condiciones antedichas: que se tenga por probada la procedencia de los bienes del tráfico de droga (o de cualquier otro delito), y que se respete el principio acusatorio.

En relación a la primera circunstancia, es decir del origen ilícito, hay que tener en cuenta que esta procedencia ilícita puede quedar acreditada mediante prueba indirecta o indiciaria, y que la demostración del origen criminal -presupuesto imprescindible para decretar el comiso- no requiere la identificación de las concretas operaciones delictivas, bastando a tales efectos que quede suficientemente probada la actividad delictivo de modo genérico. Así lo ha entendido esta Sala en el delito de blanqueo respecto del delito antecedente o determinante ( SSTS. 10.11.2000 , 28.7.2001 , 5.2.2003 , 10.2.2003 , 14.4.2003 , 29.11.2003 , 19.1.2005 y 20.9.2005 ).

Respecto a la probanza de dicha procedencia, no puede pretenderse que lo sea en los mismos términos que el hecho descubierto y merecedor de la condena, sino que, por el contrario, esa prueba necesariamente debe ser de otra naturaleza y versar de forma genérica sobre la actividad desarrollada por el condenado (o titular del bien decomisado) con anterioridad a su detención o a la operación criminal detectada'.

Prueba indiciaria que, con relación al dinero, efectos y vehículos cuyo comiso ha sido interesado por la acusación pública concurre en el presente caso por cuanto, como se desprende de todo lo anteriormente expuesto, los acusados, que no han podido acreditar que desarrollaran alguna actividad económica como fuente lícita de sus ingresos, se venían dedicando de una manera habitual y reiterada en el tiempo al tráfico de sustancias estupefacientes, utilizando en sus desplazamientos para reunirse con los compradores y para trasportar las sustancias estupefacientes (como así se desprende del relato de hechos probados) diferentes vehículos, disponiendo incluso uno de ellos de un habitáculo destinado (atestado y fotografías que obran a los folios 896 a 899 de la causa) a ocultar las sustancias estupefacientes en él transportadas, habitáculo cuya localización (bajo la placa de matrícula trasera), por cierto, no se corresponde con la facilitada en el plenario por el testigo Landelino (quien la situó en el interior del vehículo, bajo el tapizado), testigo que se atribuyó la responsabilidad de su construcción, para, según dijo 'ocultar tabaco de contrabando'. A lo que debe añadirse que la incautación de las sustancias con las que traficaban los acusados se llevó a cabo de manera simultánea a la del dinero.

Lo anteriormente expuesto permite llegar a la conclusión de que nos encontramos ante ganancias y bienes obtenidos con la actividad delictiva enjuiciada, por lo que procede acordar su comiso.

QUINTO.- En cuanto a las costas procesales, se imponen, por quintas parte, a los acusados cuya responsabilidad se declara, todo ello de conformidad con lo prevenido en los artículos 123 y 124 del Código Penal .

POR todo cuanto antecede y se deja expuesto,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Lorenzo , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368.1 del Código Penal , con la concurrencia del circunstancia agravante de reincidencia, a las penas de cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 21.829Ž17 euros, con 60 días de responsabilidad personal subsidiaria, para el caso de impago.

Se acuerda el comiso del dinero, los teléfonos móviles y las sustancias que le fueron intervenidos así como el comiso del vehículo de su propiedad matrícula Y-....-CY .

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Lorenzo , como autor penalmente responsable de un delito de integración en grupo criminal artículo 570 ter 1.b) del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 8 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo, deberá abonar una quinta parte de las costas procesales.

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Silvia , como autora penalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 21.829Ž17 euros, con 60 días de responsabilidad personal subsidiaria, para el caso de impago.

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Silvia , como autora penalmente responsable de un delito de integración en grupo criminal artículo 570 ter 1.b) del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 8 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo, deberá abonar una quinta parte de las costas procesales.

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Hugo , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 21.829Ž17 euros, con 60 días de responsabilidad personal subsidiaria, para el caso de impago.

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Hugo , como autor penalmente responsable de un delito de integración en grupo criminal artículo 570 ter 1.b) del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 8 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo, deberá abonar una quinta parte de las costas procesales.

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Mercedes , como autora penalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de de 21.829Ž17 euros, con 60 días de responsabilidad personal subsidiaria, para el caso de impago.

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Mercedes , como autora penalmente responsable de un delito de integración en grupo criminal artículo 570 ter 1.b) del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 8 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo, deberá abonar una quinta parte de las costas procesales.

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Ramón , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 21.829Ž17 euros, con 60 días de responsabilidad personal subsidiaria, para el caso de impago.

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Ramón , como autor penalmente responsable de un delito de integración en grupo criminal artículo 570 ter 1.b) del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 8 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo, deberá abonar una quinta parte de las costas procesales.

Se acuerda el comiso de las sustancias, el dinero, báscula, el cuchillo, el molinillo y los teléfonos móviles que les fueron intervenidos en el momento de sus respectivas detenciones y en los registros domiciliarios, y de los vehículos de matrículas ....-WDS , ....-CPK , ....-FQH , ....-MNK y ....-PXC .

Con abono del tiempo que hubieran permanecido privados preventivamente de libertad por esta causa.

Firme la presente sentencia, procédase a la destrucción de las sustancias que no lo hayan sido con anterioridad, incluidas las muestras contradictorias, y remítase un testimonio de ella a esta Sección 2ª de la Audiencia Provincial de A Coruña, para su incorporación a la ejecutoria 17/2014, por si procediera dejar sin efecto la suspensión acordada respecto de Lorenzo .

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de Ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Sección de la Audiencia, a medio de escrito, con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco (5) días siguientes al de la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.